Problemas gerais da Filosofia do Direito

Aristides Cimadon

Doutorando em Ciência Jurídica

 

1. Considerações mínimas sobre direito

Os juristas práticos, em geral, dão pouco valor às considerações filosóficas do direito. Preocupam-se, mais e mais, em vencer suas causas, enclausurando-se no tecnicismo jurídico. Em geral, rejeitam e reprovam o conhecimento filosófico, que consideram um conhecimento inútil ou que serve apenas para boas conversas em salão. Porém, essa é uma visão equivocada e ingênua. Neste início de novo século, estamos presenciando que, o sucesso profissional somente será acompanhado pelo conhecimento em profundidade sobre a ciência e, neste sentido, não há saber científico, sem filosofia.

Precisamos iniciar nossas considerações citando Kafka ( 1995, p. 230-32):

(...) Diante da lei está um porteiro. Um homem do campo dirige-se a este porteiro e pede para entrar na lei. Mas o porteiro diz que agora não pode permitir-lhe a entrada. O homem do campo reflete e depois pergunta se então não pode entrar mais tarde. ‘"É possível", diz o porteiro, "mas agora não". Uma vez que a porta da lei continua como sempre aberta, e o porteiro se posta ao lado, o homem se inclina para olhar o interior através da porta. Quando nota isso, o porteiro ri e diz: "Se o atrai tanto, tente entrar apesar da minha proibição. Mas veja bem: eu sou poderoso. E sou apenas o último dos porteiros. De sala para sala, porém, existem porteiros cada um mais poderoso que o outro. Nem sempre eu posso suportar a visão do terceiro". O Homem do campo não esperava tais dificuldades: a lei deve ser acessível a todos e a qualquer hora, pensa ele; agora, no entanto, ao examinar mais de perto o porteiro, com o seu casaco de pele, o grande nariz pontudo e a longa barba tártara, rala e preta, ele decide que é melhor aguardar até receber a permissão de entrada. O porteiro lhe dá um banquinho e deixa-o sentar-se ao lado da porta. Ali fica sentado dias e anos. Ele faz muitas tentativas para ser admitido, e cansa o porteiro com os seus pedidos. Muitas vezes o porteiro submete o homem a pequenos interrogatórios, pergunta-lhe a respeito da sua terra e de muitas outras coisas, mas são perguntas indiferentes, como as que costumam fazer grandes senhores, e no final repete-lhe que ainda não pode deixá-lo entrar. O homem, que se havia equipado bem para a viagem, lança mão de tudo, por mais valioso que seja, para subornar o porteiro. Este aceita tudo, mas sempre dizendo: Eu só aceito para você não achar que deixou de fazer alguma coisa".

Durante todos esses anos, o homem observa o porteiro quase sem interrupção. Esquece os outros porteiros e este primeiro parece-lhe o único obstáculo para a entrada na lei. Nos primeiros anos, amaldiçoa em voz alta o acaso infeliz; mais tarde, quando envelhece, apenas resmunga consigo mesmo. Torna-se infantil, e uma vez que, por estudar o porteiro anos a fio, ficou conhecendo até as pulgas da sua gola de pele, pede a estas que o ajudem a fazê-lo mudar de opinião. Finalmente, sua vista enfraquece e ele não sabe se de fato está escurecendo em volta ou se apenas os olhos o enganam. Contudo, agora reconhece no escuro um brilho que irrompe inextinguível da porta da lei. Mas já não tem mais muito tempo de vida. Antes de morrer, todas as experiências daquele tempo convergem na sua cabeça para uma pergunta que até então não havia feito ao porteiro. Faz-lhe um aceno para que se aproxime, pois não pode mais endireitar o corpo enrijecido. O porteiro precisa curvar-se profundamente até ele, já que a diferença de altura mudou muito em detrimento do homem. "O que é que você ainda quer saber?", pergunta o porteiro, " você é insaciável". "Todos aspiram a lei", diz o homem, "como se explica que, em tantos anos, ninguém além de mim pediu para entrar?" O porteiro percebe que o homem está no fim, e para ainda alcançar sua audição em declínio, ele berra: "Aqui ninguém mais podia ser admitido, pois esta entrada estava destinada só a você. Agora eu vou embora e fecho-a".

 

A Filosofia do Direito, portanto, indaga o direito sob os aspectos ontológicos (conceito de direito), epistemológicos (conhecimento do direito e lógica jurídica) e axiológicos (teoria da justiça).

A Filosofia é uma forma de pensamento. Não se trata de um conjunto de conhecimento. Assim, a Filosofia do Direito, que nasce no bojo da Filosofia Pura, é uma forma de pensar o Direito. É uma forma de indagar o Direito, como regra geral, essencialmente público. Essas indagações nascem por volta de 600 a.C. com enfoque da pessoa, do direito e da justiça. Como uma forma de congregar, aglutinar necessidades comuns (liberdades) em volta de um núcleo de valores: a justiça.

 

2. Dos problemas gerais da filosofia do direito

 

A filosofia do direito, como se viu, é uma reflexão sistemática e crítica sobre certos problemas que não explicados pela ciência jurídica. Para Kelsen, a filosofia jurídica é axiologia. Isto é, discute os problemas da justiça e dos valores jurídicos. É o direito como dever ser. Para alguns autores, a filosofia jurídica é gnosiologia. Para outros, é epistemologia. Para Kant, o homem não pode conhecer o nomenon mas sim os fenômenos ou as manifestações.

Indagando sobre os fundamentos do direito, a filosofia discorre sobre os problemas ontológicos (relativos ao ser ou à essência da realidade fundamental da norma); problemas deontológicos (dever ser da norma); problemas epistemológicos (os processos de conhecimento e a natureza da ciência do direito). Além destes, a filosofia jurídica se debruça sobre alguns problemas especiais do direito.

 

2.1. Problemas ontológicos

 

É o estudo do SER do direito (teoria Geral do Direito), sua realidade e características essenciais. Indaga: qual o sentido do direito na sociedade? Procura estudar a essência que se converte na norma positiva. Daí a análise da suas modalidades, suas origens, validade e eficácia.

Etimologicamente, o direito deriva do latim dirictum, que significa reto e que tem uma direção única. É jus, com sentido de poder, mando, comando. Isto é, tudo conforme a regra. Os romanos diziam que jus est ars boni et aequi (o direito é a arte do bom e do justo). Ainda, do italiano, diritto; do espanhol, derecho e do inglês, rigth.

Compreende-se que, sob o ponto de vista da natureza, o significado dos vocábulos pode ser unívoco, equívoco e análogo. É unívoco quando nome comum e aplica-se a vários seres com sentido semelhante, como, por exemplo, o vocábulo animal. É equívoco quando tem mais que um sentido, como exemplo: manga. Análogo quando é predicado de vários seres ou atributo que se aplica não totalmente diverso e nem totalmente idêntico a objetos diferentes. Por exemplo: Estado, direito, ciência.

A natureza do Direito é analógica e, por isso, de difícil definição porque depende do ângulo que se analisa. Cada juízo tem seu objeto preciso. Por exemplo: direito, ciência do direito, direito do trabalho etc.

Sob o ponto de vista objetivo, o direito, enquanto ciência, é um conjunto de regras jurídicas obrigatórias, válidas e eficazes numa dada época em um determinado território. Os traços típicos do direito objetivo são: a generalidade, a bilateralidade, a imperatividade e a coercitibilidade.

A generalidade é uma característica orientadora da norma, sendo que esta não se dirige a certas ou determinadas pessoas (non in singulas personas), mas às pessoas em geral. Este é um traço típico que o difere do ato administrativo.

A bilateralidade tem um traço ôntico, (que pertence a um determinado ser) e uma característica axiológica (valor). No sentido ôntico, o direito é bilateral. Porque as formas de conduta são bilaterais. Isto é, pressupõe sempre a presença de dois ou mais indivíduos, existindo daí, um polo ativo e outro passivo.

A coercitibilidade é a possibilidade de coerção. A norma é cogente e tem forma de mando porque obriga a conduta orientadora. Em caso de não cumprimento, o indivíduo sujeita-se a sanção da regra.

Sob o ponto de vista subjetivo, o direito compreende a faculdade que têm as pessoas de fazer prevalecer a sua vontade, ora exercida pela pessoa física, ora pela jurídica, através dos institutos jurídicos.

O direito adjetivo compreende o sistema judiciário. Isto é, o complexo de estruturas pelo qual se opera a aplicação das normas. É uma área complexa de processos e procedimentos, cuja operação não se caracteriza com neutralidade. Neste sentido, prevalece o direito positivo e a norma enquanto regra.

Todavia, o direito não pode ser entendido e concebido apenas como norma positiva, confundida com a força. Direito não pode ser tudo o que for útil ao povo, porque conduz ao populismo exagerado. Entende-se, o direito no sentido como o conceitua Pasold:

Direito é o elemento valorizador, qualificador e atribuidor de efeitos a um comportamento, com o objetivo de que seja assegurada adequadamente a organização das relações humanas e a justa convivência em sociedade (p.71).

Sobre o direito do ponto de vista dos problemas ônticos, encontramos vários estudiosos que se debruçam sobre o estudo:

Van Acker diz que não se pode limitar o estudo do direito à norma, mas deve-se levar em conta o direito subjetivo e o direito como ciência (jurisprudência). O direito existe em face dos costumes e dos aspectos sociológicos (moral, valores, costumes) e não simplesmente pela lógica (forma).

Carlos Cossio, filósofo argentino, estuda as regiões ônticas, isto é, as grandes famílias de objetos de estudo do direito. Para ele, os objetos são ideais, quando existem na mente e são, de certo modo, neutros de valor como os números, figuras, a matemática, a lógica. Objetos naturais são as coisas neutras, tais como as pedras, os objetos. Os objetos culturais são os bens criados pelos homens tais como as casas, as roupas, as ferramentas, os contratos. Os objetos metafísicos são aqueles que estão além da Física (Deus, alma, sobrenatural, liberdade...).

Com base nas descobertas kelsianas, nos meados deste século, surgiu, surgiu, na Argentina, um movimento filosófico com o escopo de proporcionar ao jurista a utilização de instrumentos mentais, que tornem possível conhecer melhor o direito: o egologismo existência.

Para o autor, cada família desses objetos corresponde a um tipo de ciência. Mas com a distinção de dois elementos: o primeiro é o fato (suporte ou substrato do direito) e, o segundo, o sentido ou caráter de valor (o significado).

Mighel Reale se ocupa com o estudo do direito enquanto integração de fato, valor e norma. É o tridimensionalismo jurídico, isto é, o direito visto como elemento normativo, como fato e como valor. Entende que o direito é um conjunto sistemático de normas. O jurísta sempre buscará resposta na norma. Porém, a norma não é simplesmente a essência formal. O empirismo jurídico se contrapõe ao normativismo puro.

Norberto Bobbio faz abordagens amplas dizendo que a ontologia reflexiona sobre as fontes do direito, as normas, as antinomias, a ordem jurídica, as lacunas, a validade, a eficácia e as relações entre as diversas ordens jurídicas.

A filosofia do direito de Bobbio, a partir dos anos 50, viria caracterizar-se como a filosofia de tipo científico, marcada pela tentativa de edificação de uma Teoria Geral do Direito, um pouco ao modo de Kelsen, porém com os traços do empirismo lógico, com veremos. Numa síntese introdutória, o que caracteriza de um modo geral a filosofia do direito de Bobbio é a busca de uma idéias de justiça relativizada pelas condições metodológicas de apreensão do saber jurídico no âmbito histórico.

 

2.2. Problemas axiológicos

 

A Axiologia tem recebido diversos nomes: Teoria dos Valores; Teoria da Justiça; Deontologia Jurídica e outros. Etimologicamente, do grego axios, significa valores, aspiração, estimativa. De algum modo, toda atividade humana se orienta para um fim, uma finalidade, um bem ou um valor. O direito é, essencialmente, uma ciência cultural valorativa. Os mais importantes estudiosos da axiologia são: Lotze(1874 –1881); Nitzche (1844- 1900); Max Scheller (1874 – 1928) com sua obra: O formalismo na ética e a ética material dos valores. Além destes, outros estudiosos tais como Husserl, Hartmann, Brentano, Dilthey e Ortega Y Gesset têm vários estudos importantes sobre Axiologia.

O valor é algo que tem hierarquia. Suas características fundamentais são: 1) a preferibilidade ( não indiferença); 2) a bipolaridade (a cada valor corresponde um antivalor: belo x feio; agradável x desagradável; justo x injusto; honra x desonra etc.); 3) hierarquia (valores superiores e inferiores vida, bem estar, lucro, beleza etc. A escala varia conforme a formação do sujeito, costumes, cultura de cada sociedade.

Há tantos valores quantas forem as necessidade humanas: econômicas, estéticas, vitais, intelectuais, morais e religiosas. Em geral, os valores são assim classificados:

 

A Filosofia responde indagações sobre as causas primeiras ou últimas dos fenômenos, mostrando que, no caso, todas as noções expressas pelo termo direito estão vinculadas a um ponto comum. Neste sentido, a questão da justiça, que no positivismo parece não ser relevante, destaca-se como um tema imprescindível, porque a sociedade exige um direito que procure a justiça. Um direito simplesmente positivo, sem o referencia da temática da moralidade e da ética se aprisiona no arbítrio. Daí porque, a questão do valor e do justo se torna nuclear no Direito. Por outro lado, a problemática da responsabilidade e da equidade, cujo fundamento vamos encontrar em Aristóteles torna-se essencial para estabelecimento da justiça.

A justiça, portanto, está relacionada a um valor. Se é um valor detém uma qualidade. Ora, esta qualidade está essencialmente ligada à realização de uma finalidade humana: a felicidade. Daí porque a justiça é a maior das virtudes sociais. A justiça pois, encontra sua realização em comunhão com a igualdade. Existe para promover o equilíbrio entre o excesso e a falta. Platão cita o exemplo da faca dizendo que ela se torna útil e necessária à medida em que corta... quando mais corta, mais cumpre a sua finalidade. No caso da justiça, a finalidade primeira é o bem comum.

Também na vida pessoal individual, o sucesso deriva do cultivo de algumas virtudes dentre as quais a prudência, temperança e fortaleza. Estas três, somadas com a justiça, virtude essencialmente social, constituem as chamadas virtudes cardeais.

Rawls concebe a justiça como equidade. Argumenta que a justiça é a primeira virtude dos sistemas sociais, assim como a verdade é o maior valor dos sistemas de conhecimento (p.4). Como se pode inferir, uma teoria do direito exclusivamente empírica desconsidera o problema da justiça e, consequentemente, da moral e da ética.

Sobre os conceitos, de maneira não unívoca, podemos encontrá-los, sobretudo, em Kelsen, Rawls e Aristóteles. Neste vamos encontrar um conceito amplo e geral de justiça representados pela deusa Thémis: a perfeição última do homem e a fonte das demais virtudes. A justiça se refere a uma ordem cósmica na direção de tudo o que é perfeito e equilibrado no sentido de possibilitar ao homem atingir a sua felicidade. Aristóteles se reporta-se, também, ao termo Diké (moral), no sentido de conceituar justiça, também, como lei moral.

Um conceito estrito de justiça no pressuposto jurídico romano do suum cuique atribuere (dar a cada um o que é seu). Nesta interpretação, o justo é o legal. As lei são fundamentais porque são o resultado de uma pacto social. Não se discute se a lei é justa ou injusta, mas se o comportamento é ou não legal. A lei, neste conceito, adquiriu um significado de valor dogmático. Neste sentido, Rawls, na obra acima citada, assim se expressa:

As palavras justo ou injusto, correto ou incorreto, somente têm sentido quando são aplicadas para caracterizar a decisão tomada pelo juiz ou por qualquer outra pessoa que deve aplicar um conjunto determinado de regras... Mas, quando aplicadas para caracterizar uma regra geral ou uma ordem, as palavras justo ou injusto carecem de significado" (p. 34).

No mesmo Rawls e, sobretudo, em Habermas, encontramos um conceito intermediário de justiça: um critério da ordenação social. Parece que ambos vão buscar nas raízes do pensamento aristotélico, a elaboração deste conceito. O critério refere-se à natureza da lei posta, isto é, a natureza do direito. A justiça passa a ser, daí, a maior virtude social, cujo objetivo é promover a igualdade.

Neste último sentido, não é possível conceber o direito sem o ideal da correção das desigualdades. Daí porque o entendimento e o diálogo como forma de construção do direito e da justiça. O direito posto procura resolver os casos específicos e, portanto, Radbruch não pode ser sinônimo de força, nem de utilitarismo.

O positivismo jurídico pouco reconhece os valores relacionados ao direito. Para os adeptos desta teoria, a norma é o direito. Fazem do direito positivo, não apenas sua morada, mas também sua prisão, diz Feurbach. Todavia, a maior parte dos estudiosos da ciência jurídica entendem que não há direito sem juízo de valor.

Kelsen afirmou que o positivismo jurídico também adota critérios de valor (caráter relativo). Entretanto esses valores, para o direito, devem se traduzir em objetividade: tolerância, justiça, liberdade, paz, democracia etc...

Hart, professor da Universidade de Oxford, reconhece que existem valores morais sobre o direito. Os ideais sociais e morais interferem no direito e nele penetram via legislativa, via processual e jurisprudencial.

Norberto Bobbio permanece fiel ao postulado da não valoração no direito em face da subjetividade. Compreende que os valores interferem no direito, porém, quando definidos objetivamente. Os valores objetivos são motivação das formulações jurídicas.

Enquanto os positivistas reverenciam a autonomia científica do direito, também compreendem que a justiça é o valor objetivo fundamental que move as formulações jurídicas. São vários os estudiosos que defendem a valoração jurídica afirmando que, posta a lei, não pode limitar-se à interpretação literal. A aplicação das leis, também, não é tarefa mecânica, mas deve-se levar em consideração os valores sociais e os direitos humanos. Aceitar as normas como instrumento de justiça e de liberdade e não como imposição dos detentores do poder é um dever do jurista.

Para Habermas, o conceito de lei constitui o elemento fundamental nas construções jurídicas. O que garante a justiça da lei é a gênese democrática e não os princípios jurídicos a priori, aos quais o direito deveria corresponder.

Sobre as questões axiológicas do direito, parece importante que os estudiosos se reportem a Hessen, cujo autor destaca os valores como norteadores permanetes da realidade existencial concreta da vida dos homens.

 

2.3. Problemas epistemológicos

 

Episteme, do grego, significa ciência. O vocábulo logos, tem o significado de estudo. Epistemologia é a teoria da ciência. É o estudo do saber jurídico ( gnosiologia). O direito, sob o ponto de vista epistemológico questiona-se enquanto ciência e qual a sua metodologia. O direito, como ciência, se ocupa do direito válido. A sociologia jurídica se ocupa da eficácia do direito. A filosofia jurídica se ocupa da legitimidade da justiça ou do direito justo.

A verdade jurídica é um todo (norma, fato social e valor). Daí o surgimento de várias teorias em direito, que procuram discutir o objeto e a legitimidade da justiça. O método é a interpretação técnico – jurídica, cujas formas de raciocínio são a indução, a dedução, a inferência e a analogia.

 

2.4 Problemas especiais

 

Dentre os problemas especiais de Filosofia do Direito pode-se destacar:

A dogmática jurídica: O dogma não admite discussão. O direito positivo é dogmático e classificado em ramos: administrativo, civil, penal, tributário etc. A dogmática não aceita crítica e seus estudos são feitos através de códigos, sem discussão.

Ao lado da dogmática impõe-se a metadogmática, que Bobbio denomina de jurisprudência. Daí o surgimento de outras ciências que fazem críticas ao dogmatismo: sociologia jurídica, criminologia, sociologia da administração, psicologia social; teoria do discurso e outras.

A filosofia do direito não é dogmática. Compreende estudos teóricos sobre o significado ôntico, epistemológico e axiológico do direito dogmático e não dogmático. Estuda, por exemplo: a dogmática penal e a doutrina básica contendo, como pano de fundo, a ideologia, a dogmática da criminologia, da ciência penitenciária etc. A ciência jurídica não pode limitar-se à dogmática.

 

3. Dos institutos jurídicos

 

Os institutos jurídicos dão corpo e sistematização à ciência jurídica. Eles possibilitam que a norma tenha fundamento, eficácia e validade Uma norma tem fundamento quando visa tutelar ou realizar um valor reconhecido pela sociedade, necessário ao bom viver do agrupamento humano. Os institutos, porém, não podem ser percebidos isoladamente. Aliás, nada deve ser analisado de forma isolada. Sobre esta visão Capra, assim discorre:

Quanto mais estudamos os principais problemas de nossa época, mais somos levados a perceber que eles não podem ser entendidos isoladamente. São problemas sistêmicos, o que significa que estão interligados e são interdependentes. Por exemplo, somente será possível estabilizar a população quando a pobreza for reduzida em âmbito mundial. A extinção de espécies animais e vegetais numa escala massiva continuará enquanto o Hemisfério Meridional estiver sob o fardo de enormes dívidas. A escassez dos recursos e a degradação do meio ambiente combinam-se com populações em rápida expansão o que leva ao colapso das comunidades locais e à violência étnica e tribal que se tornou a característica mais importante da era pós – guerra fria( p. 23).

Habermas diz que o direito é uma ordem legítima que se tornou reflexiva com relação ao processo de institucionalização. Enquanto tal ele forma um núcleo de um sistema de comunidade, que, por sua vez, é a estrutura nuclear da sociedade em geral ( p.103).

O que interessa ao mundo do direito? Qual o fundamento e a razão de ser do direito? Ao Direito interessa hominis ad hominem (relações entre os homens). O fundamento da existência do direito é regular a vida em sociedade. Para tanto, a ciência jurídica está sistematizada em institutos, isto é, um feixe de normas disciplinadoras das relações de homem para homem. Por exemplo. A pena é um instituto de direito criminal; o contrato, de direito comercial; a posse e a propriedade, de direito civil...

O que cabe à filosofia do direito indagar é a razão de ser ou o fundamento desses institutos. A propriedade é, por exemplo, um direito subjetivo do homem. Mas, qual é o fundamento da propriedade? É um direito necessário? Quem é proprietário? Várias teorizações podem ser feitas a respeito: a) teoria da especificação: as coisas se compram pelo trabalho; b) teoria da lei: a propriedade existe por força da propriedade legal; c) teoria da natureza humana: direito à propriedade foi dado ao homem pelo Criador.

Outro exemplo de indagação dos fundamentos dos institutos é relativo à pena. O que é pena? Qual a finalidade da pena? Por que o magistério da pena é privativo do Estado? Com que direito o homem é juiz do outro homem? Como interpretar as palavras bíblicas : não julgueis para não serdes julgados?

Os institutos jurídicos são alicerçados em proposições que os ligitimam. São complexos de normas que incidem sobre as coisas (atos do homem e fatos do mundo). O fundamento do instituto é a razão normativa. Daí que o conjunto dos institutos jurídicos forma o direito local e diversos blocos dos institutos jurídicos formam o sistema jurídico.

 

4. Dos fundamentos do direito

4.1. Comentários sobre o ensino jurídico

 

Como toda ciência, o direito também não está despojado de ideologias que permeiam as suas proposições. O aparato jurídico parece estar permeado de conservadorismo que se contrapõe à utopia. O direito se apresenta como racionalização de técnicas para manutenção de uma ordem constituída. A lei, sob este aspecto, é parte do binômio poder x repressão. Compreende-se, então, que o direito é um instrumento do Estado a serviço da classe dominante e a justiça um simples valor político comprometida com a manutenção da ordem. Neste particular, o judiciário reflete as contingências políticas porque é uma simples instância.

A formação dos juristas parece não contemplar uma nova concepção do direito. Apesar de todos os esforços e do sistema de avaliação do Ministério da Educação e das incursões da OAB sobre a necessidade de melhoria da qualidade do ensino, vive-se uma crise do ensino jurídico. Essa crise, apesar do discurso contrário, é alimentada pela política governamental.

Flávio Galdino, discorrendo, em monografia premiada pela OAB sobre a situação do ensino jurídico, diz que

Os alunos, com vistas nas profissões parajurídicas, não pugnam por formação mais completa e especializada, porque a generalista ( menos exigente) lhes é mais conveniente. Está instaurado um círculo vicioso que assegura a reprodução da crise do ensino jurídico – a crise se perpetua por conveniência dos atores. Não nos podemos enganar, o fato é que o mercado (e a sociedade m geral) rejeita os produtos deste sistema, rejeita o profissional e a cultura que o produziu (p.166).

O autor dispara severa crítica aos professores, aos currículos e aos próprios estudantes, afirmando que, em geral, o ensino é superficial e, por isso, com conseqüências nefastas à sociedade. Apesar de a OAB não poder controlar o ensino, ela deve e pode adotar muitas medidas com vistas à melhoria da qualidade de ensino.

Pasold, renomado professor e jurista catarinense, diz:

Infelizmente a maior parte dos cursos jurídicos no Brasil, no passado e no presente, não tem privilegiado devidamente a questão da relação nuclear e ético-política entre o bacharel em Direito e a consciência jurídica, quer na composição de seus currículos plenos... por isto os bacharéis em Direito formam-se, em muitos casos, como operadores jurídicos/técnicos competentes e como cidadãos responsáveis, mas não se tornam juristas na sua plenitude ( p.55).

Wolkmer mostra como a trajetória da cultura jurídica no Brasil privilegiou a compreensão de uma estrutura positivista com base nas hegemonias das oligarquias. E por isso que, até o presente momento, as instituições formam operadores do direito portadores das seguintes características:

 

Estas são algumas das ideologias subjacentes ao ensino jurídico, predisposto a conservar e implementar as idéias de estabilidade, unicidade, positividade e racionalidade. As teorias que sustentam e fundamentam o direito moderno são: o jusnaturalismo, o positivismo e a teoria crítica. Esta última teve origem na escola de Frankfurt (1923) com Adorno, Horkheimer, Marcuse, Habermas e outros. Na idade média prevaleceu o pluralismo jurídico e na idade contemporânea o monismo jurídico. Hoje, há uma tentativa de retornar ao pluralismo e, quem sabe, possamos compartilhar, como professor de filosofia do direito, de uma caminhada pelo projeto de um direito emancipatório.

Boaventura de Sousa Santos concorda plenamente com essas idéias afirmado que a garantia da confiança e da vida de paz na sociedade moderna depende o sistema jurídico emancipatório e confiável. Todavia, a interpretação jurídica não pode ser feita de forma mecânica e desprovida de valor.

 

4.2. A concepção do direito natural

 

O conceito fundamental do direito natural é o de que todo ser é dotado de uma natureza e um fim. Aristóteles dizia que o ser humano é em ato e em potência. Ato enquanto é presente e potência, enquanto possibilidades futuras. A passagem, para o homem, de ato para potência é feita com inteligência e consciência. A sociedade, para tanto, deve se organizar, no sentido de construir mecanismos especiais e uma ordem de princípios que dê condições ao homem de realizar uma vida com sentido. É para isso que serve o sistema jurídico: garantir ao homem uma organização social para uma vida plena individualmente.

Segundo Bobbio, foi Hobbes quem procurou construir um sistema jurídico dedutivo, com seu postulado ético original: há uma lei natural básica, as outras são derivadas. Entendia que, no estado de natureza o homem é lobo do homem, por isso há necessidade de leis naturais derivadas. As lis decorrem de uma necessidade natural e, daí, a renúncia parcial da liberdade – um direito natural – em função do Estado encarregado de garantir a paz. O Estado soberano não pode estar submetido a qualquer lei, porque ele é a fonte legisladora.

Ainda, segundo Hobbes, a ação humana constitui-se a partir da ação moral e política. A obrigação moral, para ele, precede e independe da obrigação civil e deriva das leis naturais que prescrevem o cumprimento dos pactos. Assim, não devemos fazer com os outros o que não gostaríamos que fizessem conosco, e se faz necessário evitar a ingratidão, os insultos, o orgulho, enfim, tudo que prejudique a concórdia; que o mal seja vingado sem crueldade, que haja moderação no uso dos bens; que os bens sejam distribuídos eqüitativamente e que haja uso comum daqueles que não podem ser divididos; havendo disputas, que se recorra a um árbitro imparcial e desinteressado.

A premissa básica do direito natural é a de que a natureza humana determina os princípios de organização. Não existe ciência isenta. Porém, existem evidências condicionantes da natureza que orientam o modo de viver. Sob o ponto de vista ontológico, o direito natural é o ser do direito, isto é, o direito legítimo. Sob o ponto de vista deontológico, o direito natural é o conjunto de valores imutáveis que representam e se identificam com a ética, por isso são universais. Neste sentido, o destino final do direito natural é a justiça. Para que cometa justiça, o legislador deve ser um observador dos fatos sociais e um analista da natureza humana. Para atingir a justiça deve-se apoiar nos princípios básicos do direito natural.

A origem do direito natural está no próprio homem e sua natureza social na sua conjugação entre experiência e razão, concebido, durante muito tempo como origem divina. Hugo Grotius parece ser o pai do direito natural. Ele diz que o direito natural existiria, mesmo que Deus não existisse, ou em existindo não cuidasse dos assuntos humanos.

As características principais do direito natural são aquelas que concebem o direito como um conjunto de amplos princípios, pelos quais se compõe a ordem jurídica: direito à vida, à liberdade, participação na vida social, união entre o seres para criação da prole, igualdade de oportunidades, suprimento das necessidades básicas. No século XVIII pretendeu-se criar códigos de direito natural porque este traz características de eternidade, imutabilidade e universalidade.

Em geral, os estudiosos apontam que o jusnaturalismo tem as seguintes características: universalidade, perpetuidade, imutabilidade, indispensabilidade, indelebilidade, unidade, obrigatoriedade, necessidade e validez.

O jusnaturalismo, enquanto escola, foi consagrada por tratar dos princípios da dignidade humana que, numa visão racionalista se dá entre os séculos XVI e XVIII (Grócio, Hobbes, Spinoza, Puffendorf, Wolf, Rousseau e Kant). Para a jusnaturalismo, a natureza humana é o fundamento do direito. O homem é racional e, como tal, deve explicar a sociedade pela razão. Portanto, o contrato social é um modo de organização e os direitos naturais devem ser observados.

Os motivos que justificam o jusnaturalismo dirigem-se à necessidade de permanente aspiração da justiça. Compreende que o direito positivo é um instrumento do Estado para servir ao homem para consagrar valores individuais e negativos. Faz a defesa do direito pluralista e tem a convicção de que, além do direito escrito, há uma outra ordem que é expressão do direito justo, perfeito e ideal.

Os críticos do direito natural dizem que seus princípios formam uma ordem apta a legitimar o direito positivo. Todavia, os governantes não gostam de falar em direito natural. Foi o que ocorreu com a Revolução Francesa que condenou as velhas instituições fundadas no direito natural. O homo juridicus do direito natural é aquele que não se acomoda diante as desigualdades, luta por uma ordem legítima, clama pela vida e pela liberdade e, se necessário, faz revolução.

Todavia, sob o manto do seu discurso literário, pode ser um instrumento da manutenção da ordem, porque prega um direito eterno e perene. Assim sendo, aqueles largos e vastos princípios do direito natural, podem ser usados para ser vir os regimes injustos e reacionários. Entretanto, os direito do homem, que se constituem num conjunto e normas e princípios, expressos em forma de declaração por organismos internacionais, têm a finalidade de despertar a consciência dos povos quanto à necessidade de garantir e preservar os valores fundamentais construídos pela história humana.

 

4.3. A concepção positivista

 

O positivismo jurídico é a projeção do positivismo científico. É um meio termo entre o materialismo e o idealismo. Floresceu no século XIX quando o método experimental começou a ganhar notoriedade. O método científico orienta-se pela observação, formulação de hipótese e experimentação para a comprovação dessa hipótese. Augusto Comte (1798 – 1857) é o mentor do positivismo e diz que o pensamento humano passa por três estágios: teológico (fenômenos atribuídos aos deuses e explicações através do pensamento mítico); metafísico (a natureza é explicada pela racionalidade) e positivo (a natureza explicada pela ciência através do exame empírico dos fatos).

A tradição positivista compreende a ciência como o único critério de verdade e, portanto, único tipo de conhecimento válido. Isto é, somente há validade no conhecimento objetivo. Neste sentido, racionalidade quer dizer cálculo, estatística, matemática. No positivismo, as questões relativas ao conhecimento se encontram definidas pela própria realidade das ciências. Assim sendo, uma filosofia do direito com base nesta inspiração tem seus limites estabelecidos no interior da ciência jurídica, reduzindo, seu saber, à metodologia.

O positivismo jurídico rejeita as abstrações na área do direito, principalmente relacionadas ao direito natural, por julgá-las antí-científicas. Despreza os juízos de valor e preocupa-se, basicamente, com a orientação da norma que compõe a ordem jurídica. Entende que a justiça é um ideal irracional, acessível apenas pela via da emoção.

Para o positivismo jurídico, somente o Estado pode ser o ordenador e o soberano para administrar a justiça. Ele dita a norma. Não há direito fora do Estado. Por isso, a lei é o único direito. Não importa se ela faz ou não justiça. O método válido é o indutivo e, por isso, a valorização da jurisprudência. Participam dessa escola exegética e codicista: Austin, Kelsen, Duguit, Tobias Barreto, Sílvio Romero, Clóvis Beviláqua, Pedro Lessa, Pontes de Miranda e outros. Hoje, Lhumann faz interessantes incursões sobre esses argumentos.

As principais críticas ao positivismo dizem que ele atingiu o seu apogeu no século XX e, hoje, está em decadência. Com o advento das ciências da natureza, o positivismo entrou em declínio porque não se pode aproveitar o cientificismo puro para aplicar a norma jurídica, pois o homem não pode ser compreendido como causalidade física. Ocorre que o positivismo omite-se em relação aos valores e, por isso, se volta para a frieza da lei, desprovendo o seu conteúdo. Identifica o direito como a lei e, portanto, é fascista, totalitarista ou nazista. O aspecto positivo é o estado de direito.

 

4.4. O normativismo jurídico

 

Kelsen é o divisor das águas entre os críticos do positivismo e do jusnaturalismo. Sua teoria reduz o direito à norma. Separa o mundo do ser das ciências naturais e da ordem, que denomina de dever ser. A ordem forma uma pirâmide normativa e hierarquizada: Tudo deriva da norma fundamental. No caso do sistema jurídico brasileiro a hierarquia.

A idéia de norma fundamental deve-se a Kelsen. Pode ser considerada como a norma fonte de validade de todas as normas jurídicas. É a norma dotada de validez pressuposta, pois se não fosse válida as demais normas que dela provêm seriam destituídas de validade. A Constituição, sendo a fonte de validade de um ordenamento jurídico estatal, é a sua norma fundamental, como a regra pacta sunt servanda é a norma fundamental do direito internacional.

Para o normativismo jurídico a norma é o objeto do direito. Kelsen não quer revelar a importância dos fatos sociais e dos valores. Para ele, os valores seriam objeto da sociologia jurídica e da filosofia do direito. Seu intento é criar uma teoria do direito. Por que o direito estaria cercado de sociólogos, psicólogos ou pedagogos em crise?

O normativismo defende a teoria pura do direito. Direito é norma, não é justiça, ainda que a procure. Os fundamentos estão ligados ao positivismo jurídico. É, todavia, uma teoria normológica porque compreende o direito como uma estrutura de leis sem conteúdo axiológico, rejeitando a idéia de justiça absoluta.

A fonte do direito é formal. Os valores, os costumes e as atividades sociais têm seu significado para o direito. Todavia, quando se transformam se tornam a objetividade jurídica e, o que passa a valer, é a lei escrita.

A fonte de toda a teoria é a norma ( sollen – dever ser). Se A é, B deve ser (A= pressuposto e B= conseqüência). A norma obedece uma hierarquia: Constituição; lei complementar; lei ordinária, decreto-lei, decreto, sentença e ato de execução.... Acima da Constituição está a norma fundamental ou a norma hipotética fundamental.

O objeto da ciência jurídica, para Kelsen, compreende as normas jurídicas determinantes da conduta humana. Isto é, esta conduta é determinada pelo conteúdo escrito. Ora, essas normas são criadas "por atos volitivos, sendo, por isso , consideradas como sendo o sentido subjetivo dos atos que as prescrevem.

O direito deve e pode ser um instrumento a serviço do ser humano na conquista do sentido da vida. Não significa que seja neutro, completamente. A luta pelo direito consiste em fazer com que ele seja uma forma de defender os direitos do homem viver plenamente.

 

5. Referências Bibliográficas

AFKA, Franz. O processo. 6 ed. São Paulo: Brasiliense, 1995.
ARISTÓTELES. A política. Tradução de Nestor Silveira. Rio de Janeiro: Tecnoprint, 1965, 384 p.
_________. Ética a Nicômacos. Tradução de Mário da Gama Kury. 4. ed. Brasília-DF: UnB, 2000. 238 p.
CAPRA, Fritjof. A teia da vida. São Paulo: Cultrix, 1996. 256 p.
COELHO, Fábio Ulhoa. Para entender Kelsen. São Paulo: Max Limonad, 1997. 84 p.
DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. São Paulo: Saraiva, 1992.
GALDINO, Flávio. A Ordem dos Advogados do Brasil na reforma do ensino jurídico. Ensino Jurídico: OAB: 170 anos de cursos jurídicos no Brasil. Brasília: OAB: Conselho Federal, 1997. 213 p.
HABERMAS, Jurgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. Vol. I, 354 p.
HESSEN, Johannes. Filosofia dos Valores. Traução de L. Cabral de Moncada. 5 ed. Coimbra: Amênio amado, 1980. 344 p.
IHERING, Rudolf Von. A luta pelo direito. 16 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. 88 p.
JOLIVET, Régis. Tratado de Filosofia. Rio de Janeiro: Agir, 1967. 723 p.
KELSEN, Hans. A ilusão da justiça. Tradução de Sérgio Tellaroli. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2000.654 p.
________. O problema da justiça. Tradução de João Baptista machado. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998. 149 p.
_________. O que é justiça? Tradução de Luiz Borges. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2001. 404 p.
OLIVEIRA JÚNIOR, José Alcibíades. Bobbio e a filosofia dos juristas. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1994. 158p.
PASAOLD, Luiz Cesar. O advogado e advocacia – uma percepção pessoal. Florianópolis: Terceiro Milênio, 1996. 172 p.
_________. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 5. ed. Florianópolis,: OAB/SC,2001. 206 p.
RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. Coimbra: Amênio Amado Editor, 1974. (Ver, especificamente, Apendice II : Cinco minutos de Filosofia do Direito).
RAWLS, John. Uma teoria da justiça. Tradução Almiro Pisetta e Lenita M. R Esteves. São Paulo: Martins Fontes, 1997. 708 p.
SANTOS, Boaventura de Sousa. A crítica da razão indolente. São Paulo: Cortez, 2000. 415 p.
WARAT, Luís Alberto e PÊPE, Albano Marcos Bastos. Filosofia do Direito; uma introdução crítica. São Paulo: Moderna Ltda, 1996.
WOLKMER, Antônio Carlos. Pluralismo jurídico. São Paulo: Alfa Omega, 1994. 340 p.