Processo Civil IV

Professor José Roberto dos Santos Bedaque

Anotações do aluno JJMM

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۩. Teoria Geral dos Recursos

A idéia de recurso está ligada ao princípio do Duplo Grau de Jurisdição. Estuda-se este como um princípio geral do sistema. A primeira questão é saber se este é constitucional.

Há os que defendem que o Duplo Grau de Jurisdição estaria elencado na Constituição Federal uma vez que esta ao tratar dos órgãos jurisdicionais (juiz natural) incluiu os tribunais. Assim, a Constituição Federal prevê órgãos de primeiro e segundo grau e atribui a estes competência para julgar recursos. Desta forma, o duplo grau não está explícito no texto, mas pode ser deduzido.

Por outro lado, a faceta constitucional do duplo grau também se infere do princípio da ampla defesa e do devido processo legal, pois o que adiantaria a ampla defesa se não fosse possível o controle jurisdicional do órgão de primeiro grau pelo segundo grau.

Hoje, a doutrina predominante entende que o duplo grau tem natureza infraconstitucional por não estar explícito na Constituição Federal e, como tal, o legislador ordinário poderia suprimir tal princípio. Tanto isso é verdade, que o STF não admite recurso de apelação nas execuções fiscais abaixo de um certo valor. Para alguns, o duplo grau é mero pedido de reexame da decisão. Essa explicação não é satisfatória, uma vez que esse reexame deve ser feito por outro órgão em uma instância superior.

São argumentos a favor do duplo grau: maior experiência dos juizes que exercem a função no segundo grau e o fato deste ser colegiado. São argumentos contrários: ausência do princípio da oralidade e que a reforma de uma decisão não necessariamente implica em uma decisão correta.

No sistema brasileiro são cabíveis os seguintes recursos:

a) Apelação - recuso interposto para um juizado superior contra uma sentença.

b) Agravo - recurso interposto contra uma decisão interlocutória. É um recurso de natureza restrita, autorizado por lei, interposto por uma das partes contra uma decisão ou sentença que lhe cause gravame, a fim que possa ser reformada pelo juiz ou Tribunal de graduação superior.

c) Embargo Infringente - recurso cabível quando não for unânime o julgado proferido em apelação e em ação rescisória. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria-objeto da divergência.

d) Embargo de Declaração - recurso cabível quando houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição ou for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.

e) Recurso Ordinário - ver Artigo 539 do CPC.

f) Recurso Especial - ver Artigo 541.

g) Recurso Extraordinário - idem.

h) Embargos de Divergência em recurso especial e em recurso extraordinário.

1.1. Conceito

Um dos elementos fundamentais dos recursos é a vontade das partes. Por exemplo: o disposto no Artigo 475 do CPC, que determina o reexame necessário, em instância superior, das sentenças que visam anular casamento, proferida contra os poderes públicos e que julgar improcedente a execução de dívida ativa da Fazenda Pública. Nestes casos, o reexame não é considerado recurso, uma vez que não há a vontade das partes.

O recuso é uma forma processual na qual a partes voluntariamente busca:

a) Reforma da Decisão - quando se discute uma questão ligada ao Direito Material discutido.

b) Cassação da Decisão - quando se discute um vício processual

c) Esclarecimento da Decisão - quando se discute omissões ou imprecisões da decisão.

Outro elemento que conceitua os recursos é o procedimento que ataca uma decisão anterior em um mesmo processo. Assim, quando há uma nova ação, criando um processo autônomo (mandato de segurança, ação rescisória etc) não há um recurso.

1.2. Classificação

Os recursos podem ser classificados:

a) Recurso Ordinário - destinado à tutela do Direito Subjetivo (específico do sujeito). Quase nenhuma função pratica.

b) Recurso Extraordinário - destinado à tutela do Direito Objetivo. Quase nenhuma função pratica.

c) Recuso Adesivo - previsto no Artigo 500 do CPC. Quando há a sucumbência recíproca (ambas as partes perdem) e uma delas recorre, a outra pode apresentar recurso mesmo que tenha perdido o prazo. O novo recurso adere à idéia de recurso e não ao outro, apresentado anteriormente. O recuso adesivo segue a sorte do principal. É cabível em: apelação, embargo infringente, recurso especial e recurso extraordinário. Isso visa reduzir o número de recursos.

1.3. Efeito dos Recursos

Como regra geral os recursos têm efeito suspensivo, devolutivo ou que impede a preclusão de uma decisão.

1.3.1. Efeito Suspensivo

O efeito suspensivo mantém a ineficácia do ato judicial impugnado. O ato judicial, ao qual cabe recurso, não produz efeitos de imediato, somente ganhando eficácia após o trânsito em julgado.

Todos os recursos têm o efeito suspensivo, exceto os Agravos, os Recursos Extraordinários e os Recursos Especiais. Quanto aos Agravos há a exceção prevista no Artigo 558 do CPC. Segundo ele, os agravos que versarem sobre prisão civil, adjudicação, remição de bens, levantamento de dinheiro sem caução idônea e em outros casos dos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação, são passíveis de efeito suspensivo por decisão do relator, até o pronunciamento definitivo da turma ou câmara.

Os agravos quando recaem sobre uma decisão negativa têm Efeito Ativo, aos quais é concedida liminarmente aquilo que o juiz não concedeu, antes do julgamento definitivo do agravo.

Segundo o Artigo 520 do CPC, o recurso de Apelação tem efeito suspensivo. Contudo, não terá esse efeito, sendo apenas devolutivo, quando:

a) homologar a divisão ou a demarcação;

b) condenar à prestação de alimentos;

c) julgar a liquidação de sentença;

d) decidir o processo cautelar;

e) rejeitar liminarmente embargos à execução ou julgá-los improcedentes.

f) julgar procedente pedido de instituição de arbitragem.

Nestes casos, a execução é imediata, apesar da apelação. Isso somente não irá ocorrer quando a parte provar que há risco de lesão grave e de difícil reparação (Artigo 558).

1.3.2. Efeito Devolutivo

Devolve a matéria para reexame do órgão jurisdicional, em geral um órgão diferente daquele que proferiu a decisão que está sendo discutida.

No agravo o âmbito do efeito devolutivo diz respeito apenas àquela decisão interlocutória em questão. Nos embargos infringentes (Artigo 530) o limite da devolução é dado pelo voto vencido, minoritário. Os recursos especial e extraordinário não devolvem questões de fato, apenas questões de Direito.

O efeito devolutivo pode ser visto segundo dois aspectos:

a) Quanto à sua Extensão - somente é devolvido aquilo que foi impugnado no recurso. Quantos forem os pedidos que se deseja ver devolvidos, tantas devem ser as impugnações. O apelante delimita a extensão da devolução (Artigo 515, caput) (“tantum devolutum quantum apelatum”).

b) Quanto à sua Profundidade - o recuso devolve todos os fundamentos apresentados pelo autor e pelo réu em primeira instância (Artigo 515, §§1 e 2). Além disso, o Tribunal pode conhecer de ofício questões de ordem pública (condições da ação, nulidades absolutas etc).

1.4. Requisitos de Admissibilidade dos Recursos

O juízo de admissibilidade sempre é feito duas vezes. Um primeiro pelo juiz de primeiro grau, que proferiu a sentença. Tem caráter provisório porque sua decisão pode ser corrigida em instância superior, no segundo grau.

Na verdade essa análise é tripla, uma vez que o Artigo 557 determina que: o relator, individualmente, pode negar seguimento a um recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou contrário à súmula do respectivo Tribunal ou Tribunal superior. Dessa decisão cabe agravo no prazo de cinco dias.

Os juízos de admissibilidade têm Natureza Declaratória e não Constitutiva. Têm efeito retroativo.

1.4.1. Requisitos

Os requisitos para a admissibilidade de um recurso podem ser;

a) Intrínsecos - são requisitos relativos ao próprio direito de recorrer:

I - Cabimento - é a verificação se o recurso é cabível no caso concreto. Por exemplo, os despachos não têm conteúdo decisório, portanto não são passíveis de recurso. Caso o juiz decida pela falta de cabimento, não dará seguimento; se for o Tribunal não reconhecerá do recurso. A avaliação se determinado ato do juiz é despacho, decisão interlocutória ou sentença leva ao julgamento quando ao cabimento ou não do recurso.

II - Legitimidade - em princípio apenas a parte tem interesse em recorrer. Contudo, o terceiro interessado (que sofre as conseqüências da sentença, seus efeitos jurídicos) também tem legitimidade. Também o Ministério Público, quando intervier no processo, também tem legitimidade ([1]).

III - Interesse - (utilidade mais necessidade) pela necessidade verifica-se se na situação concreta o requerente somente pode obter a tutela desejada via o recurso impetrado. A utilidade, de forma geral, tem relação com a sucumbência (derrota) no grau anterior. Contudo, um terceiro interessado pode ter utilidade no recurso, apesar de não ter sofrido sucumbência. Também, é possível que aquele que teve uma ação extinta por carência da ação recorra, buscando uma sentença absolutória, visando impedir novas futuras ações. Em suma, há utilidade todas as vezes que for possível uma decisão melhor que a que está sendo impugnada.

IV - Adequação - é a verificação se o recurso interposto é o previsto para atacar o provimento judicial em questão. Por exemplo: para uma decisão interlocutória cabe agravo de instrumento; para uma sentença cabe apelação; para um decisão não unânime de um Tribunal cabe um embargo infringente, etc. A dificuldade para a definição do recurso adequado provocou o surgimento do Princípio da Fungibilidade Recursal ([2]).

V - Inexistência de Fato Impeditivo ou Extintivo - é a prática de um ato que posteriormente, é incompatível com o direito de recorrer (impede o nascimento do direito de recorrer). Exemplo: homologar acordo e posteriormente querer recorrer.

b) Extrínsecos - externos ao direito de recorrer.

I - Tempestividade - este requisito é de fácil verificação, bastando descobrir o prazo para cada tipo de recurso ([3]). Há prazos que são ampliados, como os do Ministério Público e da Fazenda Pública que são em dobro. O mesmo (prazo em dobro) vale para litisconsortes com procuradores distintos. Há uma posição doutrinária, não aceita na jurisprudência, que defende prazos ampliados para a assistência judiciária.

II - Preparo - o pagamento das custas do recurso (1% do valor da causa). Deve ocorrer antes da interposição do recurso, uma vez que esta deve vir acompanhada do comprovante de preparo (Artigo 511). Mudanças recentes no CPC permitiram que o preparo seja complementado caso tenha sido feito de forma insuficiente. Na Justiça Paulista os agravos são isentos de preparo.

III - Regularidade Formal - regras impostas pelo legislador para cada tipo de recurso. Os agravos têm como requisito formal necessário a apresentação de um conjunto de peças previa e legalmente fixadas.

1.5. Recursos em Espécie

Em princípio, os requisitos de admissibilidade não variam entre os vários tipos de recurso. O que pode variar são os requisitos formais cabíveis em cada um.

Um exemplo é o pré-questionamento explícito, nos recursos ordinários e extraordinários, que é a demonstração que o que está sendo discutido está expressamente constante do acórdão que está sendo atacado. É uma criação jurisprudencial, não legal.

Peculiaridades:

a) Apelação:

  As questões de fato, não propostas, poderão ser suscitadas na apelação, se provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior (Artigo 517).

  Interposta a apelação, o juiz mandará dar vista ao apelado para responder. Apresentada a resposta, o juiz poder fazer o reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso (Artigo 518).

  Provando o apelante justo impedimento, o juiz relevará a pena de deserção, fixando-lhe prazo para efetuar o preparo (Artigo 519).

2. Processo de Execução

2.1. Definição e Finalidade

O Processo de Conhecimento visa definir uma relação jurídica, esclarecendo uma dúvida fundamental. Já o Processo de Execução nasce de uma situação de certeza, dada por um título judicial, ou extrajudicial, executivo. Esse ponto de partida faz com que toda máquina estatal seja colocada em movimento visando a satisfação da situação expressa nesse título. As partes nesse processo são o exeqüente e o executado.

O termo execução é ambíguo. Em sentido amplo significa “cumprir uma obrigação”. Já em sentido mais estrito, esse cumprimento pode ser:

a) Execução Espontânea - cumprimento voluntário da obrigação.

b) Execução Forçada - ou Execução Judicial. É o cumprimento da obrigação ainda que contra a vontade do devedor; o tipo de execução obtida em um Processo de Execução.

c) Execução Indireta - um tema ligado ao direito material. Implica no cumprimento executado coercitivamente sobre a vontade do devedor. Exemplos: multa, prisão por alimentos etc.

d) Execução Imprópria - cumprimento da obrigação através de uma ação executiva "latu sensu". São os casos onde no Processo de Conhecimento já há um comando que satisfaz o Direito Material, sem a necessidade da execução propriamente dita. Exemplos: anulação de casamento, divórcio etc.

A execução pressupõe o inadimplemento espontâneo da obrigação, sendo este um requisito obrigatório daquela. Assim, a execução judicial é secundária frente ao adimplemento e substitutiva, uma vez que é cumprida pela atuação do Estado. No mundo prático, quanto ao resultado, tanto o adimplemento quanto a execução têm o mesmo efeito: cumprimento da obrigação. Contudo, os meios são absolutamente distintos.

2.2. Execução Frutífera

A normalidade da execução, seu desfecho único, é o cumprimento da obrigação. Contudo, pode haver uma série de anomalias que impedem esse cumprimento (falta de pressupostos da ação, falta de condições etc). Todas as ações do Processo de Execução visam descobrir e arrecadar os bens do devedor. Quando a satisfação da obrigação não puder ser realizada, diz-se que a execução foi infrutífera.

2.3. Processo de Conhecimento X Processo de Execução

O Processo de Execução pode ser precedido ou não por um Processo de Conhecimento. São dois processos distintos e não devem ser confundidos. Assim, todos os procedimentos inicias e todos os princípios válidos e observados em um devem ser observados no outro.

Quanto ao objeto, na cognição busca-se uma sentença de mérito, que pode ser favorável ou desfavorável. Na execução quer-se a satisfação do Direito do exeqüente. Não se fala, então, em sentenças favorável ou desfavorável.

Na cognição pretende-se alcançar uma certeza na relação de dúvida entre as parte. Na execução pretende-se alcançar uma satisfação com a concretização do que está previsto no título executivo, seja ele judicial ou extrajudicial. Quando se fala em certeza, entende-se alta probabilidade tanto no final da cognição, como no início do Processo de Execução.

Quanto à finalidade, a cognição é um ato de acertamento ou de “tornar certo”. Já a execução é um ato de satisfação pela entrega do bem, este entendido como quantia em dinheiro, prestação de fazer ou obrigação de não-fazer.

2.4. Contraditório na Execução e Atos Atentatórios à Justiça

Existe contraditório no Processo de Execução dado que se parte de uma “quase certeza”. A Constituição Federal, Artigo 5, inciso IV, fala que há contraditório para todos os processos. Sempre que as partes devem ter a ciência dos atos, mas no Processo de Execução, a resposta pode ser eventual.

As partes no processo são aquelas que exercem poderes, deveres, ônus, sujeições. Da sucessão das posições desenvolve-se a relação processual. Também na execução isso se verifica e o contraditório ocorre, em sua faceta de resposta, quando o executado realiza embargos. Os embargos não são contestação pois têm natureza de uma nova ação, constituindo um outro processo.

Na execução, de um lado há a vontade do exeqüente que coincide com a vontade do Estado: aplicação da vontade concreta da lei. De outro há o executado e seu patrimônio. A questão que se coloca é como concretizar a vontade da lei. O Artigo 620 do CPC dá a linha geral disso: “quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor”.

Há instrução na execução que significa preparar a satisfação (exemplo: penhora, avaliação e venda de bens). São atos preparatórios à execução propriamente dita. Justamente por haver esses atos, há a necessidade de um juiz que garanta o equilíbrio entre as partes, a aplicação da lei e o modo menos gravoso ao executado.

Atos Atentatórios à Dignidade da Justiça foram trazidos do Direito Anglo-Saxão. São previstos no Artigo 600 e são “numeros clausus". São os atos atentatórios do devedor:

a) fraudar a execução;

b) opor-se maliciosamente a execução;

c) resistência injustificada às ordens judiciais;

d) não indicação do local onde se encontram os bens sujeitos a execução.

No caso do item “d”, a jurisprudência considera que esses atos não apenas omissivo e sim comissivos. A pena para esses atos é de multa de até 20% do valor da execução, em favor do exeqüente. Independente desta, também são possíveis penas processuais: litigância de má-fé, indenizações etc.

2.5. Formação, Suspensão e Extinção da Execução

2.5.1. Formação

A formação do Processo de Execução, como qualquer outro, depende da iniciativa da parte, prevalecendo os princípios da vedação da atuação da jurisdição “ex-officio” e o princípio da demanda. A provocação tem que se dar por uma petição inicial, prevista no Artigo 282. Para os títulos extrajudiciais segue-se o Artigo 282 rigorosamente. Para os títulos judiciais o Artigo é seguido parcialmente. Caso os requisitos não sejam respeitados o processo não se forma validamente, podendo ser extinto.

Ao receber a petição inicial o juiz verifica se estão presentes os requisitos e se há condições para a ação. O juiz faz uma análise superficial dessas condições, mas potencializada a um resultado satisfatório no final do processo. Após a análise, o juiz procede à citação pessoal do executado (Artigo 222, “d”), o que é uma exceção à regra geral que permite citação pelo Correio.

2.5.2. Suspensão

Pode haver a suspensão de um Processo de Execução. Esta sempre é ligada a um motivo efêmero no processo.

A suspensão pode ser:

a) Própria - Processo de Execução fica realmente paralisado. Um exemplo é quando no embargo do devedor, suspende-se o processo, somente se processando o embargo, que é outro processo.

b) Imprópria - é aquela em que aparentemente pensa-se que o processo está suspenso. Um exemplo é a exceção de incompetência; a exceção não se dá em outro processo, mas sim no mesmo. Assim, o processo pára somente quanto à instrução da execução, pois em relação ao incidente este continua.

Quando se exclui um legitimado ou executado no processo ou porque algum executado, por exemplo, impôs um embargo, diz-se que há uma suspensão parcial. Isso é errôneo, pois se um executado é excluído da relação esta continua correndo para os outros. Não há suspensão porque a ação é única. Os atos processuais continuam sendo praticados em relação às partes remanescentes.

Segundo o Artigo 791 e 265, suspende-se o Processo de Execução quando:

a) Recebidos os embargos do devedor (Artigo 739, § 2);

b) Pela morte ou perda da capacidade processual, das partes, do representante legal ou do procurador;

c) Pela convenção das partes;

d) For oposta exceção de incompetência, suspeição ou impedimento do juiz;

e) O devedor não possuir bens penhoráveis.

O item “e” não é pacífico. Alguns doutrinadores entendem que o prazo dessa suspensão igual ao prazo de prescrição da ação. Outros entendem que esse prazo não existe. A crítica à primeira posição é que o exeqüente sofre as conseqüências mesmo que tenha sido diligente em suas obrigações.

2.5.3. Extinção

A extinção do processo, em “numeros clausus”, ocorre quando:

a) Devedor satisfaz a obrigação (Artigo 794).

b) Devedor obtém, por qualquer meio, a remissão total da dívida (Artigo 794).

c) Credor renunciar ao crédito (Artigo 794).

d) O processo fica parado durante mais de um ano por negligência do autor (Artigo 267, por analogia).

e) O credor não promover os atos e diligências que lhe competir (Artigo 267, por analogia).

f) O autor desistir da ação (Artigo 267, por analogia).

Segundo o Artigo 795, a extinção só produz efeito quando declarada por sentença.

2.6. Competência no Processo de Execução

No Processo de Execução, com títulos judiciais, os critérios de competência são os mesmos do Processo de Conhecimento ([4]).

Contudo, o mais utilizado é o Critério Funcional, seja em primeiro ou segundo grau. Deve ficar claro que é a instância que decidiu a causa em competência originária e não recursal.

Esse critério pode ser de duas formas:

a) Funcional Vertical - os tribunais superiores, nas causas de sua competência originária (Artigo 575, I).

b) Funcional Horizontal - o juízo que decidiu a causa no primeiro grau de jurisdição (Artigo 575, II).

Uma situação peculiar ocorre no caso de entrega de quantia certa contra devedor solvente (Artigo 658: “Se o devedor não tiver bens no foro da causa, far-se-á a execução por carta, penhorando-se, avaliando-se e alienando-se os bens no foro da situação”). Neste caso não há a delegação de uma competência, por não se tratar de atividade satisfativa, e sim de uma atividade preparativa para a satisfação. A atividade satisfativa deve sempre ser feita pelo juiz competente.

Outra observação importante é que a Justiça Militar e a Justiça Eleitoral nunca são competentes para execução civil, sendo esta sempre da Justiça Comum, seja estadual ou federal.

2.6.1. Titulo Executivo Judicial

O critério funcional, quando o título executivo for judicial será, segundo o Artigo 584, sempre válido:

a) Sentença condenatória proferida no processo civil (inciso I).

b) Sentença arbitral e a sentença homologatória de transação ou conciliação (inciso III).

Nos outros casos dos incisos do Artigo 584, é o juiz competente:

a) Sentença penal condenatória transitada em julgado (inciso II) - (Artigo 100, parágrafo único, mais Artigo 94) foro do domicílio do exeqüente, local do fato, ou domicílio do executado, a critério do exeqüente.

b) Sentença estrangeira, homologada pelo STF (inciso IV).

I - União seja parte - (Constituição Federal, Artigo 109, inciso X) juiz federal.

II - União não é parte - (Artigo 100, alínea d, mais Artigo 94 ou 95).

c) Formal e a certidão de partilha (inciso V) - será competente o juiz que proferiu a certidão e o formal de partilha. É preciso lembrar que esse juiz não está sendo escolhido pelo critério funcional, uma vez que a partilha não é jurisdição contenciosa e sim jurisdição voluntária.

2.6.2. Titulo Executivo Extrajudicial

São os títulos previstos no Artigo 585 do CPC. Nestes casos não se aplica o critério da competência funcional uma vez que não houve um Processo de Conhecimento anterior.

Segundo os Artigos 88 e 89, será competente um juiz brasileiro quando:

a) Réu domiciliado no Brasil

b) Obrigação cumprida no Brasil.

c) Ação originada de fato ocorrido no Brasil.

d) Ações relativas a imóveis situados no Brasil.

A escolha da Justiça será:

a) Federal - Constituição Federal, Artigo 109, inciso I e §§.

b) Estadual - residual: tudo que não for da competência da Justiça Federal.

Caso o título extrajudicial tenha uma obrigação subjacente deve-se utilizar o critério do local da satisfação desta (CPC 100, inciso IV, alínea d).

O mesmo vale quando o título tiver indicada a praça de pagamento. Quando a praça não for indicada, vale o previsto pela Lei Uniforme de Genebra: local onde o título foi passado ou o domicílio do emitente.

Analisando os títulos em espécie:

a) Letra de Câmbio ou Nota Promissória - com praça indicada (CPC 100, inciso IV, alínea d); sem praça, local de emissão ou domicílio do emitente (Artigo 94).

b) Duplicata - com praça indicada (CPC 100, inciso IV, alínea d); sem praça, local de domicílio do comprador executado. Por força da Lei de Duplicata (Lei 5.474 de 18/07/1968) não pode ser o foro do aceite ou o foro do saque.

c) Cheque - domicílio do executado (Artigo 94).

d) Execução Hipotecária - neste caso, o objetivo final não é o bem imóvel, e sim o recebimento do produto de sua alienação. Assim, prevalece a regra geral do domicílio do executado (Artigo 94).

e) Execução Fiscal - segundo o Artigo 578, será proposta no foro do domicílio do executado. Se a União for parte prevalece o previsto na Constituição Federal, Artigo 109, inciso X.

2.6.3. Execução Por Quantia Certa Contra Devedor Insolvente

Insolvência Civil: é a “falência” de um não comerciante, que, quando executado, não tem bens suficientes para o cumprimento da execução da obrigação.

Será competente o foro do domicílio do executado (Artigo 760, caput).

2.7. Responsabilidade Patrimonial

A responsabilidade patrimonial é prevista entre os Artigos 591 e 597 do CPC.

No Processo de Execução há uma sanção processual devido ao descumprimento, pelo executado, de uma obrigação. Até o momento da propositura da ação, o devedor tem apenas uma responsabilidade frente à obrigação. Após essa propositura ele passa a ter uma relação de sujeição, nascendo a responsabilidade patrimonial. Seus bens passam a responder pelo cumprimento forçado da obrigação.

Disso decorre:

a) Todos seus bens respondem por suas obrigações (Artigo 591).

b) Apenas os bens do devedor respondem por suas obrigações.

São exceções a esses princípios:

a) Certos bens não respondem - é o caso dos bens de família (Lei de Impenhorabilidade do Bem de Família - Lei 8.009 de 29/03/1990). Da mesma forma, o patrimônio não se obriga quanto às dívidas ilícitas.

b) Bens de terceiros podem responder - são eles: bens dos sócios até sua cota de responsabilidade (Artigo 592, II), do cônjuge, se a dívida dor contraída em beneficio da família (Artigo 592, IV, e jurisprudência), o bem transmitido a terceiro com o propósito de fraudar a execução.

Há uma relação instrumental entre o patrimônio e a obrigação, na medida em que serve apenas para satisfazer a obrigação.

Para garantir o cumprimento das obrigações, o Direito criou alguns institutos, entre elas a hipoteca, que serve imediatamente (diretamente) para a execução e mediatamente (indiretamente) para a satisfação do credor.

Segundo o Artigo 593, considera-se em fraude de execução a alienação ou oneração de bens:

a) quando sobre eles pender ação fundada em direito real;

b) quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo a insolvência;

c) nos demais casos expressos em lei.

A fraude pode ser de três tipos:

a) Fraude Contra Credor - antes de instaurada a demanda.

b) Fraude à Execução - depois de instaurada a demanda.

c) Alienação de Bem Penhorado.

A doutrina diverge sobre o que ocorre no segundo caso. Para os civilistas, o ato é nulo, não se concretizando e não produzindo qualquer efeito. Já para os processualistas é um procedimento que gera a ineficácia: é produzido o efeito principal da alienação (transferência do bem), mas não se produz um efeito secundário (desoneração desse bem frente à responsabilidade patrimonial). A isso os processualistas chamam de Ineficácia Relativa: o ato jurídico é válido para todos exceto e exclusivamente para o credor no que diz respeito ao efeito secundário (a vinculação patrimonial).

2.7.1. Fraude Contra Credores

A fraude contra credores não é regulada pelo Código de Processo Civil (CPC), mas pelo Código Civil, entre os artigos 106 a 113. Estes devem ser vistos com certa cautela, uma vez que não exprimem exatamente a realidade processual.

A Fraude Contra Credor consiste na diminuição voluntária do patrimônio do credor, capaz de levá-lo à insolvência (total do passivo superior ao total do ativo).

Caso a transmissão do bem seja feita a título oneroso, há dois requisitos básicos e necessários:

a) “Eventus Damni” - a insolvência propriamente dita. Segundo o Artigo 750 do CPC, a insolvência pode ser presumida quando o devedor não possuir outros bens livres e desembaraçados para nomear à penhora ou quando forem arrestados seus bens do devedor

b) “Consilium Fraudis” - fraude bilateral, o conluio entre o devedor e o adquirente, o terceiro para quem o bem foi transferido. Não é necessária a prova do dolo; basta que se prove que houve negligência por parte do adquirente.

Caso a transmissão seja feita a título gratuito, não é necessária a bilateralidade, bastando a insolvência do devedor.

A ação autônoma para os caso de fraude é a Ação Pauliana, ou Ação Revogatória, onde os requisitos devem ser provados. Essa ação (ação constitutiva negativa) é o meio processual para tornar eficaz o efeito secundário de um ato jurídico com o intuito de fraudar.

A legitimidade ativa para propor a ação pertence aos credores que realizaram com o devedor atos jurídicos anteriores à transferência fraudulenta do bem e que compareceram ao processo. A legitimidade passiva, segundo o Artigo 109 do Código Civil é do devedor insolvente, da pessoa que com ele celebrou a estipulação considerada fraudulenta, ou de terceiros adquirentes que hajam procedido de má-fé, não mais afeta o devedor. No entanto, o deve-se ver esse artigo com certa cautela, pois o devedor deve obrigatoriamente ser denunciado à lide (Artigo 70, inciso III). Com isso, o adquirente visa garantir a economia processual e fazer coisa julgada contra o devedor, assim como entrar com o pedido de uma Ação de Retorno.

2.7.2. Fraude à Execução

A fraude à execução é considerada um ato atentatório a dignidade da justiça (Artigo 600, inciso I). O credor não só quer prejudicar os credores como também quer impedir a atividade jurisdicional.

São necessários dois elementos para configurar a fraude à execução:

a) Insolvência - que pode ser presumida segundo prevê o Artigo 750.

b) Existência de um Processo Pendente - a existência anterior de um processo (de conhecimento ou de execução) no qual o réu já tenha sido citado. Mesmo que não tenha havido a citação, poderá o credor provar que o devedor já tinha conhecimento da demanda.

Diferentemente do que ocorre na fraude contra o credor, a lei dispensa a prova da fraude bilateral.

A fraude somente se configura quando, na definição do bem à penhora, um terceiro adquirente do bem apresenta um embargo. Este terceiro poderá provar que o devedor tem outros bens ou que o processo, na data da aquisição do bem ainda não era pendente. Caso consiga provar, seu embargo será acolhido e o bem liberado. Caso não consiga, o embargo será rejeitado e a fraude configurada.

Hipoteca judiciária: prevista no Artigo 466: “A sentença que condenar o réu no pagamento de uma prestação, consistente em dinheiro ou em coisa, valerá como título constitutivo de hipoteca judiciária, cuja inscrição será ordenada pelo juiz na forma prescrita na Lei de Registros Públicos. Parágrafo único. A sentença condenatória produz a hipoteca judiciária: I - embora a condenação seja genérica; II - pendente arresto de bens do devedor; III - ainda quando o credor possa promover a execução provisória da sentença”.

2.7.3. Alienação de Bem Penhorado

A penhora serve para individualizar um bem para garantir as atividades executivas. Configura uma situação ainda mais grave que a fraude à execução. Pode ser considerado um tipo especial de fraude. A alienação não rompe o vínculo de responsabilidade com o credor. Dada a gravidade, não exige prova alguma.

2.8. Limites da Execução

Há situações em que não é possível haver a execução. Essas situações são provocadas por situações que a limitam.

Podem ser:

a) Limitações Naturais - a execução não se realiza devido a uma característica da própria obrigação.

I - Perecimento da Coisa - quando da execução para a entrega de coisa verifica-se o desaparecimento da coisa. A obrigação é convertida em pecúnia, mais perdas e danos, passando a ser uma obrigação de pagar quantia certa.

II - Obrigação Infungível de Fazer - quando o devedor recusa-se a cumprir uma obrigação de fazer. Esta se converte em uma obrigação de pagar quantia certa.

b) Políticas - o próprio legislador impõe limites à execução.

I - Bem de Família.

II - Honra Pessoal e o Próprio Corpo.

III - Fazenda Pública - procedimento especial que impede a penhora dos bens públicos e determina que os pagamentos judiciais sejam feitos via precatórios.

Outra limitação política, desta vez genérica, está expressa no Artigo 620 do CPC: “Quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor”. Essa limitação será reproduzida em outras situações específicas, como nos Artigos 655 e 685.

2.9. Espécies de Processo de Execução

São três espécies básicas de Processo de Execução:

a) Execução para entrega de coisa certa ou incerta (Artigos 621 e 631).

b) Execução de obrigação de fazer ou não-fazer (Artigos 632 e 643).

c) Execução por quantia certa (Artigos 646 - devedor solvente - e 748 - devedor insolvente).

Os itens “a” e “b” são chamados de Execuções Específicas; o Processo de Execução deve dar exatamente aquilo que era objeto da Obrigação. Quando o cumprimento da obrigação específica for impossível, deve ser convertida em pecúnia, tornando-se uma obrigação de pagar quantia certa. ([5]).

O item “c” de Execução por Expropriação; o exeqüente quer a quantia, não interessando os meios executivos utilizados para se chegar ao dinheiro (penhora, venda em hasta pública etc).

Todos os Processos de Execução têm três momentos, ou fases, ideais:

a) Fase Postulatória - propositura da demanda (Artigos 282, 614, título executivo, demonstrativo do débito atualizado), ordem (despacho) de citação, citação. Esta será específica para cada tipo: coisa certa, Artigo 621 (entregar a coisa); coisa incerta, 629 (individualizar a coisa); fazer, 632 (para que faça); não-fazer, 642 (para que pare de fazer); quantia certa de devedor solvente, 652 (para que pague ou nomeie bens à penhora), e quantia certa de devedor insolvente, 755 (para que oponha embargos).

b) Fase Instrutória - instruir significa preparar um provimento. Seus procedimentos viriam segundo cada obrigação. Como regra, a instrução significa preparar o provimento de satisfação.

I - Entrega de coisa - 622 a 628, mandado de imissão na posse, busca e apreensão etc.

II - Fazer e não-fazer - 632 e 642, dez dias para que cumpra, caso contrário converte-se em quantia certa.

III - Quantia certa - 646 a 735. Meio principais: penhora, avaliação do bem, hasta pública, arrematação, entrega de quantia ao juízo.

c) Fase Satisfativa - varia segundo cada processo de execução. Deve ser congruente com o pedido.

2.10. Classificação dos Processos de Execução

Duas formas de classificação:

a) Execução Singular (afeta um ou alguns bens do patrimônio do credor), Execução Universal (atinge a totalidade dos bens).

b) Execução Individual (satisfação do crédito de um ou alguns credores, podendo ser singular ou universal), Execução Coletiva (satisfação da totalidade dos credores, sempre será universal).

3. Tipos de Processos de Execução

3.1. Processos de Execução para Entrega de Coisa Certa

Este processo está previsto no CPC entre os Artigos 621 e 628.

Originalmente, só era possível a Execução para Entrega de Coisa Certa quando houvesse um título judicial, após um processo de conhecimento. A Lei 8.953, de 13/12/1994, tornou-o possível tanto para questões fundadas em títulos judiciais quanto extrajudiciais. O Artigo 585, inciso II recebeu a seguinte redação: “São títulos executivos extrajudiciais: (...) II - a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores (...)”.

O processo começa com a petição inicial, como prevista no Artigo 282. É feita a citação pessoal e o executado tem dez dias para satisfazer a obrigação, ou depositar a coisa em juízo, apresentando embargos. A contagem do prazo é feita pela regra geral: após a juntada da citação aos autos.

O executado tem três comportamentos possíveis:

a) Entregar a coisa - lavra-se o termo de entrega (Artigo 624). Estando a coisa perfeita a execução é extinta, salvo se esta, de acordo com a sentença, tiver de prosseguir para o pagamento de frutos e ressarcimento por perdas e danos.

b) Depositar a coisa em juízo - (seguro o juízo) o executado poderá depositar a coisa, em vez de entregá-la, quando quiser opor embargos. Após a juntada do mandado aos autos abre-se um novo prazo de dez dias para os embargos (Artigo 738, inciso II). Os embargos sempre suspendem a execução (Artigo 791, inciso I). Caso haja o depósito e não haja embargos, o depósito transforma-se em entrega. O exeqüente não poderá levantá-la antes do julgamento dos embargos. De qualquer forma, o exeqüente só poderá levantar a coisa caso os embargos não sejam interpostos ou sejam rejeitados liminarmente.

c) Ficar inerte - não sendo a coisa entregue ou depositada, nem admitidos embargos suspensivos da execução, expedir-se-á, em favor do credor, mandado de imissão na posse ou de busca e apreensão, conforme se tratar de imóvel ou de móvel respectivamente (Artigo 625). Após a juntada do mandado aos autos abre-se mais um prazo de dez dias para os embargos (Artigo 738, inciso III), que caso sejam interpostos, suspendem o processo de execução. Ao serem julgados os embargos, a execução é encerrada com a entrega da coisa ao exeqüente (embargo julgado improcedente) ou a executado (embargo julgado procedente).

Caso a coisa esteja em poder de terceiro, tendo sido alienada quando já litigiosa, expede-se mandado contra o terceiro adquirente, que somente será ouvido depois de depositá-la. Este também poderá interpor embargos de terceiros (Artigos 626 e 1046).

Segundo o Artigo 627, o credor tem direito de receber além do valor da coisa, perdas e danos, quando:

a) esta não lhe for entregue,

b) deteriorou-se,

c) não for encontrada,

d) não for reclamada do poder de terceiro adquirente.

Não constando da sentença o valor da coisa, ou sendo impossível a sua avaliação, o credor fará a estimativa, sujeitando-se ao arbitramento judicial ou à apuração de perdas e danos. A apuração de perdas e danos é feita através de um Processo de Liquidação incidente, que suspende a execução. Esta visa dar a certeza de uma quantia, convertendo a execução para entrega de coisa certa para entrega de quantia certa.

Havendo benfeitorias indenizáveis, feitas pelo devedor ou por terceiros, a liquidação prévia é obrigatória. Se houver saldo em favor do devedor, o credor o depositará ao requerer a entrega da coisa; se houver saldo em favor do credor, este poderá cobrá-lo nos autos do mesmo processo. O executado pode valer-se dos embargos por retenção de benfeitorias; nestes, segundo o Artigo 744, o devedor deverá especificar:

a) benfeitorias necessárias, úteis ou voluptuárias;

b) o estado anterior e atual da coisa;

c) o custo das benfeitorias e o seu valor atual;

d) a valorização da coisa, decorrente das benfeitorias.

Serão indenizadas as benfeitorias úteis e necessárias, desde que feitas pelo possuidor de boa-fé (Código Civil, Artigo 516). As benfeitorias voluptuárias podem ser retiradas desde que não deteriorem o bem. O possuidor de má-fé somente será indenizado pelas benfeitorias necessárias.

3.2. Processos de Execução para Entrega de Coisa Incerta

Prevista no CPC, entre os Artigos 629 e 631. É, em geral, igual ao processo para execução de coisa certa, diferindo apenas em sua fase inicial.

Na obrigação, que funda a execução para a entrega de coisa incerta, estão individualizados apenas o gênero e a quantidade da coisa. Sua qualidade ainda não está especificada. O devedor será citado para entregá-las individualizadas, se a ele couber a escolha. Caso a escolha caiba ao credor, este deverá indicá-la na petição inicial. Por analogia ao Artigo 621, entende-se que esta escolha deva ser feita em dez dias. Qualquer das partes poderá, em 48 horas, impugnar a escolha feita pela outra, e o juiz decidirá de plano, ou, se necessário, ouvindo perito de sua nomeação.

Feita a escolha, a coisa torna-se certa, prosseguindo nos procedimentos da execução desta.

3.3. Processos de Execução das Obrigações de Fazer

Previsto entre os Artigos 632 e 641. Essa prestação pode ser de dois tipos;

a) Prestação Fungível - qualquer um pode realizá-la (um muro, por exemplo).

b) Prestação Infungível - é personalíssima. A característica pessoal do devedor é muito importante. Esta infungibilidade pode ser natural, pela característica da pessoa, ou jurídica, por determinação contratual expressa, que torna o fungível infungível.

O prazo para a realização do ato é o determinado no título executivo; caso não seja, o juiz determina (Artigo 632).

Uma vez citado, o devedor poderá:

a) Cumprir a Obrigação - após o cumprimento, verifica-se se o exeqüente sente-se satisfeito. Caso não se manifeste em dez dias, a aceitação é tácita. Se o juiz entender que não houve o cumprimento a contento, o credor poderá consertar a obra às custas do executado (Artigo 636).

b) Não Cumprir a Obrigação e Não Embargar - duas possibilidades:

I - Obrigação Fungível - o exeqüente poderá cobrar perdas e danos, convertendo a execução em quantia certa, ou requerer a elaboração da obra às custas do devedor (Artigo 634). Faz-se a avaliação do custo da obra e abre-se concorrência pública para chamar os interessados. Escolhida a proposta mais vantajosa, o devedor tem cinco dias para manifestar-se, exercendo um direito de preferência (Artigo 637). Caso o devedor não exerça, a execução passa a ser por quantia certa. A doutrina não é pacífica se o exeqüente cobra o valor total da obra (Barbosa Moreira) ou se cobra aos poucos ao longo de sua feitura (Humberto Teodoro). Passam a existir duas relações na execução: entre o exeqüente e o executado (execução por quantia certa para custear a obra) e entre o exeqüente e o contratante (pagamento do serviço).

II - Obrigação Infungível - o devedor pode cumprir a obrigação (se não estiver a contento, converte-se em perdas e danos), não cumprir e embargar, ou não cumprir e não embargar (converte-se em perdas e danos; não se pode obrigar alguém a fazer algo que não queira).

c) Não Cumprir a Obrigação e Embargar - prazo de dez dias após a citação (Artigo 738, inciso IV).

3.4. Processos de Execução das Obrigações de Não-Fazer

Previsto nos Artigos 642 e 643.

É a lei ou o contrato que impõem ao devedor a obrigação de não-fazer ou suportar que outro o faça. A prestação negativa (não-fazer) pode ser instantânea ou contínua.

Depois da citação abrem-se três possibilidades:

a) Devedor Desfaz o que fez - o credor é ouvido para verificar sua satisfação.

b) Devedor Não Desfaz e Embarga

c) Devedor Não Desfaz e Não Embarga - duas possibilidades:

I - É possível o Desfazimento (prestação negativa contínua) - o desfazimento por terceiro às custas do devedor. A execução passa a ser de quantia certa.

II - É Impossível o Desfazimento - (prestação negativa instantânea) - execução converte-se para quantia certa (perdas e danos).

3.5. Processos de Execução por Quantia Certa

Um início possível é quando o título declarar que se trata de uma obrigação de pagar uma quantia certa. Também quando há a conversão de uma obrigação de dar, de fazer, ou de não fazer, em pecúnia.

Quando o devedor for:

a) Solvente - segue-se o procedimento determinado a partir do Artigo 646.

b) Insolvente - artigos 748 e 786.

A execução ocorre através de três atos:

a) Penhora - ato de individualização do bem do devedor sobre o qual recairá a sanção.

b) Arrematação - conversão dos bens em moeda (não é venda - ato de Direito Privado - e sim um ato de Direito Público; a venda pressupõe a presença da vontade, que na arrematação não existe).

c) Satisfação - entrega do valor ao credor.

Este processo pode ser dividido em fases. A primeira é a fase de Proposição: petição inicial, segundo o previsto nos Artigos 282 e 614. Além disso, deve conter o pedido que o devedor cumpra voluntariamente a obrigação, pedido de citação e memória discriminada e atualizada do débito. Possibilidades:

a) Devedor Não Encontrado - arresto ([6]) dos bens do devedor, Artigo 653. Se em dez dias o devedor não for encontrado será feita sua citação por edital (uma exceção nos casos de execução). Se após 24 horas da publicação do edital o devedor não comparecer, fazendo o pagamento voluntariamente, o arresto converte-se em penhora.

b) Devedor Nomeia Bens à Penhora - penhora não é um ato de cautela como o arresto; é um ato executivo.

A penhora inicia a segunda fase do processo de execução: a Instrução.

3.5.1. Penhora

A penhora é um ato de execução (diferentemente do arresto que é cautelar), que tem:

a) Efeitos Processuais:

I - individualização dos bens do devedor - para garantia da dívida.

II - garantir o juízo - determinação do bem para que possa ser realizada a atividade executiva.

III - garantir a preferência do credor (Artigos 612 e 613) - quando o mesmo bem for alvo de mais de uma penhora, terá a preferência aquele que fez a penhora primeiro.

b) Efeitos Materiais:

I - alteração do título de posse - torna precária a posse do devedor nomeado depositário, ou mesmo a retira do devedor.

II - tornar sem efeito para o credor os efeitos secundários da alienação do bem.

O devedor, na nomeação de bens, deve obedecer a ordem prevista no Artigo 655. Caso queira alterar essa ordem, deve mostrar ao juiz que esta lhe é menos gravosa. Além disso, deve cumprir as condições expressas no § 1, especialmente a do inciso V, “atribuir valor aos bens nomeados à penhora”. Caso haja um bem dado em garantia, este irá preferir todos os outros. Não podem ser penhorados os bens arrolados nos Artigos 648 e 649.

A indicação dos bens à penhora será ineficaz nas hipóteses do Artigo 656. Caso a nomeação seja declarada ineficaz, esta será transferida como um direito ao credor (Artigo 657, segunda parte).

Limitações à penhora:

a) A penhora deve atingir os bens que bastem à satisfação do crédito mais os acessórios (Artigos 659 caput e 685).

b) Não haverá a penhora, quando os bens encontrados bastem apenas para o pagamento das custas da execução (Artigo 659, §2).

Se o devedor não faz nomeação de bens à penhora, ou o faz de maneira ineficaz, o direito de nomeação volta ao exeqüente (Artigo 657). Se a nomeação do devedor não for aceita, este deve apresentar prova da propriedade dos bens e, quando for o caso, certidão negativa de ônus.

Registro da Penhora:

Segundo o Artigo 659, § 4, “a penhora de bens imóveis realizar-se-á mediante auto ou termo de penhora, e inscrição no respectivo registro”. Primeiro problema, não é inscrição e sim registro.

Segundo: o registro da penhora é o ato constitutivo dela?

Parte da doutrina diz que não. Cândido Dinamarco diz que seria ato de eficácia perante terceiros. O registro serviria para dar publicidade ao ato, evitando a proliferação de processos. Um terceiros não compraria o imóvel sabendo do registro. O ato do registro favorece o credor, por que faz prova de fraude à execução (transferência de bem com processo de execução pendente). Assim, para Dinamarco, o registro não interfere na relação exeqüente-executado, servindo apenas para terceiros. Desta forma, segundo ele, o prazo para os embargos do devedor começaria da juntada aos autos da intimação da penhora (Artigo 738, inciso I).

Outros autores (Humberto Teodoro, Araquem) entendem que o registro é o ato constitutivo da penhora. Assim, o prazo para os embargos do devedor começa a ser contados da data do registro.

3.6. Processos de Execução Contra Devedor Solvente

Difere dos outros procedimentos no que diz respeito aos atos preparatório e aos atos satisfatórios.

3.6.1. Atos Preparatórios

No processo contra devedor solvente, o ato básico da instrução é a Expropriação. Segundo o Artigo 647, a expropriação consiste na:

a) arrematação (alienação) de bens do devedor - (Artigo 686). A arrematação deve ser feita com dinheiro a vista, ou a prazo de três dias, mediante caução (690). A alienação poderá ser feita em praça (bens imóveis, Artigo 607), em leilão (bens móveis, Artigo 704) ou em pregão em Bolsa de Valores (títulos).

b) adjudicação em favor do credor (Artigo 714) - ato satisfativo.

c) usufruto de imóvel ou de empresa (Artigos 647 e 716) - idem.

Não se faz avaliação nas hipóteses do Artigo 684. O procedimento de avaliação está previsto entre os artigos 681 a 685.

3.6.2. Atos Satisfatórios

A satisfação do devedor far-se-á por:

a) Entrega do Dinheiro - entregue através de um mandado de levantamento. O credor deve emitir um termo de quitação (Artigo 709, § único).

b) Adjudicação dos Bens Penhorados - forma indireta de satisfação (Artigo 714 e seguintes). Requisitos: vontade do credor, ausência de interessados nas licitações e preço não inferior ao do edital (preço de avaliação), caso seja feita a adjudicação logo após o primeiro leilão, ou por “preço não vil”, se feita após o segundo leilão.

c) Usufruto de Bem Imóvel ou Empresa - institui-se um direito real temporário em favor do exeqüente. Requisitos: vontade do credor, que seja menos gravoso para o executado e que seja suficiente para satisfazer o credor em um tempo razoável.

4. Embargos

O processo de execução não compreende um espaço para situação de defesa do acusado. Isso porque o processo visa tornar efetivo um direito expresso em um título. Contudo, não quer dizer que o executado não possa discutir alguns aspectos que tornem nulo ou inválido o título, ou mesmo o altere. Essa discussão dá-se nos embargos.

O embargo é um processo de conhecimento (constitutivo negativo) novo, autônomo e incidente ao processo de execução. Tem efeito suspensivo a partir do momento em que é recebido (não do momento em que é oferecido).

Podem ser de dois tipos:

a) Embargos ao Direito da Execução - ataca o fundamento da alegação do exeqüente (ex: pagamento).

b) Embargos Contra os Atos do Procedimento - ataca procedimentos ocorridos durante o processo de execução (ex: Impenhorabilidade do bem).

Para que se possa embargar é preciso que haja a segurança do juízo (depósito, no processo para entrega de coisa, ou penhora, no processo para entrega de quantia certa). Abre-se uma discussão na doutrina quando há mais de um devedor e a penhora atinge o bem de apenas um. Há três posições:

a) Primeira - segundo alguns autores, apenas aquele que deu segurança ao juízo, não atuando de má-fé e tendo sofrido os efeitos patrimoniais, poderá embargar.

b) Segunda - outros autores entendem que o co-devedor não penhorado poderá embargar apenas em conjunto (em uma espécie de litisconsórcio) com o devedor penhorado.

c) Terceira - outros entendem que o executado pode embargar sempre.

O prazo para os embargo é de dez dias a contar da primeira penhora, independente de penhoras posteriores. O oferecimento dos embargos, quando o bem estiver em comarca diferente, segundo o Artigo 747, serão:

a) Do Juízo Deprecado - quando forem discutidas questões ligadas aos procedimentos da penhora (competência residual).

b) Do Juízo Deprecante - quando tratar de questões de Direito, ou forem discutidas questões gerais (os atos e o Direito).

Os embargos podem ser rejeitados liminarmente, segundo o Artigo 739, quando:

a) Apresentados fora do prazo legal,

b) Não se fundarem em algum dos fatos mencionados nos artigos Artigo 741 (execução baseada em título judicial), 745 (título extrajudicial) e 746 (arrematação e adjudicação) ([7]).

c) Nos casos previstos no Artigo 295 (inépcia da petição inicial).

A apelação que discute a rejeição liminar, ou a improcedência, de um embargo não tem efeito suspensivo (Artigo 520, inciso V), fazendo com que a execução prossiga normalmente. No caso de o embargo ser julgado procedente, o processo de execução, que estava suspenso, permanece assim durante a apelação.

Outra polêmica da jurisprudência versa sobre o ato de comunicação da interposição do embargo. O Artigo 740 determina que “recebidos os embargos, o juiz mandará intimar o credor para impugná-los no prazo de dez dias (...)”. O uso da expressão “intimar” gera a divergência, com três posições:

a) Citação e Revelia - segundo Barbosa Moreira, trata-se de um processo de conhecimento, exigindo uma citação. A ausência da resposta do exeqüente/embargado gera a presunção de verdade dos fatos alegados pelo executado/embargante, gerando o fenômeno da revelia. O problema dessa visão é que se trata de uma presunção de veracidade contrapondo-se a um título.

b) Citação sem os Efeitos da Revelia - segundo outra corrente, que tenta uma composição com a anterior, entendem seus autores que é necessária a citação, uma vez que se trata de processo de conhecimento. O silêncio do embargado gera a revelia, mas não provoca seus efeitos. Isto é, o silêncio não tem força para inverter o ônus da prova que, nos embargos, pertence ao executado-embargante, que deve provar o que alega.

c) Apenas Intimação - uma terceira corrente entende que o CPC está correto, tratando apenas de uma intimação ao advogado da parte para que impugne. O silêncio do exeqüente-embargado não provoca qualquer conseqüência quanto à prova das alegações do embargo.

Quando o processo de execução for fundado em um título judicial, os embargos somente poderão versar sobre (Artigo 741):

a) Falta ou nulidade de citação no processo de conhecimento.

b) Inexigibilidade do título.

c) Ilegitimidade das partes.

d) Cumulação indevida de execuções.

e) Excesso da execução, ou nulidade desta até a penhora - o excesso é definido no Artigo 743. Os vícios ocorridos após a penhora são discutidos nos embargos à arrematação ou nos embargos à adjudicação.

f) Qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação - pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição.

g) Incompetência do juízo da execução, bem como suspeição ou impedimento do juiz.

Quando o processo de execução se fundar em título extrajudicial, o devedor poderá alegar, em embargos, além das matérias previstas no Artigo 741, qualquer outra que lhe séria lícito deduzir como defesa no processo de conhecimento (Artigo 754).

Quando o exeqüente-embargado desistir da execução abrem-se duas situações (Artigo 569).

a) Embargos que versem sobre Questões Processuais - são extintos, pagando o exeqüente-embargado as custas e os honorários advocatícios;

b) Embargos sobre questões de Direito - a extinção do embargo dependerá da concordância do embargante; caso este queira, o embargo prossegue como um processo de conhecimento.