Novas Tendências do Direito Processual

Professor José Roberto dos Santos Bedaque

Anotações do aluno JJMM

http://www.geocities.com/jjmmasdireito/direito.htm

۩. Introdução

O ordenamento jurídico (conjunto de regras) apresenta dois planos: material e processual.

O Direito Material são normas que regulam a situações cotidianas das pessoas, atendendo a seus interesses (conceito sociológico). Devido a esses interesses, o Estado regulamenta certos bens da sociedade que não podem ser concedidos a duas pessoas ao mesmo tempo. O Estado regulamenta também o comportamento das pessoas.

Interesse é uma relação de adequação entre a pessoa e o bem, já que este é apto a satisfazer a necessidade daquela. O conflito de interesse acontece quando duas pessoas possuem o mesmo interesse. Neste caso, o Estado estabelece abstratamente modelos adequados de conduta, determinando qual interesse deve prevalecer. Esta situação abstrata, prevista pela norma, ao ocorrer no mundo material provoca a incidência da norma sobre a situação concreta; ou, em outras palavras, a situação subsume-se à norma. A satisfação de um interesse pressupõe o sacrifício do outro.

Direito Subjetivo é a possibilidade de exigir dada por uma regra de Direito Material apta a atender o seu interesse. A outra parte teria uma obrigação. Para Carnelluti, lide é o conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida. Já pretensão é um conceito eminentemente sociológico; é a exigência da subordinação do Direito alheio ao próprio.

A Jurisdição pode ter dois enfoques:

a) Privativista - atividade destinada a solucionar a lide.

b) Publicista - atividade destinada a atuar concretamente à vontade da lei).

Seja qual for a visão, é consenso que é o Estado que cria e regula a jurisdição.

O processo é a forma de se impor coercitivamente a incidência da norma de Direito Material, uma vez que os integrantes da relação jurídica não atuaram de forma voluntária.

O processo é movido por princípios:

a) Imparcialidade do Juiz - o juiz, por razões extrajurídicas, não pode favorecer uma das partes no processo. Não se deve confundir a imparcialidade do juiz com a neutralidade do juiz. Esta é entendida como a não participação do juiz no processo, como o pouco interesse no resultado, seja ela qual for.

b) Decisão Motivada - necessidade de fundamentação legal das decisões judiciais. Isso visa possibilitar o controle (o interno e o social) das decisões, assim como evitar decisões arbitrárias.

c) Igualdade - garantido pela própria Constituição, no caput do Artigo 5: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (...)”.

d) Contraditório e Ampla Defesa - no Processo Civil representa a ciência obrigatória de todos os atos do processo com a reação possível da partes. No Processo Penal é a ciência e a reação obrigatórias. O contraditório é garantido através da citação, intimação e da notificação.

e) Ação - atribuição à parte da iniciativa de provocar o exercício da função jurisdicional. Denomina-se ação o direito de ativar os órgãos jurisdicionais, visando satisfazer uma pretensão.

f) Publicidade - todos os atos jurídicos devem ser praticados de tal forma que se permita o conhecimento de todos.

g) Dispositivo e Livre Investigação - iniciado o processo, após a provocação do Poder Judiciário, a inércia do juiz deixa de existir. A partir daí, o desenvolvimento do processo fica a seu cargo, que deve ter iniciativa para conduzi-lo.

h) Disponibilidade e Indisponibilidade - chama-se poder dispositivo a liberdade que as pessoas têm de exercer ou não seus direitos. No Processo Civil esse dispositivo é absoluto; o interessado pode ou não exercer seu direito de ação, rompendo a inércia do Judiciário. Sua restrição somente se dará nas questões onde o interesse público prevalece sobre o privado. No Processo Penal, como regra, prevalece o princípio da indisponibilidade processual.

i) Duplo Grau de Jurisdição - garante a possibilidade de revisão das causas já julgadas pelo juiz de primeiro grau (jurisdição inferior), por via de recurso aos órgãos de segundo grau (jurisdição superior).

j) Instrumentalidade das Formas - o ato processual prevê formas, previstas em lei, relativamente rígidas para sua execução. Caso elas não sejam cumpridas, o ato passa a conter um vício, que poderia torná-lo nulo. No entanto, caso o objetivo final do processo seja obtido, o ato, mesmo viciado, é válido. A forma deve ser encarada com um instrumento de garantia do resultado do ato e não como fim em si mesma.

k) Lealdade Processual - é o comportamento ético e digno esperado de todos aqueles que participam do processo.

No início do processo são aferidas as Condições da Ação, em um exame superficial do mérito da questão. Esse exame gera efeitos apenas dentro do processo (Coisa Julgada Formal), uma vez que não é sentença de mérito. Apenas a sentença de mérito faz Coisa Julgada Material, imutável, entre as partes.

1.2. Tutelas Jurisdicionais

1.2.1. Tutela Cognitiva

Nasce de uma ação cognitiva, gerando um processo cognitivo. Essa tutela visa dar uma resposta ao autor, se ele tem ou não o direito material pleiteado. Nesse tipo de processo o juiz analisa, toma conhecimento, da relação de direito material, dando um provimento cognitivo.

Todas as tutelas cognitivas também são chamas de Tutelas Declaratórias, pois trazem em seu bojo uma declaração, sendo que algumas trazem essa declaração e mais alguma coisa (uma condenação, a constituição de algo etc).

Somente há a solicitação de uma tutela jurisdicional quando há uma crise do Direito Material; quando há uma patologia deste Direito. Sempre deve haver uma relação de adequação entre a tutela solicitada e a crise do Direito Material.

Esse tipo de tutela pode ser de quatro tipos:

a) Declaratória - visa eliminar uma crise objetiva de certeza sobre a existência, ou não, do Direito Material. Essa tutela pode ser positiva (declarando a existência do Direito) ou negativa (declarando a não existência). O processo declaratório também o responsável pela determinação da liquidez de um título judicial (oriundo do âmbito penal ou civil), determinando o “quantum debeator”.

b) Condenatória - visa eliminar o inadimplemento de uma obrigação. A tutela condenatória gera um título judicial, mas exige a solicitação de um Tutela Executiva ([1]). A tutela condenatória pode ser necessária nos casos de Direito Penal, onde somente a tutela jurisdicional é possível, não cabendo uma composição entre as partes. A Tutela Condenatória Penal gera um título judicial no âmbito civil; contudo, esse título é ilíquido, uma vez que o Direito Penal não dá liquidez ao Direito Civil, sendo necessária uma atividade de liquidação.

c) Constitutiva - visa alterar uma situação jurídica anterior, criando uma situação jurídica nova, podendo ser positiva (constituindo um Direito Material) ou negativa (desconstituindo um direito). A tutela cognitiva pode ser necessária; são aquelas situações onde a relação de Direito Material não se altera sem a tutela jurisdicional, não bastando, por vedação legal, a simples vontade das partes ([2]).

d) Executiva “Latu Sensu” ([3]) - são tutelas cognitivas de conteúdo condenatório que não necessitam um processo de execução. Visam corrigir uma crise de adimplemento do Direito Material que o legislador considerou mais graves que outros.

1.2.2. Tutela Executiva

Nasce de uma ação executiva, proposta por alguém que seja detentor de um título executivo (judicial ou extrajudicial). O juiz não analisa o mérito, realizando exclusivamente atos executivos e satisfativos. Não existe o conhecimento por parte do juiz, uma vez que o direito material já é tido como existente ([4]). É um provimento satisfativo.

1.2.3. Tutela Cautelar

Visa conseguir uma tutela acautelatória para assegurar a satisfação futura de um direito material. Não satisfaz o direito, mas assegura sua satisfação ao final do processo de execução.

Todas as tutelas satisfativas (Tutela Cognitiva ou Tutela Executiva) demandam um tempo para serem obtidas. Contudo, esse tempo, na maioria das vezes, é incompatível com a necessidade do Direito Material; isto é, o tempo pode fazer com que a tutela satisfativa seja ineficaz.

Assim, surge a necessidade da criação de alguns elementos para que o direito material posa vir a ser executado no futuro. O Judiciário, dessa forma, fornece uma tutela cautelar, analisando superficialmente o mérito do processo. A tutela cautelar é um instrumento das tutelas satisfativas, sendo apenas um remédio jurídico provisório.

A tutela cautelar pode ser de duas formas:

a) Tutela Cautelar Antecedente - ocorre antes da solicitação da satisfação do direito material; antes do início do processo.

b) Tutela Cautelar Incidente - ocorre durante a solicitação da satisfação do direito material; durante o processo.

O autor da ação não precisa provar o direito pleiteado, mas apresentar elementos de que este é provável e plausível (“fumus bonus iuris”). Da mesma forma, precisa demonstrar que o tempo irá provocar uma lesão irreparável ao direito (“periculum in mora”).

1.2.4. Tutela Monitória

Ação criada a partir da Lei 9.079, de 14/07/1995, prevista do CPC entre os artigos 1.102-A a 1.102C. Compete a quem pretender, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel.

Tem um caráter substancialmente executivo, satisfativo, com uma cognição superficial (sumária) por parte do juiz. Difere da Tutela Cautelar, também uma cognição sumária, por esta ser provisória. Já a Tutela Monitória, caso não sejam apresentados embargos, torna-se definitiva e satisfativa. Para a doutrina, a tutela monitória é uma tutela diferenciada, que pode ser definitiva, sem caráter condenatório e sem procedimentos exaurientes.

Para o professor Bedaque, assemelha-se a uma Executiva “Latu Sensu”, como a Ação Possessória, a Ação de Despejo etc. 

۩. Processo em Segundo Grau de Jurisdição

2.1. Regimento Interno dos Tribunais

Os regimentos internos são elaborados pelos próprios Tribunais, realizando uma atividade típica do Legislativo. Pelo Princípio da Indelegalidade, não é possível a transferência de competências de um poder para outro. Contudo, a própria Constituição Federal prevê a possibilidade da elaboração dos regimentos internos pelos Tribunais. Isto está previsto no Artigo 96, Inciso I, “a”: “Compete privativamente (...) aos tribunais (...) eleger seus órgãos diretivos e elaborar seus regimentos internos, com observância das normas de processo e das garantias processuais das partes, dispondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos; (...)”.

Vários são os textos legais que tratam dos regimentos internos:

a) Lei Orgânica da Magistratura (Lei Complementar 35, de 14/03/1979) - Artigos 16, caput; 21, III; 67, §3; 101, caput e § 2; 117.

b) Código de Processo Civil - Artigos 123 (conflito de competência); 124; 199 (reclamação por excesso de prazo; 211 (“exequator” das cartas rogatórias); 265, §4; 479; 593; 540 (recurso ordinário^([5])); 546 (embargos de divergência STF/STJ); 548 (distribuição dos processos); 1059 (habilitação de sucessores), e 1214.

2.2. Incidente de Uniformização de Jurisprudência

É um incidente utilizado para uniformizar a jurisprudência interna do Tribunal em questões onde haja divergência entre seus órgãos fracionários, versando sobre questões de direito. É suscitado previamente em caráter preventivo. Quando houver divergência entre a jurisprudência de Tribunais distintos, o mecanismo é o recurso especial; neste caso, a medida visa a correção de uma decisão já tomada (caráter corretivo).

Tanto a parte quanto os juizes, de ofício, têm legitimidade para requerer o incidente de uniformização (Artigo 476, parágrafo único). Também tem o terceiro, a quem o legislador deu legitimidade para recorrer de uma decisão. O parágrafo único do Artigo 478 determina participação do Ministério Público no processo, o que evidencia o caráter público do incidente.

O incidente visa impedir divergências em um mesmo Tribunal, em um mesmo momento histórico. A súmula, após a decisão do pleno do Tribunal tem poder vinculante apenas para aquele caso concreto, não obrigando as outras câmaras à posição da súmula em outras questões similares.

Segundo o Artigo 476: “Compete a qualquer juiz, ao dar o voto na turma, câmara, ou grupo de câmaras, solicitar o pronunciamento prévio do tribunal acerca da interpretação do direito (...)”.

A maioria do doutrina entende que, ocorridas as hipóteses previstas nos incisos I e II do artigo 476, o juiz tem o dever de solicitar o pronunciamento, instalando o incidente. Já para a maioria da jurisprudência entende que esta é uma situação onde existe um poder-dever discricionário do juiz, movido por critérios de conveniência e oportunidade. Já o professor Bedaque entende que o juiz não pode ter poder discricionário de solicitar ou não a instalação do incidente; além do que, segundo ele, a lei é clara, não permitindo interpretação.

As hipóteses em que deve haver o pronunciamento estão nos incisos do Artigo 476:

a) Quando verificar que, a seu respeito, ocorre divergência - neste caso a divergência já está instalada, com acórdãos divergentes sobre o tema.

b) Quando no julgamento recorrido a interpretação for diversa da que lhe haja dado outra turma, câmara, grupo de câmaras ou câmaras cíveis reunidas - segundo Barbosa Moreira, o inciso é redundante, sendo que todas as hipóteses são previstas no inciso I. Para alguns doutrinadores, há a possibilidade de um julgamento em primeira instância suscitar o incidente em segundo grau; contudo, a súmula não vincula nem mesmo o Tribunal como um todo, quanto menos instâncias diferentes.

Os regulamentos internos de alguns Tribunais exigem que a parte instrua o pedido de incidente, inclusive apontando onde houve a divergência.

2.3. Incidente de Inconstitucionalidade

O incidente de inconstitucionalidade é previsto entre os Artigos 480 a 482 do CPC e em diversos Artigos da Constituição Federal.

O incidente traz em seu bojo a idéia do controle da constitucionalidade das leis. Esta decorre do princípio que a Constituição Federal tem supremacia sobre todas as outras leis. O Poder Constituinte optou por uma constituição rígida, que só pode ser alterada segundo um rigoroso processo legislativo.

O Controle de Constitucionalidade pode ser:

a) Político - feito pelo presidente da República, através do veto de leis inconstitucionais (Constituição Federal, Artigo 66, § 1).

b) Jurídico Concentrado - o controle de constitucionalidade concentrado tem efeitos “ex tunc” ([6]) e é feito através das:

I - Ações de Constitucionalidade - competência do STF, auto-aplicável, com eficácia “erga omnes” e efeito vinculante (Constituição, Artigo 102, § 2). A Declaração de Constitucionalidade foi acrescida à Constituição Federal pela Emenda Constitucional 3, de 17/3/1993, e regulada pela Lei 9868/99.

II - Ações de Inconstitucionalidade - declaração em abstrato que não está vinculada diretamente a aspectos da vida material. Podem ser:

1) Por Omissão - omissão do poder competente pela não regulamentação das normas constitucionais que não são auto-aplicáveis (Constituição, Artigo 103, §2).

2) Por Ação - apreciação da inconstitucionalidade em tese; auto-aplicável (Constituição, Artigo 103, §3).

Segundo a lei 9868/99 que regulou a matéria, há uma equiparação entre os efeitos das duas ações; segundo o Artigo 24, “proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ação direta ou procedente eventual ação declaratória; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta ou improcedente eventual ação declaratória”. Apesar disso, a legitimidade ativa para propor as ações são distintas: Artigo 2 para as ações de inconstitucionalidade e Artigo 3 para as ações de constitucionalidade.

c) Jurídico Difuso - este controle somente tem eficácia para as partes; os efeitos “erga omnes” e “ex tunc” só surgem após a apreciação pelo Senado. Ver artigos 480 a 482 do Código de Processo Civil.

Os requisitos para a propositura da Ação Direita de inconstitucionalidade e da Ação Declaratória de Constitucionalidade são o pedido, a legitimidade e o interesse jurídico. Este último, assim como em todas as ações declaratórias, é uma crise de certeza, uma controvérsia judicial.

2.4. Conflito de Competência

A idéia de conflito de competência entre dois órgãos está ligada ao fato de o sistema brasileiro não ter regras claras de distribuição de competência; isso provoca inúmeras interpretações.

Momentos onde podem ser suscitados o Conflito de Competência (em primeira instância) ou a Dúvida de Competência (em segunda instância).

a) Contestação - competência absoluta.

b) Exceção - competência relativa.

O conflito somente existe quando dois juízes dizem-se competentes (conflito positivo), ou incompetentes (conflito negativo), para julgar uma determinada ação. Essa dúvida somente pode ser resolvida através da interpretação das leis de competência.

São fenômenos que geram a incompetência do juiz:

a) Ação Conexa - conexão ([7]) é o fenômeno que gera a reunião de dois processos, considera-se prevento aquele que despachou em primeiro lugar (Código de Processo Civil, Artigo 106).

b) Fatos que o tornem absolutamente incapaz - fatos previstos nos Artigos 103, 104, 105, 106 e 108 do Código de Processo Civil.

A competência relativa somente pode ser argüida pela parte, não podendo se declarada de ofício pelo juiz. Já a conexão pode ser tanto alegada de ofício quanto pelas partes. Havendo duas ações conexas propostas perante dois juízes competentes, um deles poderá declarar de ofício a conexão dos dois processos, remetendo os autos para o outro juiz. Este segundo poderá declarar de ofício que há a conexão, gerando assim um conflito de competência. Neste caso o juiz pode agir de ofício, uma vez que não está discutindo a incompetência relativa, mas sim a conexão.

Desta forma, nunca poderá haver conflito de competência negativa, pois o juiz nunca poderá declarar-se relativamente incompetente. O juiz declara-se absolutamente incompetente e remete os autos para outro juiz; caso a parte não agrave da decisão e ocorra a preclusão, este novo juiz passará a ser competente. Este jamais poderá suscitar sua incompetência de ofício.

Somente se pode falar em prorrogação de competência quando houver competência relativa. Não pode haver prorrogação em questões de competência absoluta.

2.5. Homologação de Sentença Estrangeira

Os Artigos 88 e 89 do Código de Processo Civil estabelecem situações de competência internacional. O Artigo 89 determina a competência internacional exclusiva da autoridade judicial brasileira. Já o Artigo 88 determina a competência internacional concorrente. Essa competência concorrente é possível devido ao Artigo 90, que estabelece que ação proposta perante tribunal estrangeiro não induz litispendência, nem obsta a que a autoridade judiciária brasileira conheça da mesma causa e das que lhe são conexas.

A homologação de sentença estrangeira (tutela constitutiva) somente é possível e admissível nas hipóteses de competência concorrente. As situações de competência exclusiva não são passíveis de homologação.

Não é possível que a qualidade da coisa julgada de uma sentença seja aproveitada sem a homologação desta pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Segundo o prof. Barbosa Moreira, a eficácia da sentença estrangeira é admitida desde que subordinada a um ato, procedimento específico, de um órgão nacional (STF). Também segundo ele, o sistema brasileiro não permite o julgamento do mérito (conteúdo) da sentença, limitando-se ao estudo dos elementos formais da sentença; a isso se dá o nome de delibação. Uma exceção a isso diz respeito ao previsto no Artigo 17 da Lei de Introdução ao Código Civil, Decreto-Lei 4.657 de 04/09/1942: “as leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes”.

Apesar do previsto no Artigo 17, é possível homologar no país os efeitos secundários de uma sentença, mesmo que seus efeitos principais firam a ordem pública nacional. Um exemplo: antes de ser adotado o divórcio no Brasil, não eram homologadas sentenças de divórcio transitadas no exterior; no entanto, a partilha de uma sentença de divórcio poderia ser executada no país.

A homologação ocorre mesmo quando o documento homologável não é uma sentença judiciária, mas um documento produzido por um órgão administrativo. Basta que no Brasil o provimento equivalente seja dado pelo Poder Judiciário.

Quando há litispendência internacional deve prevalecer no país a sentença que primeiro transitar em julgado, seja ela nacional ou internacional.

Prescrição - não pode ser alegada de ofício, devendo ser feita nos embargos à execução. O mesmo cabe para a sentença prescrita no exterior: não impede o processo de homologação, devendo a parte contrária alegá-la.

Legitimidade - tanto o réu quanto o autor podem pedir a homologação de uma sentença, desde que isso venha em proveito de qualquer um deles.

A sentença penal condenatória pode ser homologada para dela extrair-se seus efeitos civis.

Não é possível haver a homologação de uma sentença arbitral estrangeira. Esta viola a ordem pública pela falta do contraditório e da ampla defesa.

A sentença meramente declaratória não pode ser homologada para fins executórios na medida em que só a sentença condenatória cria um título executivo. 

۩. Ação Rescisória

As decisões judiciais podem ser atacadas por duas vias:

a) Recursos - meios pelos quais se ataca uma decisão judicial na mesma relação jurídica processual, no processo original.

b) Ações Autônomas - meios pelos quais se ataca uma decisão judicial em uma nova relação jurídica processual, no processo original. São estas ações: ação rescisória, habeas corpus, mandato de segurança etc.

3.1. Coisa Julgada

Uma sentença judicial proferida pode conter dois tipos de defeitos jurídicos:

a) Erro de Julgamento - erro ligado a um aspecto substancial ligado ao Direito Material.

b) Erro de Procedimento - erro ligado a um aspecto procedimental, relacionado ao Direito Processual.

Mesmo que exista algum tipo de erro na sentença, este se convalida, e deixa de existir, após o fenômeno do trânsito em julgado. A coisa julgada sana todo e qualquer vício que a sentença venha a ter, por mais grave que seja. Isto foi determinado pelo legislador buscando o bem jurídico da segurança. A coisa julgada dá um caráter imutável à sentença, não podendo ser alterada nem mesmo com a apresentação de novas provas.

Os únicos vícios que jamais convalidam a sentença são aqueles que geram a inexistência da sentença:

a) Sentença proferida opor um não-juiz.

b) Sentença proferida sem dispositivo.

Rigorosamente não existe em Direito Processual uma sentença nula; a sentença sempre irá produzir efeitos, até o momento que seja atacada.

3.2. Características

A ação rescisória está prevista entre os Artigos 485 e 495 do Código de Processo Civil. As hipóteses em que é prevista são arrolados no Artigo 485. Segundo a jurisprudência, essas hipóteses são taxativas, devendo ser entendidas de maneira absolutamente restritiva. Isso é enfatizado pela Súmula 343, do Supremo Tribunal Federal (STF), de 16/12/1963: “não cabe ação rescisória por ofensa a literal dispositivo de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”.

Além disso, são requisitos essenciais da Ação Rescisória:

a) Sentença rescindenda de mérito.

b) Sentença transitada em julgado.

São elementos fundamentais da ação rescisória: uma sentença de mérito transitada em julgado e uma das situações previstas no Artigo 485. Sentença de mérito é toda e qualquer sentença que encerre um processo com base nos termos do Artigo 269 ([8])

Contudo, há sentenças de mérito que não transitam em julgado: situações onde se julga improcedente uma Ação Popular ou uma Ação Civil Pública. Nesses casos, a doutrina entende que não se pode falar em coisa julgada, uma vez que uma nova ação, com os mesmos elementos, podem ser proposta desde que haja uma nova prova.

3.3. Hipóteses de Propositura

As hipóteses da propositura da ação rescisória estão previstas no Artigo 485. Pode ser proposta quando:

a) se verificar que foi dada por prevaricação ([9]), concussão ([10]) ou corrupção ([11]) do juiz - são duas situações:

I - Sentença Penal - prevalece o princípio dos efeitos civis da sentença penal condenatória. Segundo parte da doutrina, a absolvição por falta de provas permite a propositura de uma ação rescisória.

II - Ação Penal Concomitante a Ação Rescisória - surge a prejudicialidade (Artigo 110 do Código de Processo Civil) com a suspensão do processo civil por um ano.

b) proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente.

c) resultar de dolo da parte vencedora, ou de colusão entre as partes - o dolo deve ser flagrante. No caso de colusão, a ação rescisória somente pode ser proposta por terceiros (ninguém pode alegar sua própria torpeza).

d) ofender a coisa julgada - o problema surge quando uma sentença, que violou coisa julgada anterior, não for atacada por uma ação rescisória; neste caso, há duas sentenças contraditórias, válidas e transitadas em julgado; o sistema não tem solução para esse problema.

e) violar literal disposição de lei - a interpretação deste inciso é extremamente restritiva: afronta clara e evidente do texto legal. Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal (STF) publicou a Súmula 343, de 16/12/1963: “não cabe ação rescisória por ofensa a literal dispositivo de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”.

f) falsidade da prova, provada em processo criminal ou na ação rescisória - esta falsidade tanto pode ser material quanto ideológica. A falsidade pode ser obtida em um processo criminal e trazida para a ação rescisória, ou obtida nela. A ação civil declaratória somente é utilizada para resolver uma crise de certeza; o único caso que pode discutir um fato é quanto à falsidade documental, autônoma ou acidental. Contudo, o Artigo 485 não permite que a sentença civil declaratória de falsidade documental, mesmo que tenha transitado em julgado, seja suficiente para a propositura da ação rescisória.

g) documento novo, cuja existência o autor ignorava, ou de que não pode fazer uso.

h) houver fundamento para invalidar confissão, desistência ou transação:

I - Desistência - leva à extinção do processo sem julgamento do mérito. A doutrina entende que o Código de Processo Civil se refere à renúncia. A renúncia do autor ao direito sobre o qual se funda a ação extingue o processo com julgamento de mérito (Artigo 269, V). O mesmo vale quando o réu fizer o reconhecimento do pedido (Artigo 269, II).

II - Confissão - quando dotada de vício jurídico, a confissão pode ser revogada por uma ação rescisória (Artigo 352, II).

III - Transação - quando se procura atacar uma sentença que se pautou em homologar um ato da parte, segundo o Artigo 486, o instrumento seria a ação anulatória e não via a ação rescisória. Essa aparente contradição entre o Artigo 485, VIII, e o Artigo 486 resolve-se de forma equivalente ao que ocorre na confissão (Artigo 352): caso o ataque à sentença ocorra até o transito em julgado cabe Ação Anulatória (486); após o trânsito cabe a Ação Rescisória (Artigo 485, VIII). O mesmo vale para a Renúncia e para o Reconhecimento. Caso a sentença transite em julgado e seja proposta uma ação rescisória, tendo uma ação anulatória ainda tramitando, cria-se uma situação de prejudicialidade: suspende-se a rescisória até o julgamento da anulatória.

i) fundada em erro de fato - para o legislador, há erro, quando a sentença admitir um fato inexistente, ou quando considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido; em ambos os caso é indispensável que não tenha havido controvérsia, nem pronunciamento judicial sobre o fato (Artigo 485, §§ 1 e 2). O erro de fato não deve ser confundido com o erro de julgamento da sentença (má interpretação), que não dá ensejo à ação rescisória.

3.4. Processo de Execução

Outra situação onde não é possível a ação rescisória é quanto à sentença que extingue um processo de execução ([12]). Segundo a doutrina, a sentença que extingue o processo de execução não faz coisa julgada, por apenas tratar de elementos processuais e não materiais. Não se admite uma atividade cognitiva de Direito Material em um processo de execução. Neste tipo de processo, a atividade cognitiva, quando existe, limita-se aos embargos à execução. Além disso, a execução também comporta um conhecimento processual de elementos de ordem pública (exceção de pre-executividade).

3.5. Processo Cautelar

A tutela cautelar é eminentemente provisória e instrumental, não servindo para resolver uma crise de Direito Material em caráter definitivo. Essa provisoriedade intrínseca não permite falar em coisa julgada, nem em imutabilidade; dessa forma, também não é possível falar em ação rescisória no processo cautelar.

A exceção admitida pela doutrina é quanto à situação prevista no Artigo 810 do Código de Processo Civil: “O indeferimento da medida não obsta a que a parte intente a ação, nem influi no julgamento desta, salvo se o juiz, no procedimento cautelar, acolher a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor”.

3.6. Casos de Carência da Ação

A carência da ação extingue o processo sem julgamento do mérito. Contudo, a análise sas condições da ação implica em um exame, mesmo que superficial, da relação de Direito Material.

Segundo Liebman, as condições da ação são:

a) Possibilidade Jurídica do Pedido - é um contra-conceito. Está presente todas as vezes que não houver no ordenamento uma vedação expressa ao direito material.

b) Legitimidade da Causa

c) Interesse de Processual - dois tipos de interesse: necessidade e adequação

Apesar de constar dessa forma na lei (Artigo 267, inciso VI), a doutrina fundiu as condições “a” e “b” em apenas uma.

Para Liebman, a declaração de ilegitimidade apensar de não fazer coisa julgada material, não permite que haja a propositura de uma nova ação. O Artigo 268 ao falar dos efeitos da declaração de carência da ação, não fala que o autor pode propor uma nova ação, mas sim que “o autor intente de novo a ação” ([13]).

Da mesma forma, a declaração de carência por ilegitimidade, por não fazer coisa julgada material, não permite a propositura de uma Ação Rescisória. Assim, tem-se uma paradoxal incoerência do sistema: uma coisa julgada formal, com efeitos apenas endo-processuais, tem um efeito de imutabilidade mais rígido que a própria coisa julgada material.

3.7. Aspectos Particulares

Dependendo do fundamento da propositura de uma Ação Rescisória, o autor poderá fazer dois pedidos:

a) Rescisão da Sentença.

b) Rejulgamento da Causa.

Contudo, alguns dos fundamentos apenas permitem, a rescisão da sentença; por exemplo, quando a sentença original ofender a coisa julgada (Artigo 485, inciso IV).

Assim, a ação rescisória pode ter dois juízos:

a) Juízo Rescindente - apenas rescinde a sentença (casos de violação da coisa julgada).

b) Juízo Rescisório - rescinde a sentença e rejulga a causa (casos de violação da lei).

A ação rescisória tem Natureza Constitutiva Negativa, produzindo apelas efeitos “ex-tunc”. Para Barbosa Moreira, embora essa tenha natureza produza efeitos “ex-tunc”, cada caso deve ser estudado isoladamente, evitando assim injustiças.

3.8. Prazos da Ação Rescisória

O prazo para a contestação (Artigo 491) de uma ação rescisória é entre 15 e 30 dias, cabendo ao juiz escolher de forma discricionária e não cabendo qualquer contestação deste prazo. Já o prazo para propositura da Ação Rescisória é de dois anos, contados do transito em julgado da decisão (Artigo 495). Caso seja extrapolado este prazo ocorre a decadência do direito de propor a ação rescisória. Este fenômeno reside exclusivamente no campo do Direito Material.

Segundo o Artigo 489, a ação rescisória não suspende a execução da sentença rescindenda. Segundo a lei e a doutrina, a propositura da ação rescisória não tira a eficácia da sentença que já transitou em julgado. A sentença rescindenda já é dotada, de uma dose de certeza, muito maior que a verossimilhança que pode advir com a propositura da ação rescisória.

O professor Bedaque discorda, achando que não há contradição entre o trânsito em julgado e o juízo de probabilidade (verossimilhança) proposta pela ação rescisória.

Após o prazo de dois anos do trânsito em julgado de uma sentença, não havendo a propositura de uma ação rescisória, apenas uma alegação pode atacar a coisa julgada: vício de citação em ação que correu à revelia do réu.

3.9. Legitimidade

A ação rescisória pode ser proposta por aqueles que participaram do processo como parte.

Segundo o Artigo 487, II, o Ministério Público tem legitimidade para propor a ação rescisória:

a) se não foi ouvido no processo, em que lhe era obrigatória a intervenção;

b) quando a sentença é o efeito de colusão das partes, a fim de fraudar a lei.

Bedaque discorda; pensa que o Ministério Público pode intervir em todas as situações determinadas pelo Artigo 485.

Além disso, pode propor a ação rescisória o terceiro interessado (aquele que poderia ter sido assistente e não foi), que se sinta prejudicado pelo resultado da lide; aqui prevalece o interesse jurídico sobre o interesse econômico.

3.10. Decisão Monocrática em Tribunal

Em se tratando de agravo, cabe ao relator emitir um juízo de admissibilidade, nos termos do Artigo 557, que negará seguimento caso não entenda estarem presentes os requisitos de admissibilidade. Neste caso, a decisão do relator não substitui a sentença, que permanece válida, cabendo uma ação rescisória contra ela. Este juízo é provisório, podendo ser revisto pela turma julgadora, que se entender ausentes os requisitos não conhecerá do agravo.

O mesmo vale para o caso de apelação. A única diferença é a presença de um exame de admissibilidade feito pelo juiz de primeiro grau. Este, assim como o relator de um agravo, poderá negar seguimento.

Este mecanismo visa impedir que alguns recursos tenham seguimento.

3.11. Questões Procedimento

3.11.1. Valor da Causa

Não há regra específica no Código de Processo Civil para fixar o valor da ação rescisória. Alguns autores entendem que o valor é o mesmo da ação rescindenda. Barbosa Moreira entende que essa relação não é imediata, podendo o valor da rescisória ser maior, ou menor, que o da sentença rescindenda. O correto seria atribuir à ação rescisória o valor exato que o autor pretende obter.

3.11.2. Multa

Além das custas, o autor da ação rescisória deve depositar 5% do valor da causa da ação para indenização do réu (multa), caso a ação seja, por unanimidade de votos, declarada inadmissível, ou improcedente (Artigo 488, II).

 ۩. Apêndice

X.1. Ação de Reconhecimento de Paternidade

A Ação de Reconhecimento de Paternidade, Lei 8560/92, pleiteia exclusivamente uma ação declaratória. Contudo, seu Artigo 7 autoriza a concessão de alimentos já na ação declaratória de paternidade, Esta concessão, apesar de ser “ultra petita”, pode ser feita, uma vez que se entende que existe a hipossuficiência da parte que alega.

Isso traz a discussão do princípio da inércia processual, segundo o qual o juiz não pode conceder uma tutela sem que esta seja solicitada. Segundo o prof. Bedaque, a lei 8560/902 pode “violar” o princípio uma vez que este não é constitucional. Também para ele, esta sentença somente pode fixar alimento se estes forem fruto de controvérsia ao longo do processo; isto é, que tenha sido objeto do contraditório, este sim um principio constitucional.