Nacionalidade e registro das Pessoas Jurídicas

Sílvio de Salvo Venosa

Direito Civil - Parte Geral

 

۩. Introdução

 

Importa saber a nacionalidade das pessoas de direito privado. As pessoas jurídicas de direito externo são as nações, como tal consideradas no contexto internacional.

Internamente, as pessoas de direito público são unidades políticas autônomas que não podem ter nacionalidade diversa da do Estado a que pertencem.

Quanto à nacionalidade das pessoas jurídicas de direito interno, a matéria relaciona-se com as teorias que tentam tipificar a natureza jurídica da pessoa jurídica. Os que adotam a teoria da ficção entendem que a pessoa não tem nacionalidade, porque é mera ficção, não é nada, não é nem nacional nem estrangeira.

O problema passa a surgir para aqueles que admitem, de um modo ou de outro, a existência da pessoa jurídica.

Pelo princípio da realidade técnica admitimos examinar o problema da nacionalidade da pessoa jurídica.

A nacionalidade da pessoa jurídica, em que pesem as várias correntes doutrinárias, deve ser vista sob o prisma de sua constituição. Há dependência originária da pessoa jurídica ao ordenamento primeiro a que se vinculou. Esse critério é preferível ao critério da nacionalidade dos membros componentes, que pode levar à instabilidade na conclusão sobre o problema.

É, portanto, predominante o lugar da constituição, não se atentando para a nacionalidade dos membros ou para o lugar central da sede de negócios da pessoa.

Nosso direito, no art. 11 da Lei de Introdução ao Código Civil, filia-se à teoria da constituição: "As organizações destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e as fundações, obedecem à lei do Estado em que se constituírem." As sociedades que se constituírem no estrangeiro ficam subordinadas, para instalações de filiais, agências ou estabelecimentos em nosso território, à prévia autorização do governo brasileiro.

 

۩. Começo da Existência Legal da Pessoa Jurídica

 

Tanto para a pessoa natural, que tem início biológico, como para a pessoa jurídica, que tem início legal, há que se fixar o começo da existência.

A pessoa natural tem sua origem com o nascimento com vida.

A pessoa jurídica tem sua origem em uma manifestação humana, em um ato volitivo; quem tiver interesse deve provar que essa pessoa existe e preenche as condições legais de existência.

Há, contudo, diferença fundamental no tocante à pessoa jurídica de direito público e à pessoa jurídica de direito privado.

O Estado, pessoa jurídica fundamental, tem sua origem na Constituição, é pessoa jurídica que surge, espontaneamente, de uma elaboração social, como necessidade para ordenar a vida de determinada comunidade. Os Estados federados têm sua origem na própria Constituição ou na lei que os cria, assim como os Municípios, que gozam de autonomia.

Em síntese, a pessoa jurídica de direito público é criada por lei.

As pessoas jurídicas de direito privado obedecem a um processo diverso de criação. Há três métodos que podem ser adotados pelo legislador na formação dessa pessoa: o sistema da livre associação, o sistema do reconhecimento e o sistema das disposições normativas.

Pelo sistema da livre associação, a emissão de vontade dos instituidores é suficiente para a criação do ente personificado. Como não há controle nesse sistema, não é ele aconselhável.

Pelo sistema do reconhecimento, seguido pelo ordenamento italiano, há necessidade de um decreto de reconhecimento.

Pelo critério das disposições normativas, chegamos a posição intermediária. Dá-se liberdade de criação à vontade humana, sem necessidade de ato estatal que a reconheça, mas exige-se que a criação dessa pessoa obedeça a condições predeterminadas.

Por nosso sistema (estamos no último dos enunciados), salvo casos de necessidade de autorização, a pessoa jurídica, desde que obedeça a certos requisitos, passa a ter existência legal.

Em nosso direito, há duas fases distintas a se examinar: primeiramente, o ato constitutivo, e, posteriormente, a formalidade do registro.

Na primeira fase, há a constituição da pessoa jurídica por um ato unilateral inter vivos ou mortis causa nas fundações e por um ato bilateral ou plurilateral nas corporações.

Como lembra Maria Helena Diniz (1982, v. 1:114), nessa fase, temos um elemento material e um elemento formal. O elemento material engloba os atos concretos, a reunião dos sócios, as condições dos estatutos, a definição das várias qualidades de sócios etc. Ao menos a princípio, não há necessidade de bens para que a pessoa jurídica tenha existência. O elemento formal é sua constituição por escrito que poderá ser por escrito particular ou público, salvo para as fundações, em que o instrumento público ou o testamento é essencial.

Algumas entidades, contudo, necessitam da autorização para terem existência legal (art. 45; antigo, art. 18).

Após a existência do ato escrito e da autorização, se necessário, passa-se à segunda fase, ou seja, à fase do registro. O art. 46 do atual Código especifica o que, necessariamente, o registro declarará (antigo art. 19).

O número de sócios deve ser definido nos atos constitutivos, devendo, via de regra, ser plúrimo, uma vez que excepcionalmente a pessoa jurídica, ao menos transitoriamente, pode ser constituída de uma única pessoa.

Os associados podem distribuir-se por diversas categorias, com os direitos especificados nos estatutos: sócio-fundadores, contribuintes, beneméritos, honorários etc. O ato constitutivo esclarecerá as prerrogativas de cada um, seus direitos e deveres. O registro deve ser expresso se os membros respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais (art. 46, V).

O ato de constituição, como se vê, deve ser feito por escrito (art. 45; antigo, art. 16, § 1o).

 

۩.  Registro da Pessoa Jurídica

 

O registro da pessoa jurídica deve declarar, segundo o art. 46 do Código Civil (antigo, art. 19):

"I - a denominação, os fins, a sede, o tempo de duração e o fundo social, quando houver;

II - o nome e a individualização dos fundadores ou instituidores, e dos diretores;

III - o modo por que se administra e representa, ativa e passivamente, judicial e extrajudicialmente;

IV - se o ato constitutivo é reformável no tocante à administração, e de que modo;

V - se os membros respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais;

VI - as condições de extinção da pessoa jurídica e o destino do seu patrimônio, nesse caso."

Em linhas gerais, o art. 46 do atual Código mantém os mesmos requisitos do estatuto anterior, referindo-se, também, no inciso II, ao "nome e à individualização dos fundadores ou instituidores, e dos diretores".

O parágrafo único do art. 18 do antigo Código acrescentava que "serão averbadas no registro as alterações que esses atos sofrerem", princípio que evidentemente se mantém.

A Lei dos Registros Públicos (Lei no 6.015/73) estatui no art. 114 que no Registro Civil de Pessoas Jurídicas serão inscritos:

"I - os contratos, os atos constitutivos, o estatuto ou compromissos das sociedades civis, religiosas, pias, morais, científicas ou literárias, bem como o das fundações e das associações de utilidade pública;

II - as sociedades civis que revestirem as formas estabelecidas nas leis comerciais, salvo as anônimas."

Acrescenta o art. 115 da mesma lei: "Não poderão ser registrados os atos constitutivos de pessoas jurídicas, quando o seu objeto ou circunstâncias relevantes indiquem destino ou atividades ilícitos, ou contrários, nocivos ou perigosos ao bem público, à segurança do Estado e da coletividade, à ordem pública ou social, à moral e aos bons costumes.

Parágrafo único. Ocorrendo qualquer dos motivos previstos neste artigo, o oficial do registro, de ofício ou por provocação de qualquer autoridade, sobrestará no processo de registro e suscitará dúvida para o juiz, que o decidirá."

A ilicitude do objeto ou das atividades da pessoa jurídica pode ser patente à primeira vista, demonstrada já nos atos constitutivos. O art. 115 fala da ilicitude aferida exclusivamente nos atos constitutivos, ou em fatos anteriores ou concomitantes ao registro. Caso a pessoa jurídica tenha logrado a constituição e posteriormente se desvie de suas finalidades, é caso de ser promovida a ação de dissolução, cabendo ao Ministério Público a iniciativa, se não o fizerem os sócios ou alguns deles.

Todo ente ou corpo social que se apresente com escopo contrário ao do Estado ou a seu ordenamento deve ser considerado ilícito e ser dissolvido. Os entes, para terem vida jurídica, devem enquadrar-se no plano do ordenamento estatal.

A ilicitude da pessoa jurídica pode ser revelada pelo próprio objeto ou por atos materiais que a demonstrem, atos estranhos ao objeto declarado.

Todo ordenamento jurídico gira em torno da noção de "bem comum". A idéia de bem comum é abstrata e universal. Trata-se de conceito de ordem filosófica, com cunho ideológico. O bem comum deve ser visto à luz das concepções fundamentais em vigor, tendo em mira a ideologia dominante.

Os conceitos de "ordem pública ou social, à moral e aos bons costumes", como está no texto, acham-se abrangidos pela noção genérica de ordem pública, que constitui um padrão jurídico fundamental. Tais padrões são conceitos flexíveis dispostos ao prudente arbítrio do juiz, na aplicação desses dispositivos.

"Bons costumes" têm conotação temporal. Variam de época para época. São padrões a serem aferidos pelo juiz de acordo com o seu tempo e sua localização geográfica. São princípios de conduta impostos pela moralidade média da sociedade. O conceito de ordem pública, de certa forma, engloba também o de bons costumes.

O parágrafo único do art. 115 em tela determina que, ocorrendo quaisquer das circunstâncias aí estatuídas, o oficial do registro, de ofício ou mediante provocação de qualquer autoridade, sobrestará o processo de registro e suscitará dúvida ao juiz corregedor. A dúvida, assim suscitada, deverá expor a causa, os fatos.

 

۩.  Sociedades e Associações

 

No âmbito do Direito Civil brasileiro, geralmente, o termo associação é reservado para as entidades sem fins econômicos, enquanto sociedade, para as entidades com fins lucrativos, embora isso não seja estrito, nem seja regra. A regra, como vimos, faz parte do atual Código, que no art. 53 dispõe: "Constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos".

Os sócios devem convencionar se respondem ou não subsidiariamente pelas obrigações sociais (art. 46, inciso V; antigo, art. 19, VI); podem, evidentemente, estipular se respondem solidária e ilimitadamente.

As sociedades e associações civis estão com suas atividades situadas no campo exclusivamente do Direito Civil, distinguindo-se das sociedades mercantis. O atual Código denomina "sociedades simples" aquelas que possuem finalidade civil, distinguindo-se do que o atual Código denomina "sociedade empresária" (art. 982). Considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário e simples, as demais. Alude o parágrafo único deste último dispositivo, como se admitia no sistema anterior, que será sempre considerada empresária a sociedade por ações e simples, a sociedade cooperativa.

O art. 966 do atual Código, por seu lado, considera empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção e circulação de bens ou de serviços; o parágrafo único dispõe que não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. Com essas novas disposições, fica mais clara a distinção, feita antes instintivamente pela doutrina, no tocante às associações, bem como quanto às sociedades civis (sociedades simples) e sociedades mercantis.

A lei de 1916, contudo, não definia o que se entendia por associações de fins não econômicos. Havia, por isso mesmo, dúvida na doutrina. Devemos entender que a associação de fins não lucrativos é aquela não destinada a preencher fim econômico para os associados, e, ao contrário, terá fins lucrativos a sociedade que proporciona lucro a seus membros. Assim, se a associação visa tão-somente ao aumento patrimonial da própria pessoa jurídica, como um clube recreativo, por exemplo, não deve ser encarada como tendo intuito de lucro. Diferente deve ser o entendimento no tocante à sociedade civil de profissionais liberais, em que o intuito de lucro para os membros é evidente. No vigente sistema, a conceituação é mais clara.

Quando o parágrafo único do art. 53 aponta que não há entre os associados direitos e obrigações recíprocos, a lei reitera que a instituição da pessoa jurídica traduz a união de várias vontades em busca de um fim comum. O negócio jurídico não é bilateral, pois não se contrapõem ou se antagonizam vontades, mas as vontades se unem em prol de uma entidade que irá atender a todos. Cuida-se de exemplo de negócio jurídico plurissubjetivo, que não se identifica com o negócio jurídico plurilateral.

Há corporações que requerem, além da vontade de seus membros, autorização estatal, como é o caso dos sindicatos, das sociedades de seguros, das sociedades cooperativas etc.

As pessoas jurídicas constituídas no país podem ser declaradas de utilidade pública, por decreto do Poder Executivo, quando servirem desinteressadamente à coletividade, não sendo remunerados os cargos de diretoria. O reconhecimento de utilidade pública de uma associação outorga-lhe capacidade maior, gozando de maior proteção do Estado, mas continua a ser regida pelo direito privado.

A declaração de utilidade pública pode promanar dos três níveis de administração, federal, estadual e municipal. No âmbito federal, a declaração de utilidade pública é regulada pela Lei no 91, de 28-8-1935, com modificações posteriores.

 

۩.  Associações

 

O Código de 2002 abre um capítulo para tratar das associações nos arts. 53 a 61. Vimos que esse diploma acentua o fim não econômico dessas entidades. A Constituição Federal diz ser plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar (art. 5o, XVII). Dadas as particularidades de suas finalidades, o parágrafo único do art. 53, como vimos, lembra que entre os associados não há direitos e obrigações recíprocas. As associações preenchem as mais variadas finalidades na sociedade. O Código de 1916, de forma assistemática, já se referira a algumas de suas finalidades: religiosas, pias, morais, científicas, literárias (art. 16, I). Qualquer atividade lícita pode ser buscada por uma associação, como, por exemplo, as associações esportivas, que desempenham importante papel na formação da pessoa e no equilíbrio social.

O art. 54 estatui os requisitos obrigatórios que devem constar dos estatutos da associação: "I - denominação, os fins e a sede da associação; II - os requisitos para a admissão, demissão e exclusão de associados; III - os direitos e deveres dos associados; IV - as fontes de recursos para sua manutenção; V - o modo de constituição e funcionamento dos órgãos deliberativos e administrativos; VI - as condições para a alteração das disposições estatutárias; VII - as condições para a sua dissolução". Outras disposições podem ser acrescentadas, mas essas são essenciais.

Os estatutos constituem a lei orgânica da entidade. É norma obrigatória para os fundadores da associação e de todos aqueles que no futuro dela venham participar. A vontade dos novos membros manifesta-se pela adesão à associação e aos regulamentos que a compõem.

Esses são os requisitos mínimos que deverão conter os estatutos. A finalidade deve compreender, como comentamos, um sentido não econômico, característica das associações. A sede da pessoa jurídica fixa seu domicílio e disso decorre uma série de conseqüências. Nada impede que a associação tenha várias sedes, sendo uma principal e outras subsidiárias (filiais, sucursais, agências).

A admissão de sócios deve atender ao peculiar interesse da pessoa jurídica. O estatuto pode estabelecer certos requisitos para que alguém tenha a qualidade de sócio. Assim, por exemplo, uma associação de advogados somente poderá ter advogados como seus membros. A demissão não se confunde com a exclusão. A demissão decorre da iniciativa do próprio interessado, por oportunidade ou conveniência sua. A exclusão é pena e somente pode ser operada se for dado direito a ampla defesa ao associado envolvido, como veremos a seguir. Isso é verdadeiro tanto nas hipóteses de conduta incompatível ou anti-social, como nas de mora ou inadimplemento por parte do sócio quanto ao pagamento das contribuições sociais. Neste último caso, o inadimplente deve ser regularmente constituído em mora, concedendo-se oportunidade para que seja purgada.

É importante que o estatuto estabeleça a proveniência dos fundos, que podem derivar de contribuições iniciais e periódicas dos próprios associados ou de doações de terceiros. Nada impede que a associação exerça alguma atividade que lhe forneça meios financeiros, sem que com isso se descaracterizem suas finalidades. O exame será muito mais do caso concreto. Assim, por exemplo, uma agremiação esportiva ou social pode cobrar por serviços de locação de suas dependências para eventos; pode vender lembranças e uniformes; pode cobrar pelos serviços de fisioterapia; exames médicos etc. O que importa verificar é se não existe desvio de finalidade.

O modo de constituição diz respeito ao início de suas atividades. A entidade poderá ter vários órgãos deliberativos e administrativos, como conselho fiscal, conselho de administração patrimonial, conselho disciplinar, comissão de admissão de novos sócios etc. Esses órgãos poderão ser permanentes ou temporários.

As condições de alteração das disposições estatutárias, inclusive de suas finalidades, devem ser minuciosamente descritas, bem como o quórum necessário para que sejam realizadas em assembléia especialmente convocada. Da mesma forma a dissolução. Sempre deverão ser obedecidos os princípios legais mínimos, pois os estatutos não podem com eles conflitar. Veja o que consta no art. 61, supletivo do estatuto.

O art. 55 estipula que os associados devem ter iguais direitos, mas o estatuto poderá instituir categorias com vantagens especiais. Nem sempre o âmbito dessas vantagens especiais fica muito claro no caso concreto. O legislador deveria ter sido mais descritivo. Pode ocorrer que existam categorias diversas de associados: sócios efetivos, sócios beneméritos, sócios honorários etc. A dificuldade está em saber, no caso concreto, se é válida a atribuição de vantagens especiais a sócios que contrariam a finalidade primeira do dispositivo, qual seja, a igualdade de direitos. Parece que a melhor solução é entender que toda entidade dessa espécie deve garantir os direitos mínimos aos associados e que as vantagens são excepcionais a algumas categorias que, por natureza, sejam diferenciadas, como, por exemplo, a atribuição da categoria de "sócio benemérito" a alguém estranho inicialmente aos quadros sociais, mas que tenha trazido efetivo benefício à entidade. Nem sempre o deslinde será fácil perante o caso concreto.

O artigo 56 possibilita duas espécies de associado, que podem até mesmo conviver na mesma entidade: com ou sem participação em quota ou fração ideal do patrimônio da entidade. São os chamados sócios patrimoniais e sócios meramente contributivos. O que o artigo pretende resguardar é o peculiar interesse da associação. Ou, em outras palavras, cabe à própria entidade definir quem pode ingressar como associado. O simples fato de transferir-se a quota ou a qualidade de sócio a terceiro não é suficiente, se o estatuto não o permitir.

Na grande maioria das associações há condições de admissibilidade como associado que devem ser obedecidas. Geralmente, dependendo da sofisticação da entidade, há uma comissão de admissão que examina a vida pregressa do candidato a sócio e opina sobre sua admissão, possibilitando a qualquer interessado que impugne o procedimento. Imagine-se, por exemplo, que não é qualquer pessoa que pode ingressar na Academia Brasileira de Letras. Nem há que se entender que um clube social tenha o dever ou a obrigação de receber qualquer pessoa em seu convívio.

Desse modo, se o associado guarda apenas essa situação singela de contribuição, sem participação patrimonial, não pode transferir a terceiro sua situação jurídica, sem aquiescência da associação, se esta o proibir. Da mesma forma, se o associado detém quota ou fração ideal do patrimônio da entidade, a transferência a outrem dessa parcela patrimonial, por negócio inter vivos ou mortis causa, não tem o condão de, de per si, converter o sucessor em sócio. Para tal, há que ser obedecido o estatuto. Na maioria das vezes, os clubes sociais e também associações de outra natureza costumam cobrar, para essa admissão, quando se faz possível, um valor em dinheiro, vulgarmente denominado "jóia", ou seja, uma taxa de transferência, que se reverte em benefício da entidade. Todos esses procedimentos devem estar previstos no estatuto. Percebe-se, portanto, que poderá ocorrer que alguém detenha uma quota ou fração ideal da entidade, sem que goze do estado de associado.

A idéia fundamental é no sentido de permitir que a associação faça um juízo de oportunidade e conveniência para a admissão de novos associados. Há entidades que exigem, por exemplo, qualificação profissional ou específica para o ingresso. Os estatutos devem definir a natureza e os requisitos dos associados. Desse modo, não pode, em princípio, participar de uma associação de engenheiros quem não o seja, salvo sob uma forma diversa de participação associativa. Veja o que falamos a respeito da diversidade de categorias de sócio nos comentários ao art. 55.

Não há que se admitir que uma entidade deva aceitar em seu seio pessoas de conduta moral duvidosa ou com vida pregressa pontuada de condutas anti-sociais ou de crimes. A cada caso compete o devido exame para avaliar eventual abuso, que pode ser discutido no Judiciário. Porém, como regra geral, esse vínculo associativo é visto sob o prisma da oportunidade e conveniência. Sob o atual direito constitucional e levando-se em conta a igualdade do homem e da mulher, torna-se difícil sustentar, por exemplo, que uma associação somente admita pessoas do sexo masculino ou do sexo feminino.

No entanto, caberá ao bom-senso do julgador definir essa possibilidade, no caso concreto, sob o prisma da boa-fé objetiva e dos usos e costumes. Não se esqueça que a tradição, em princípio, integra os usos e costumes, mas não é fator imutável. Por muitos séculos, por exemplo, entidades como a Maçonaria e outras tantas são reservadas apenas para pessoas do sexo masculino. Este novo século há de demonstrar se haverá mudanças também sob esse aspecto.

Em princípio, a qualidade de sócio é intransmissível, salvo permissão do estatuto (art. 56). Como se trata basicamente de uma entidade de pessoas, cumpre que o corpo social aprove os novos associados. Desse modo, o estatuto deve regulamentar a sucessão entre vivos e causa mortis da fração social ou quota de que o sócio é detentor, geralmente denominada "título". Daí por que o parágrafo único do art. 56 afirmar que a transferência da quota ou fração não importará, de per si, na atribuição da qualidade de associado ao adquirente ou ao herdeiro, salvo disposição diversa no estatuto. Geralmente, as instituições associativas, além da aprovação do novo membro que se apresenta como adquirente do título, exigem, como referimos, um pagamento pela transferência, vulgarmente denominado de "jóia".

Uma vez admitido o associado, sua exclusão somente será possível por justa causa, obedecido ao estatuto (art. 57). Especifica ainda esse dispositivo que, se o estatuto for omisso, a exclusão poderá ocorrer se for reconhecida a existência de motivos graves, em deliberação fundamentada, pela maioria absoluta dos presentes à assembléia geral especialmente convocada para esse fim. O parágrafo único desse artigo acrescenta ainda que da decisão do órgão que, de conformidade com o estatuto, decretar a exclusão, caberá sempre recurso à assembléia geral. Esse dispositivo disse menos do que devia: qualquer que seja a dimensão da sociedade ou a gravidade da conduta do associado, deve ser-lhe concedido amplo direito de defesa.

Nenhuma decisão de exclusão de associado, ainda que o estatuto permita e ainda que decidida em assembléia geral convocada para tal fim, pode prescindir de procedimento que permita ao indigitado sócio produzir sua defesa e suas provas. O princípio, que poderia estar enfatizado nesse artigo do Código, decorre de princípios individuais e garantias constitucionais em prol do amplo direito de defesa (art. 5o, LV, da Constituição).

Processo sumário ou defeituoso para exclusão de sócio não resistirá certamente ao exame pelo Poder Judiciário. Isso é verdadeiro não somente para a pena de exclusão do quadro social, que é a mais grave; mas também para as demais penalidades que podem ser impostas, como advertência, repreensão, multa ou suspensão. Para que se atenda a esse ditame, é conveniente que o estatuto preveja um procedimento específico para a aplicação de penalidades, utilizando sempre, por analogia, os direitos e as garantias da ciência processual, mormente os básicos constitucionais, quais sejam, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Nesse diapasão, o estatuto e a lei estabelecerão sempre os limites do exercício dos direitos sociais (art. 58).

A assembléia geral é órgão necessário da associação, exercendo o papel de poder legislativo na instituição. O art. 59 elenca a matéria que lhe é privativa: "I - eleger os administradores; II - destituir os administradores; III - aprovar as contas; IV - alterar o estatuto". Para a matéria dos incisos II e IV, o parágrafo único desse artigo exige o voto de dois terços dos presentes à assembléia convocada para esse fim, não podendo ela deliberar, em primeira convocação, sem a maioria absoluta dos associados, ou com menos de um terço nas convocações seguintes.

O legislador, atento a abusos que ocorrem com freqüência, preferiu ser detalhado nessa hipótese, estabelecendo um quórum mínimo a ser obedecido em importantes decisões sociais. Não é posição ideal, porém, uma vez que cada sociedade deveria ter autonomia para fixar essas normas. O futuro nos dirá se esse é o caminho correto. A norma é cogente: qualquer disposição estatutária que estabeleça quórum inferior para essas decisões será ineficaz. No mesmo sentido, o art. 60 determina que a convocação da assembléia geral far-se-á na forma do estatuto, garantindo-se sempre a um quinto dos associados o direito de promovê-la.

O poder executivo da pessoa jurídica é exercido por um diretor ou diretoria, podendo ser criados outros órgãos auxiliares, dependendo do vulto da entidade, tais como outras entidades, conselhos consultivos e fiscais etc.

Analise-se, porém, que o art. 59 introduz importante e salutar inovação na estrutura das associações que certamente implicará alteração de atitude de grande número de entidades no país. Descreve esse artigo a matéria que compete privativamente à assembléia geral. A primeira perspectiva é analisar se se trata de princípio cogente, que não admite disposição em contrário pela vontade privada, isto é, se é admissível disposição em contrário nos estatutos. Tudo é no sentido da obrigatoriedade ou imperatividade dessa norma, tendo em vista o advérbio peremptório "privativamente" colocado no caput. O legislador não deixou dúvida a esse respeito.

A norma jurídica que tem em mira proteger a boa-fé de terceiros ou interessados ou evitar graves injustiças sociais possui marcadamente o caráter impositivo ou irrenunciável, como denota esta ora comentada. A propósito, lembre-se de que Karl Larenz refere-se expressamente à maioria das normas que regulam as associações como sendo imperativas, referindo-se ao Código alemão, em afirmação perfeitamente aplicável a nosso estatuto (1978:43). Desse modo, estamos perante um preceito legal de ordem pública que deságua na imperatividade da disposição. Sempre que o legislador impõe uma norma desse nível e obsta aos interessados dispor diferentemente, é porque considera que há um interesse social comprometido com seu cumprimento (Borda, 1991:77, v. 1).

Ora, partindo dessa premissa, de acordo com o inciso I, somente a assembléia geral, para a qual devem ser convocados todos os associados com direito a voto, pode eleger os diretores. Com esse princípio, cai por terra qualquer possibilidade de a eleição desses próceres ser realizada por via indireta. Muitas associações, mormente clubes sociais e esportivos deste país, sempre elegeram os diretores por meio de um Conselho, que recebia variados nomes (conselho deliberativo, eleitoral etc.).

Algumas entidades possuem ainda conselheiros vitalícios. Com essa estratégia, muitos diretores e grupos conhecidos eternizaram-se no poder, dominando a associação, sem possibilidade de renovação para novas lideranças. Os exemplos são patentes, principalmente, mas não unicamente, nos clubes de futebol profissional, pois a imprensa sempre os decanta e os deplora. Pois doravante, perante os termos do presente artigo, somente a eleição direta, com participação ampla do quadro social, poderá eleger os diretores. Há necessidade, portanto, de modificação de atitude e que essa nova posição legislativa seja devidamente absorvida no seio dessas entidades, como princípio que atende aos novos interesses sociais. Certamente, esse princípio atinge um segmento empedernido de nossa sociedade, acostumado às benesses de uma posição excêntrica, e que resistirá a mudanças.

De acordo com o dispositivo sob enfoque, não apenas a eleição dos administradores, como também sua destituição, aprovação de contas ou alteração de estatutos, cabe privativamente à assembléia geral. Todos esses atos, fundamentais para a vida da entidade, não podem ser mais relegados a corpos delegados. Portanto, o Conselho Fiscal, por exemplo, poderá opinar sobre a aprovação de contas, mas não poderá aprová-las.

Ainda, de acordo com o parágrafo único, a destituição dos administradores e a alteração de estatutos dependerá do voto de dois terços dos presentes à assembléia convocada para esses fins. Se instalada em primeira convocação, há necessidade de maioria absoluta de membros para deliberação, e nas convocações seguintes há necessidade de um terço de todos os associados. Desse modo, afasta-se a possibilidade de essas matérias serem discutidas por alguns poucos sócios.

Sem o quórum mínimo nem mesmo pode ser instalada a assembléia. Cuida o legislador de evitar que as assembléias sejam realizadas à socapa, em horários impróprios ou inusitados, como tanto se fez no passado. No tocante à eleição dos administradores e aprovação de contas, a lei dispensou quórum mínimo de instalação e quórum mínimo de aprovação, dependendo a aprovação de maioria simples. O estatuto, porém, pode estabelecer outros limites desde que não ultrapasse o conceito da razoabilidade e do aceitável em situações análogas. Apenas os atos descritos neste artigo dependem coercitivamente da assembléia geral.

O estatuto pode, no entanto, como norma interna regulamentadora subjacente à lei, incluir outros. Tudo que não depender da assembléia geral pode ser decidido e deliberado por outros órgãos, pela diretoria ou conselhos, conforme dispuser o estatuto.

O art. 61 dispõe acerca da finalidade do patrimônio na hipótese de dissolução da associação. O restante do patrimônio líquido, depois de deduzidas as eventuais quotas ou frações ideais dos associados, será destinado a entidade de fins não econômicos, designada no estatuto, ou, omisso este, por deliberação dos associados, a instituição municipal, estadual ou federal, de fins idênticos ou semelhantes. Faculta-se aos associados, pelo estatuto ou por sua deliberação, que estes recebam, antes da destinação final do patrimônio, o valor atualizado das contribuições que tiverem prestado ao patrimônio da associação.

Essa possibilidade poderá ser utilizada, na prática, para encobrir fraudes, e deverá ser cuidadosamente documentada. O § 2o determina que o patrimônio social remanescente seja devolvido ao Estado, ao Distrito Federal ou à União, se não existir instituição com fins semelhantes ou idênticos a quem se possa atribuí-lo.

 

۩.  Organizações religiosas e partidos políticos

 

Foi promulgada a Lei no 10.825, em 22 de dezembro de 2003, a qual, como já referimos, acrescentou dois incisos ao art. 44. Assim, além das associações, das sociedades e das fundações, o ordenamento conclui pela existência de duas outras pessoas jurídicas de direito privado: as organizações religiosas e os partidos políticos. Ao mesmo tempo, esse diploma, no art. 2.031, acrescenta parágrafo único para estatuir: "O disposto neste artigo não se aplica às organizações religiosas nem aos partidos políticos."

Lembre-se de que esse art. 2.031, pertencente às disposições finais do Código, determina que as citadas pessoas jurídicas, associações, sociedades e fundações, constituídas sob a legislação anterior, devem se adaptar às regras do mais recente Código Civil, a partir de um ano de sua vigência. Também há projetos em tramitação para estender esse prazo.

A principal justificativa do legislador para a elaboração dessa norma deveu-se ao fato de os partidos políticos e as igrejas, bem como suas entidades mantenedoras, terem entrado numa espécie de limbo legal, pois não se enquadrariam na definição do art. 53. Essa afirmação deve, sem dúvida, ser recebida com reservas.

Na verdade, por força dessa nova norma, os partidos políticos e as organizações religiosas não se submetem aos dispositivos de elevado alcance social e democrático impostos pelo Código às pessoas jurídicas, como, por exemplo, o art. 59, que determina a eleição e destituição dos administradores, bem como aprovação de contas e alteração de estatuto, somente pela assembléia geral. O novel diploma, no seu § 1o, estabelece que "são livres a criação, a organização, a estruturação interna e o funcionamento das organizações religiosas, sendo vedado ao poder público negar-lhes reconhecimento ou registro dos atos constitutivos e necessários ao seu funcionamento".

Mormente as instituições religiosas, tanto as tradicionais como as arrivistas, continuarão a gozar dos mesmos benefícios, benesses e privilégios legais e se manterão herméticas e obscuras em suas administrações, como sempre demonstrou a História. O dedo corporativo se mostra evidente na iniciativa e no espírito dessa nova disposição legal. Talvez o limbo a que o relator do Projeto textualmente se referiu não seja exatamente aquele por ele descrito, mas meros interesses corporativos subjacentes.

Ademais, frise-se, quando se fala em eleição por assembléia geral, nunca há de se entender como a assembléia de fiéis a determinada igreja, corpo social sem reflexos jurídicos, mas assembléia daqueles que efetivamente participam como sócios. A justificativa do projeto baralhou, quiçá propositalmente, esses conceitos elementares. Tudo é no sentido de que existe uma outra axiologia em torno desse fato social, utilizando-se, mais uma vez, dos princípios da teoria tridimensional.

Cada um fará seu próprio julgamento sobre a oportunidade e a conveniência dessa nova disposição, a qual, certamente, não aponta para os novos rumos do atual direito social. O presente texto é por nós redigido no calor de sua divulgação. Nas próximas edições desta obra voltaremos ao tema, certamente com outros subsídios e a opinião dos mais doutos e da sociedade.

 

۩.  Fundações

 

Nas fundações, há de início um patrimônio despersonalizado, destinado a um fim. Ao contrário das sociedades e associações, que são uma reunião de pessoas, uma coletividade, as fundações assentam sua razão de ser no patrimônio para certa finalidade. Estatui o art. 62 do Código Civil (antigo, art. 24): "Para criar uma fundação, far-lhe-á o seu instituidor, por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la."

Trata-se, portanto, de acervo de bens que recebe personalidade para realizar fins determinados. O patrimônio se personaliza quando a fundação obtém sua existência legal. Não é qualquer destinação de bens que constitui uma fundação. É necessário o ato de personificação. O parágrafo único do art. 62 do atual Código circunscreve o âmbito de atuação das fundações aos fins religiosos, morais, culturais ou de assistência, finalidades que se amoldam à origem histórica dessas instituições.

A fundação, por suas próprias características, possui noção mais técnica que as sociedades e associações.

Para a constituição da fundação há dois momentos bem delineados: o ato de fundação propriamente dito, que é sua constituição emanada de vontade, e o ato de dotação de um patrimônio, que lhe dará vida.

O ato de dotação compreende a reserva de bens livres, a indicação dos fins e a maneira pela qual o acervo será administrado.

Os bens devem estar livres e desembaraçados, uma vez que qualquer ônus sobre eles colocaria em risco a existência da entidade, frustrando seus objetivos.

São duas, na verdade, as modalidades de formação: a direta e a fiduciária. Pela formação direta, o próprio instituidor projeta e regulamenta a fundação; pela formação fiduciária, o instituidor entrega a tarefa de organizá-la a outrem.

Pode ocorrer que os bens doados sejam insuficientes para a futura instituição. Sobre o fato dispunha o art. 25 do Código Civil de 1916: "Quando insuficientes para constituir a fundação, os bens doados serão convertidos em títulos da dívida pública, se outra coisa não dispuser o instituidor, até que, aumentados com os rendimentos ou novas dotações, perfaçam capital bastante."

O atual Código dá solução diferente a esse impasse, no art. 63: "Quando insuficientes para constituir a fundação, os bens a ela destinados serão, se de outro modo não dispuser o instituidor, incorporados em outra fundação que se proponha a fim igual ou semelhante."

Sob tal aspecto, em nosso direito, pelo Código de 1916, o Estado ficava como agente fiduciário da vontade do instituidor até que haja capital bastante para a existência da entidade. Não havia prazo estipulado na lei para a utilização desse capital, de modo que não havia garantia, nessa hipótese, de que fosse de fato utilizado, se outra destinação não tivesse sido prevista pelo instituidor. Justamente para evitar essa incerteza, o novel legislador optou pela utilização imediata dos recursos a outra fundação semelhante, quando o instituidor não dispuser diferentemente.

O instituidor tanto pode ser pessoa natural como outra pessoa jurídica.

O Ministério Público é, entre nós, o órgão fiscalizador das fundações, por meio da "Promotoria de Justiça das Fundações", nas comarcas em que houver esse cargo na divisão administrativa da instituição. Nas pequenas comarcas, incumbirá ao Promotor Público a fiscalização.

Sobre isso dispunha o art. 26 do Código de 1916: "Velará pelas fundações o Ministério Público do Estado, onde situadas.

§ 1o Se estenderem a atividade a mais de um Estado, caberá em cada um deles ao Ministério Público esse encargo.

§ 2o Aplica-se ao Distrito Federal e aos Territórios não constituídos em Estados o aqui disposto quanto a estes."

Essa mesma fiscalização é mantida pelo vigente Código (art. 66). Em princípio, cabe, portanto, ao instituidor elaborar o estatuto ou designar quem o faça (art. 1.199 do CPC).

O estatuto será apresentado ao Ministério Público, que examinará se foram observadas as bases da fundação e se os bens são suficientes para preencher as finalidades (art. 1.200 do CPC). O Ministério Público tem prazo de 15 dias para aprová-lo, apresentar modificações ou denegar sua aprovação, sendo que nestas últimas hipóteses o interessado pode pedir ao juiz o suprimento da aprovação. O juiz, por sua vez, pode determinar modificações no estatuto, se achar necessário, para adequá-lo às finalidades da fundação (art. 1.201 do CPC).

Se o instituidor não fizer o estatuto ou se a pessoa por ele designada se omitir no prazo de seis meses ou no prazo designado, será elaborado pelo Ministério Público, que o submeterá à aprovação do juiz (art. 1.202 do CPC). Esse mesmo dispositivo também consta do atual Código (art. 65, parágrafo único).

Qualquer alteração deve ser submetida à aprovação do Ministério Público. Quando a reforma do estatuto não for unânime, deverá ser dada ciência à minoria vencida, para impugná-la, se desejar, no prazo de 10 dias (art. 1.203 do CPC). Nesse aspecto, entendia-se que estava derrogado o art. 29 do Código Civil de 1916, que atribuíra prazo de um ano para a minoria vencida promover a nulidade da modificação dos estatutos, porque o estatuto processual disciplinou diferentemente a matéria.

Por outro lado, o art. 27 do Código Civil antigo e o art. 65 do atual estão regulamentados pelos dispositivos do CPC referidos.

Há aspectos de interesse a serem enfocados nas fundações. Um deles é no tocante à inalienabilidade dos bens de seu patrimônio. Normalmente, tais bens são inalienáveis, porque é sua existência que assegura a vida da fundação, não podendo ser desviados de sua destinação. Tal inalienabilidade, no entanto, não deve ser entendida de forma absoluta: comprovada a necessidade da alienação, pode ser autorizada pelo juiz competente, com audiência do Ministério Público, aplicando-se o produto da venda na própria fundação, em outros bens destinados à consecução de seus fins. Tal alienação pode ser efetuada, conquanto imposta pelo instituidor a cláusula de inalienabilidade. Portanto, a alienação sem autorização judicial é nula (Monteiro, 1977, v. 1:122).

No que diz respeito à extinção das fundações, disciplina o art. 69 do atual Código:  "Tornando-se ilícita, impossível ou inútil a finalidade a que visa a fundação, ou vencido o prazo de sua existência, o órgão do Ministério Público, ou qualquer interessado, lhe promoverá a extinção, incorporando-se o seu patrimônio, salvo disposição em contrário no ato constitutivo, ou no estatuto, em outra fundação, designada pelo juiz, que se proponha a fim igual ou semelhante."

Dispunha o art. 30 do antigo diploma: "Verificando ser nociva, ou impossível, a mantença de uma fundação, ou vencido o prazo de sua existência, o patrimônio, salvo disposição em contrário no ato constitutivo, ou nos estatutos, será incorporado em outras fundações, que se proponham a fins iguais ou semelhantes.

Parágrafo único. Esta verificação poderá ser promovida judicialmente pela minoria de que trata o art. 29, ou pelo Ministério Público."

Por seu lado, o CPC, no art. 1.204, dispõe: "Qualquer interessado ou o órgão do Ministério Público promoverá a extinção da fundação quando:

I - se tornar ilícito o seu objeto;

II - for impossível a sua manutenção;

III - se vencer o prazo de sua existência."

O estatuto processual ampliou a legitimidade de quem possa pedir a extinção das fundações. Enquanto o Código Civil de 1916 dispunha que apenas a minoria vencida na modificação dos estatutos poderia pleitear a extinção, o diploma processual e o atual Código dizem "qualquer interessado", dando amplitude maior e legitimidade concorrente, juntamente com o Ministério Público, a quem quer que se sinta prejudicado com a atuação da fundação.

A simples deliberação dos órgãos dirigentes das fundações não pode ter por objeto sua extinção, como podem fazer os membros das corporações, porque, no caso das fundações, a função dos representantes dos órgãos é de mera administração de um patrimônio que não lhes pertence.

Por outro lado, uma vez determinada a extinção, surge a problemática da destinação dos bens. Em primeiro lugar, de acordo com o estatuto civil, obedece-se à vontade do instituidor. No caso de omissão nesse aspecto, recorre-se ao que dispõe o estatuto. Na omissão de ambos, o patrimônio será incorporado a outra fundação de fins iguais ou semelhantes. Para tal opinará o Ministério Público e decidirá o juiz. Isso tudo porque tratamos de fundações de direito privado. Nas fundações de direito público, a lei determinará o destino dos bens.

Se não existir outra fundação com destino semelhante, entende Caio Mário da Silva Pereira (1978, v. 1:311), com respaldo na opinião de Clóvis Beviláqua, que, com base em princípios gerais, os bens devem ser declarados vagos, passando para o Estado. De qualquer modo, a matéria da extinção das fundações não é bem regulada e não têm aplicação os princípios de término das outras pessoas jurídicas.

A universalidade de bens que constitui a fundação, por ser uma criação eminentemente técnica, encontra dificuldades para uma correta conceituação jurídica, uma vez que não pode ser simplesmente considerada como patrimônio destinado a um fim. Muitas vezes há interesse pessoal, maior ou menor, de seus administradores. Tendo em vista as demais pessoas jurídicas, certas peculiaridades exclusivas das fundações devem ser examinadas:

1. Na fundação, o elemento "pessoa natural" pode deixar de ser múltiplo, uma vez que a vontade de uma só pessoa basta para sua constituição, enquanto nas demais pessoas jurídicas de direito privado a pluralidade de pessoas é indispensável.

2. O patrimônio não é elemento essencial para as demais pessoas jurídicas, enquanto nas fundações o é.

3. Nas fundações, os fins são imutáveis, porque fixados pelo instituidor, enquanto nas outras pessoas jurídicas a maioria pode alterar a finalidade social.

Nas fundações, os administradores não são sócios. Podem ser qualificados como membros contribuintes, fundadores, beneméritos, efetivos, mantenedores etc. A instituição é regida por seus estatutos, sempre com a fiscalização do Ministério Público. Geralmente, há um Conselho de Administração, cujo presidente representa a entidade, podendo haver, de acordo com sua importância, um Conselho Executivo, um Conselho Fiscal etc.

Há algumas alterações a respeito das fundações no atual Código Civil que devem ser ponderadas.

O art. 64 dispõe que, quando a fundação for constituída por negócio jurídico entre vivos, "o instituidor é obrigado a transferir-lhe a propriedade, ou outro direito real, sobre os bens dotados, e, se não o fizer, serão transcritos, ou inscritos, em nome dela, por mandado judicial". Portanto, a promessa do instituidor que se traduz na dotação de bens ou direitos possui caráter irrevogável e irretratável, autorizando a execução específica.

O art. 28 do Código de 1916 e o art. 67 do atual estatuem sobre as possibilidades de alteração do estatuto da fundação. Definitivamente, o atual diploma assume que caberá ao Ministério Público opinar em toda as alterações da vida social da fundação. Deverá o órgão do Ministério Público aprovar também as alterações, como diz a nova lei; caso este a denegue, o juiz poderá aprovar o novo estatuto, a requerimento do interessado. Em qualquer situação na qual os interessados não concordem com a posição do Ministério Público, será do Judiciário a palavra final.

O art. 29 do Código de 1916 dispunha que a minoria vencida na modificação dos estatutos poderá dentro de um ano promover-lhe a nulidade. Ora, o simples fato de ser vencida a minoria não significa que exista nulidade nos novos estatutos. O atual Código, de forma mais técnica e acessível, dispõe no art. 68: "Quando a alteração não houver sido aprovada por votação unânime, os administradores da fundação, ao submeterem o estatuto ao órgão do Ministério Público, requererão que se dê ciência à minoria vencida para impugná-la, se quiser, em dez dias."

Na hipótese de impossibilidade de continuação da existência da fundação, por ter-se tornado ilícita, impossível ou inútil a finalidade, ou pelo decurso de prazo de sua existência, o Ministério Público, ou qualquer interessado, poderá promover a extinção, incorporando-se o patrimônio, salvo disposição em contrário no ato constitutivo, ou no estatuto, em outra fundação, designada pelo juiz, que se proponha a fim igual ou semelhante (art. 69). A mesma idéia, com redação um pouco diversa, estava presente no Código de 1916.