Forma e prova dos negócios jurídicos

Sílvio de Salvo Venosa

Direito Civil - Parte Geral

۩. Conceito, valor e função da forma

Repisamos mais uma vez que a manifestação de vontade é essencial para a existência do negócio jurídico. Essa manifestação deve vir inserida em um contexto e existir envoltório para essa vontade. O modo pelo qual a vontade se expressa é a forma e ela só poderá ser levada em conta no campo do Direito se, de qualquer modo, houver uma expressão externa.

O mais comum é a vontade declarar-se por intermédio de palavras, ora por uma única palavra, como "sim" ou "não", ora por proposições mais ou menos complexas. Já vimos que o silêncio tem seu valor, ainda que relativo, como meio de manifestação de vontade. Menos comumente a vontade também pode manifestar-se por gestos, sinais mímicos, ou comportamentos voluntários que denotam manifestação. É o meneio de cabeça que afirma ou nega, é o sinal do polegar para cima ou para baixo que significa "positivo" ou "negativo".

Tudo isso são formas de manifestação de vontade, isto é, fatores externos que fazem a vontade extravasar os limites do pensamento, do raciocínio singelo, que por si sós não podem ter efeito jurídico. É por meio da forma que existe a comunicação; tal comunicação ganhará contornos jurídicos dependendo da direção imposta pelo agente. Ao mesmo tempo que serve para exteriorizar a vontade, a forma serve de prova para o negócio jurídico. Por vezes, para maior garantia do próprio interessado e da ordem pública, a lei exigirá que determinados atos só tenham eficácia no mundo jurídico se revestidos de determinada forma.

Sob essas premissas, na clássica definição de Clóvis (1980:242), "forma é o conjunto das solenidades, que se devem observar para que a declaração da vontade tenha eficácia jurídica".

O art. 104 (antigo, art. 82), ao tratar dos requisitos essenciais do ato jurídico, fala da "forma prescrita ou não defesa em lei". O art. 166, IV, do atual Código diz que é nulo o negócio jurídico quando não se revestir da forma prescrita em lei. O inciso V do mesmo artigo inquina também de nulidade o negócio, quando for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para sua validade. O art. 107 (antigo, art. 129), ao abrir capítulo específico dispõe: "A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir."

A regra é, portanto, a forma livre. Quando determinado ato requer certa forma, a lei assim disporá.

A forma confere maior segurança às relações jurídicas. No antigo Direito Romano, a forma era a regra, em que a menor desobediência implicava nulidade do ato. Numa sociedade primitiva, na qual ainda não se utilizava da forma escrita, os rituais substituíam a escritura. Quando o Império Romano expandiu-se, sentiram os antigos necessidade de abandonar o formalismo em prol de maior dinamização do mundo jurídico.

A forma determinada na lei, contudo, permanece para uma série de atos. Note-se, hoje, ressurgimento da forma, talvez como reflexo da época atual, em que as pressões sociais fazem aumentar a desconfiança na sociedade. Isso faz com que as pessoas tentem cercar-se de maiores garantias contra a má-fé. São tão numerosos os atos formais no momento atual que a doutrina chega a afirmar que, na realidade, a regra é a forma prescrita.

O art. 107 do Código de 2002 dispõe que "não vale o ato que deixar de revestir a forma especial, determinada em lei, senão quando a lei expressamente a exigir" (antigo, art. 107). Na verdade, a lei não comina nenhuma outra sanção, a não ser a própria nulidade do ato, pois preceitua o art. 166 (antigo, art. 145) ser nulo o ato jurídico "... III - ( quando) não revestir a forma prescrita em lei; "IV - (quando) for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade".

Em paralelo ao exposto, o art. 170 do atual Código exprime que, se o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se tivessem previsto a nulidade. Nesse diapasão, por exemplo, se as partes participam de escritura pública nula porque lavrada em desacordo com os princípios legais, mas se o ato puder valer como documento particular, atingirá o efeito procurado pelas partes.

Trata-se de medida conservatória que a doutrina denomina conversão substancial do negócio jurídico. Aproveita-se do negócio nulo o que for possível para ser tido como válido. Nesse sentido, aponta Marcos Bernardes de Mello que "a conversão do ato jurídico constitui uma das aplicações do princípio da conservação que consiste no expediente técnico de aproveitar-se como outro ato jurídico válido aquele inválido, nulo ou anulável, para o fim a que foi realizado. Assim, por exemplo, a emissão de uma nota promissória nula por não conter os requisitos formais previstos em lei pode ser convertida em uma confissão de dívida plenamente válida" (2000:209).

Nem sempre, porém, o ordenamento permite essa conversão, o que deve ser examinado no caso concreto. Não se aplica em matéria de testamento, por exemplo: inválido o testamento pela forma pública, não pode ser admitida sua validade como testamento particular. Devemos voltar à matéria quando tratarmos das nulidades.

Não se confunde, por outro lado, forma com prova dos atos jurídicos. A forma é vista sob o aspecto estático; é aquele envoltório que reveste a manifestação de vontade. A prova é vista sob o aspecto dinâmico; serve para demonstrar a existência do ato. Quando a lei impõe determinada forma, o ato não se pode provar senão quando obedecida.

Assim, rezava o art. 134 de 1916 (ver art. 215 do atual Código): "É, outrossim, da substância do ato a escritura pública:

I - Nos pactos antenupciais e nas adoções.

II - Nos contratos constitutivos ou translativos de direitos reais sobre imóveis de valor superior a dez mil cruzeiros, excetuado o penhor agrícola."

A Lei no 7.104, de 20-6-83, alterou o inciso II do art. 134 e dispôs que o valor ali constante passava a cinqüenta mil cruzeiros. Tal alteração teve a intenção de revigorar o dispositivo que se tornara letra morta em virtude da inflação. De qualquer modo, mesmo com a correção automática anual, o valor ainda era baixo e sua aplicação diminuta; o mesmo pode ser dito com o vigente ordenamento civil.

O art. 108 do atual Código estabelece:  "Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País".

Em alguns sistemas e em nosso Direito anterior, as formas distinguiam-se em ad solemnitatem, quando sem elas o ato jurídico não se configurava; e ad probationem tantum, quando o ato não podia ser provado, porque sua consubstanciação ficaria condicionada à forma imposta pela lei. No sistema atual, não há utilidade nessa distinção, pois não há formas impostas exclusivamente para prova dos atos: os atos ou negócios jurídicos têm forma especial, determinada pela lei, ou sua forma é livre. Se a forma é estampada na lei, dela não se pode fugir sob pena de invalidade do ato; se a forma é livre, podem os atos ser demonstrados pelos meios de prova admitidos em geral no Direito.

Dizem-se formais ou solenes os atos que requerem determinada forma. São solenes, por excelência, por exemplo, o casamento e o testamento. A solenidade é um plus, na verdade, que expande e qualifica a própria forma exigida. A celebração do casamento, por exemplo, exige que o ato seja formalizado em recinto com portas abertas (art. 1.534; antigo, art. 193). A preterição dessa solenidade que integra a forma inquina o ato. A preterição de suas formas ou solenidades faz com que o ato não valha. Assim, quando não há exigência de escritura pública, podem os atos ser realizados por escrito particular. Aos atos formais e solenes contrapõem-se os atos não formais ou não solenes.

Há situações em que a lei admite a realização do ato por vários modos. Quando a lei apenas determina a forma escrita, não há necessidade de escritura pública, sendo suficiente qualquer forma gráfica, até mesmo a escritura pública.

As partes podem também, se desejarem, fixar uma forma para suas avenças, mesmo quando a lei não determine. É o que dispõe o art. 109: "No negócio jurídico celebrado com a cláusula de não valer sem instrumento público, este é da substância do ato" (antigo, art. 133). É a forma prescrita por convenção das partes; elas podem não só contratar a respeito de determinada forma, mas também especificar livremente seus requisitos, indicando se desejam a forma escrita, a forma pública, o registro do documento etc.

O que não podem fazer é impor ou ajustar forma diversa da exigida pela lei. Pode ocorrer, no entanto, que as partes tenham praticado o ato por forma não prescrita em lei, forma facultativa, mas que apresente algum vício. Nesse caso, o ato deve prevalecer, por força de regra de conversão formal dos atos jurídicos, bem como por força do art. 152 do Código de 1916 (Ráo, 1961:178) (veja arts. 170, 177 e 183 do atual Código). Sobre a conversão dos negócios jurídicos, já nos referimos no presente texto.

Há situações em que o formalismo assume novo aspecto, quando a lei (ou mesmo a vontade das partes) impõe a necessidade da divulgação de um negócio para conhecimento de terceiros, isto é, para aqueles que não tomaram parte no negócio. Essa publicidade é conferida pelo sistema de registros públicos. A preterição do registro, no caso, não atinge a validade do negócio, mas afeta sua oponibilidade contra terceiros.

Tais formalidades no Registro Público constituem segurança para preservação do ato e para sua validade perante quem não participou dele. O Registro Público, portanto (regulado entre nós pela Lei no 6.015, de 31-12-73), constitui fonte segura de informações, ao alcance de qualquer interessado. A esse respeito dispõe o art. 221 do atual Código: "O instrumento particular, feito e assinado, ou somente assinado por quem esteja na livre disposição e administração de seus bens, prova as obrigações convencionais de qualquer valor; mas os seus efeitos, bem como os da cessão, não se operam, a respeito de terceiros, antes de transcrito no registro público."

۩.  Escritura Pública e Instrumento Particular

Escritura pública, exigida pela lei para certos negócios, é ato em que as partes comparecem perante oficial público, na presença de testemunhas, para fazer declaração de vontade. Uma vez assinado o ato pelo oficial público, pela parte ou partes declarantes e pelas testemunhas, o oficial encerrará o instrumento, dando fé pública daquele ato ali ocorrido. Presume-se que o conteúdo desse ato seja verdadeiro, até prova em contrário.

Vimos que há atos em que a lei impõe esse procedimento. Nesses casos, a prova do negócio só se faz por meio da certidão da escritura pública. O art. 215 do atual Código ratifica que a escritura pública, lavrada em notas de tabelião, é documento dotado de fé pública, fazendo prova plena. Os requisitos da escritura pública são descritos nos parágrafos desse artigo. Afora os requisitos lógicos e tradicionalmente exigidos, como a identificação das partes, manifestação de vontade, leitura pelo oficial na presença dos interessados etc., chama-se a atenção para o fato de que os comparecentes devem entender o idioma nacional (§ 4^o).

Se o tabelião não entender o idioma respectivo, deverá comparecer tradutor público para servir de intérprete, ou , não havendo na localidade, outra pessoa capaz, a juízo do tabelião, que tenha idoneidade e conhecimento bastantes. Outro aspecto de capital importância está descrito no § 5^o: "Se algum dos comparecentes não for conhecido do tabelião, nem puder identificar-se por documento, deverão participar do ato pelo menos duas testemunhas que o conheçam e atestem sua identidade."

A identidade é fundamental para os atos notariais: a possibilidade de ser dispensada a apresentação de documentos nesse caso abre, segundo demonstra a experiência, válvula perigosa para a idoneidade do ato. A lei deveria exigir justificação mais rigorosa quando o interessado se apresenta sem documento de identificação.

Instrumento particular é o escrito feito e assinado ou somente assinado pela parte ou partes, e subscrito por duas testemunhas (art. 135 do Código antigo). Vinha entendendo a jurisprudência ainda que na ausência da firma de duas testemunhas o instrumento tem o condão de vincular os manifestantes, presumindo-se a veracidade das declarações. Tais documentos só operam em relação a terceiros quando estiverem devidamente registrados. Pela regra geral, contudo, esse registro é facultativo.

Nesse sentido, posicionou-se também o art. 221 do atual Código; os efeitos com relação a terceiros somente são alcançados com o registro. Esse dispositivo, também, suprime a referência a assinatura de duas testemunhas, ratificando o entendimento jurisprudencial. Acrescenta ainda o parágrafo único do art. 221 que "a prova do instrumento particular pode suprir-se pelas outras de caráter legal". Sempre haverá de se examinar se esse suprimento probatório não é vedado pelo ordenamento.

O art. 219 do atual Código expõe importante noção a respeito dos documentos particulares: "As declarações constantes de documentos assinados presumem-se verdadeiras em relação aos signatários.

Parágrafo único. Não tendo relação direta com as disposições principais ou com a legitimidade das partes, as declarações enunciativas não eximem os interessados em sua veracidade do ônus de prová-las."

Quem assina documento terá o ônus de provar, se tiver interesse, que as declarações ali constantes não são verdadeiras. A presunção que decorre de um documento firmado é relativa, portanto. O parágrafo único deveria ser redigido de forma mais clara: quando a declaração é meramente circunstancial e não se refere ao bojo ou ao fulcro do direito em berlinda, deve ser provada pelos interessados. Desse modo, se alguém se qualifica como filho de determinada pessoa ou em estado civil de casado ao fazer uma quitação, por exemplo, e essa circunstância torna-se importante para respaldar outro direito, deve o fato ser provado pelo interessado.

۩.  Prova dos Negócios Jurídicos

Prova é o meio de que o interessado se vale para demonstrar legalmente a existência de um negócio jurídico. A matéria encontra-se na zona fronteiriça entre o direito material e o direito processual, razão pela qual o Código Civil traça os contornos principais, enquanto o Código de Processo Civil tece maiores minúcias sobre o tema.

O Direito Civil estipula "os meios de prova" e os fundamentos principais respectivos pelos quais se comprovarão fatos, atos e negócios jurídicos. O direito processual traça os limites da produção da prova, sua apreciação pelo juiz, bem como a técnica de produzi-la em juízo. Como é íntimo o conteúdo do negócio jurídico com sua prova, é acertado o enfoque do Código Civil, ao traçar princípios fundamentais e dispor sobre meios de prova. A utilidade de um direito mede-se pela possibilidade de que se dispõe para se realizar a prova de um fato. De nada adianta possuir um direito se não se tem os meios para prová-lo.

Na verdade, o que se prova não é o direito. Prova-se o fato relacionado com um direito. A demonstração da evidência em juízo é a finalidade elementar do processo na busca da verdade processual. Isso porque nem sempre o que se logra provar em uma lide coincide com a verdade real. Não há outra solução, para o Direito, a não ser contentar-se com a "verdade processual".

Na clássica definição de Clóvis (1980:245), prova "é o conjunto dos meios empregados para demonstrar, legalmente, a existência de um ato jurídico".

A teoria da prova deve obedecer a certas regras gerais. Segundo o autor do Projeto do Código de 1916, a prova deve ser admissível, pertinente e concludente. A prova admissível é aquela que o ordenamento não proíbe, tendo valor jurídico para a situação que se quer provar. Desse modo, se a lei exige para determinado negócio a forma escrita, não se provará de outro modo, ou seja, a prova testemunhal não terá valor para demonstrar sua evidência.

A prova pertinente significa que deve dizer respeito à situação enfocada, deve relacionar-se com a questão discutida. Deve ser concludente, porque não pode ser dirigida à conclusão de outros fatos que não aqueles em discussão, caso contrário a atitude do juiz, que é o condutor da prova, seria inócua.

Ademais, é princípio fundamental em campo probatório que quem alega um fato deve prová-lo: ei incumbit probatio qui dicit non qui negat (a prova incumbe a quem afirma e não a quem nega). De modo geral, pode afirmar-se que o ônus da prova incumbe ao autor da demanda. Se um credor se alega como tal, deverá provar seu crédito. Se o devedor, demandado, alega pagamento, também deverá fazê-lo no tocante a essa afirmação. Se o devedor, porém, alega algum fato extintivo, modificativo ou suspensivo do direito do credor, é a ele, devedor, que caberá a prova. São princípios estampados no CPC (art. 333, I e II).

O juiz fica adstrito, para julgar, ao alegado e provado. Não pode decidir fora do que consta do processo. Julga pelas provas que lhe são apresentadas, mas pode examiná-las e sopesá-las de acordo com sua livre convicção, para extrair delas a verdade legal, uma vez que a verdade absoluta é apenas um ideal dentro do processo.

Lembre-se, ainda, de que os fatos notórios não precisam ser provados (art. 334, I do CPC).5 São fatos de conhecimento comum da sociedade ou, ao menos, da sociedade onde tem curso o processo. Assim, tendo havido inundação, amplamente noticiada pelos meios de comunicação, o evento não necessita ser provado, por ser de conhecimento comum. Os fatos notórios não são aqueles de conhecimento do juiz, mas de conhecimento de toda a comunidade.

Os fatos incontroversos também não merecem prova.6 Nesse aspecto, nada adianta aos litigantes lutar por prová-los, pois ambos têm os fatos como verídicos. Assim, em ação de alimentos, se a paternidade geradora do direito a alimentos não é contestada, a matéria é incontroversa e sobre ela não girará a prova. No entanto, ainda que os fatos sejam incontroversos, não ficará o julgador adstrito a aceitá-los, porque o contrário poderá resultar do bojo probatório.

É costume mencionar que os fatos negativos não podem ser provados. Como lembra, porém, Washington de Barros Monteiro (1977, v. 1:247), a questão deve ser entendida com reserva, porque as negativas, por vezes, correspondem a uma afirmativa. Como afirma o saudoso mestre: "Digo, por exemplo, que Paulo é rico; nega-o meu opositor; mas essa negativa equivale a uma afirmativa, suscetível de comprovação (a de que Paulo é pobre)."

O juiz é condutor do processo. Embora a prova seja produzida pelas partes, deve o julgador "velar pela rápida solução do litígio" (CPC, art. 125, II), indeferindo as provas inúteis e protelatórias (art. 130 do CPC). Por outro lado, tudo que for alegado deve ser provado.

Lembremos, finalmente, que "a anuência, ou a autorização de outrem, necessária à validade de um ato, provar-se-á do mesmo modo que este, e constará, sempre que se possa, do próprio instrumento" (art. 220 Código Civil; antigo, art. 132). Assim, se o ato exige escritura pública, a autorização ou a anuência de outrem deverá constar de escritura pública e esta, sempre que possível, deverá fazer parte do próprio instrumento do ato principal.

Conforme exposto, os atos formais ou solenes, que exigem forma especial, predeterminada na lei, provam-se pela própria forma que lhes é essencial. Quando a escritura pública for da substância do ato, não poderá ser provado de outra forma. Nos casos de casamento, testamento e de outros atos de forma preestabelecida, sua prova só se fará conforme sua forma legal.

A prova dos atos não formais, aqueles cuja forma pode ser livremente escolhida pelas partes, faz-se por intermédio dos meios admitidos em Direito.

۩.  Meios de Prova

O art. 136 do Código Civil de 1916 enumera de forma exemplificativa, e não taxativa, os meios de prova para os atos de forma livre: "Os atos jurídicos, a que se não impõe forma especial, poderão provar-se mediante:

I - Confissão.

II - Atos processados em juízo.

III - Documentos públicos ou particulares.

IV - Testemunhas.

V - Presunção.

VI - Exames e vistorias.

VII - Arbitramento."

O atual Código, no art. 212, com o mesmo sentido, enumera: confissão, documento, testemunha, presunção e perícia. Primeiramente, cumpre atestar que, em se tratando de negócio jurídico que a lei não exige forma especial, qualquer meio de prova é admitido pela ordem jurídica, desde que não proibido expressa ou tacitamente.

A esse respeito, dispõe o art. 332 do CPC: "Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa." Desse modo, filmes, gravações de voz e imagem, pelos meios técnicos cada vez mais aperfeiçoados, devem ser admitidos como prova lícita, desde que não obtidos de forma oculta, sem o consentimento das partes, o que os tornaria moralmente ilegítimos, e desde que provada sua autenticidade.

Assim se posta o atual Código no art. 225. Dentro desse diapasão, deve ser colocado o correio eletrônico. O jurista não pode ficar insensível ao avanço tecnológico e deve adaptar os velhos conceitos da prova aos avanços da ciência, em seus vários campos.

A seguir, examinaremos cada meio de prova.

۩. Confissão

O art. 348 do CPC estatui o que o legislador entende por confissão: "Há confissão, quando a parte admite a verdade de um fato, contrário ao seu interesse e favorável ao adversário. A confissão é judicial ou extrajudicial." A confissão é, portanto, um pronunciamento contra o próprio manifestante da vontade; é o reconhecimento que alguém faz da verdade de um fato. O objetivo da confissão deve ser um fato, porque só os fatos estão sujeitos à prova. A confissão não é admissível quanto a direitos indisponíveis (art. 213 do atual Código). Somente pode confessar quem pode dispor do direito discutido.

A confissão é sempre da parte, embora se admita por mandato, desde que existam poderes especiais para tal (art. 349, parágrafo único, do CPC). O parágrafo único do art. 213 do atual Código remarca que, se a confissão é feita por um representante, somente é eficaz nos limites em que este pode vincular o representado. Em outros termos, somente será válida a confissão nos limites da representação conferida ao representante; este não pode confessar mais do que foi autorizado. Nem sempre, no caso concreto, ficará muito claro esse aspecto.

É considerada a rainha das provas, desde os tempos mais antigos, mas não são todos os fatos que a admitem. Como apontamos: "Não vale como confissão a admissão, em juízo, de fatos relativos a direitos indisponíveis" (art. 351 do CPC). Assim, não tem efeito absoluto a confissão em matéria de anulação de casamento, por exemplo, quando seu valor será apenas relativo, na livre apreciação da prova feita pelo juiz.

Sujeito da confissão é sempre a parte. Quem confessa não pode ser terceira pessoa, estranha à lide, ao litígio, pois ela atuaria como testemunha e não como confitente.

Em qualquer definição que se faça do instituto, um aspecto fica patente: a confissão é sempre admissão de fato contrário ao interesse do declarante.

Como se trata de ato de disposição, a confissão requer agente capaz. O confitente deve ser capaz de obrigar-se. Feita por quem não seja capaz, seu efeito não será absoluto, mas meramente relativo, dentro do bojo probatório do processo.

A própria lei distingue dois tipos de confissão: judicial e extrajudicial. A confissão judicial é aquela ocorrida durante o curso do processo e em seu bojo; a extrajudicial configura-se no reconhecimento do fato litigioso fora do processo. O momento oportuno para a confissão judicial é o depoimento pessoal da parte, pela forma oral, perante o juiz.

Isso não significa, contudo, que a confissão não possa ocorrer em outros momentos processuais. A confissão extrajudicial é trazida para o bojo do processo e pode, é verdade, sofrer maiores ataques quanto à autenticidade do que aquela perpetrada perante o juiz. Daí inferir-se que a confissão judicial mostra-se mais forte. Embora esta última tenha valor probante maior, é incontestável a importância de ambas dentro do contexto probatório.

A confissão pode ser expressa, quando emana da deliberação precípua do confitente por forma verbal ou escrita; ou presumida, porque não expressa e apenas admitida por presunção (pode ser chamada também confissão tácita, porque decorrente do silêncio, ou ficta, porque criada por ficção jurídica). O fundamento e as formas de confissão presumida pertencem a princípios de ordem processual. Assim, "se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor" (art. 319 do CPC). Trata-se da revelia, que é conseqüência da confissão tida como presumida pela lei. Da mesma forma ocorre quando a parte intimada a comparecer para prestar depoimento pessoal deixa de fazê-lo, ou se recusa a depor; o juiz, nesse caso, aplicar-lhe-á a pena de confissão (art. 343, § 2o, do CPC).

É discutida a chamada indivisibilidade da confissão. Vem estampada no art. 354 do CPC: "A confissão é, de regra, indivisível, não podendo a parte, que a quiser invocar como prova, aceitá-la no tópico que a beneficiar e rejeitá-la no que lhe for desfavorável. Cindir-se-á, todavia, quando o confitente lhe aduzir fatos atuais, suscetíveis de constituir fundamento de defesa de direito material ou de reconvenção."

Como aduz Moacyr Amaral Santos (1971, v. 2:287), "com várias e significativas exceções, as legislações e a doutrina contemporâneas estabelecem, como regra, o princípio da indivisibilidade da confissão. Quer dizer, a confissão não pode ser dividida em prejuízo de quem a fez. Ou, em outras palavras, a confissão não pode ser aceita em parte e rejeitada em parte; não pode cindir-se, de forma que seja aceita na parte que beneficia o adversário do confitente e repelida na parte que o prejudicar".

O art. 214 do atual Código enfatiza que a confissão é irrevogável, mas pode ser anulada se decorreu de erro de fato ou de coação. A anulação ou declaração de ineficácia da confissão pode ser pleiteada em processo autônomo ou no curso no processo onde ocorreu, dependendo da oportunidade e conveniência. A nova lei não se refere ao dolo: a confissão decorrente de dolo pode gerar, em princípio, indenização à vítima, mas a confissão será válida. Se o erro integrar o dolo, permite-se que sob esse fundamento seja invalidada a confissão.

Por tal razão, o exame do dolo na manifestação de vontade de uma confissão deve ser aferido com cuidado, pois não deve afetar o conteúdo da confissão. Dessa maneira, o novel legislador não se referiu a tal vício de vontade no artigo projetado. Da mesma forma, exclui-se o erro de direito da confissão porque esta se refere apenas a fatos: quem confessa o faz com relação a fatos e não a direitos. O direito refoge ao âmbito da confissão.

۩. Atos Processados em Juízo

São aqueles atos praticados no bojo de um processo ou objeto de processo judicial, inclusive a coisa julgada. Coisa julgada é a decisão judicial de que já não mais caiba recurso. É atribuição dos princípios do processo estipular os requisitos da coisa julgada, estabelecendo, inclusive, quando a decisão não pode mais ser atacada pelos meios recursais. Trata-se de presunção (veja item seguinte). O fato afirmado em sentença nessas condições não comporta contradita e não pode ser alterado por outra sentença. Não pode, também, a sentença com trânsito em julgado ser negada pela parte a quem seja oponível, pois se trata de fator de estabilidade das relações sociais.

Muitas vezes, poderá ocorrer de a sentença ser injusta, mas o legislador prefere esse risco a admitir instabilidade das relações, dos julgamentos.

Só pode ocorrer coisa julgada quando houver identidade de objeto, de causa de pedir e de pessoas, estampando, nesse caso, uma certeza legal.

Cumpre mencionar como ato processado em juízo a chamada prova emprestada, isto é, prova produzida em outro processo que não aquele dos litigantes. Em geral, só se admite validade a essa prova se produzida entre as mesmas partes, pois a parte que não participou do processo não pode "agir" sobre ela, isto é, interferir positivamente em sua produção. De qualquer forma, sendo outro o juiz a receber a prova emprestada, seu valor será menor e servirá tão-só de subsídio à convicção do julgador.

São exemplos outros de atos processados em juízo os termos judiciais, cartas de arrematação, formais de partilha, alvarás e mandados expedidos pelos juízes. O atual Código houve por bem suprimir a referência aos atos processados em juízo, pois todos, de uma forma ou de outra, se inserem nas demais categorias. O art. 218 do atual Código, repetindo a noção do art. 139 do antigo diploma civil, observa, ademais, que "os traslados e as certidões considerar-se-ão instrumentos públicos, se os originais se houverem produzido em juízo como prova de algum ato".

۩.  Documentos Públicos ou Particulares

É comum a referência a instrumento e documento como sinônimos, mas a lei faz distinção. Documento é gênero, enquanto instrumento é espécie. O documento denota a idéia de qualquer papel útil para provar ato jurídico. Instrumento é veículo criador de um ato ou negócio. Pode-se dizer que o instrumento é criado com a intenção precípua de fazer prova, enquanto o documento, genericamente falando, faz prova, mas não é criado especificamente para tal. No dizer de Moacyr Amaral Santos (1971, v. 2:78), o instrumento é prova pré-constituída; o documento é prova meramente casual.

Assim, os documentos públicos ou particulares, documentos em geral, são escritos que, não tendo surgido como prova pré-constituída, apresentam elementos de prova.

São públicos os documentos emanados de autoridade pública, como avisos ministeriais, portarias, ordens de serviço, páginas dos diários oficiais. São particulares os documentos criados pelo particular, tais como cartas, memorandos, atas de assembléias de pessoas jurídicas, livros, artigos de jornal etc.

Em sentido amplo, o termo documento não abrange apenas a forma escrita, mas também toda e qualquer representação material destinada a reproduzir duradouramente um pensamento.

Os instrumentos também podem ser públicos e particulares. Os instrumentos públicos são os escritos lavrados por oficial público no seu mister, tais como escrituras públicas, atos judiciais, certidões extraídas pelos oficiais de registro, bem como qualquer certidão emanada de autoridade pública etc. São instrumentos particulares contratos, cartas comerciais, livros contábeis etc.

Os documentos escritos em língua estrangeira deverão ser traduzidos por tradutor público juramentado, para ter efeito legal no país (art. 224; antigo, art. 140 do Código Civil).9 O Projeto de Lei no 6.960/2002, que pretende alterar inúmeros artigos do atual Código, acrescenta no art. 224 que os documentos traduzidos devem necessariamente ser registrados em Títulos e Documentos. Esse acréscimo não é justificável; é inócuo, e só faz por agravar a famigerada vocação cartorial deste país.

As certidões extraídas de qualquer ato do processo terão o mesmo valor probatório dos originais (art. 216; antigo, art. 137). Assim também os traslados e as certidões extraídas por oficial público, de instrumento ou documento lançados em suas notas (art. 217; antigo, art. 138).

Como regra geral, as cópias fotográficas ou equivalentes são admitidas como documentos, quando autenticadas ou não impugnada sua validade e autenticidade. A autenticação é feita por oficial público que declara ser a cópia fiel ao original. A esse respeito dispõe o art. 223 do atual Código:  "A cópia fotográfica de documento, conferida por tabelião de notas, valerá como prova de declaração da vontade, mas, impugnada sua autenticidade, deverá ser exibido o original.
Parágrafo único. A prova não supre a ausência do título de crédito, ou do original, nos casos em que a lei ou as circunstâncias condicionarem o exercício do direito à sua exibição. O título de crédito, base do direito cartular e cambiário, exige a apresentação do original."

Os documentos públicos provam materialmente os negócios que exigem tal forma. Quando a lei não requer registro, são oponíveis contra terceiros. Transcrito o documento perante o oficial público, tem fé pública, de onde decorre a autenticidade do ato quanto às formalidades exigidas. Havendo presunção de autenticidade, pode ela ser contraditada por prova cabal.

Quando o instrumento público não for exigido pela lei para determinado ato, ou quando as partes não convencionarem em contrário, vale o instrumento particular para prova dos negócios jurídicos de qualquer valor. Esse instrumento deve ser assinado pelo declarante capaz e tem valor apenas entre as partes contraentes. Para valer com relação a terceiros, é necessário que o instrumento particular seja objeto de inscrição no Registro Público, como estipula o art. 221 do Código Civil (antigo, art. 135).

O escrito particular, porém, não é da substância de negócio jurídico algum e, por isso, pode sua prova ser suprida por outra admissível; daí por que o parágrafo único do art. 221 dispõe: "A prova do instrumento particular pode suprir-se pelas outras de caráter legal" (antigo, art. 135, parágrafo único). Há que se atentar, porém, para a restrição que faz o art. 401 do CPC: "A prova exclusivamente testemunhal só se admite nos contratos cujo valor não exceda o décuplo do maior salário mínimo vigente no país ao tempo em que foram celebrados." Tal regra, que restringe a aplicação da prova testemunhal a ser estudada, modificava o art. 141 do Código Civil anterior, que fixava teto de Cr$ 10,00, na mesma situação.

O atual Código, no art. 227, ratificando o que já estava expresso no art. 141 do antigo diploma, mantém a mesma diretriz, ressalvando textualmente os "casos expressos". De qualquer forma, como acrescenta o parágrafo único do art. 227 (antigo art. 141), "qualquer que seja o valor do negócio, a prova testemunhal é admissível como subsidiária ou complementar da prova por escrito". Desse modo, existindo ao menos início ou indício de prova por escrito, o depoimento de testemunha pode completá-lo.

O art. 226 do Código de 2002 afirma que os livros e fichas dos empresários e sociedades provam contra as pessoas que pertencem em seu favor, quando, escriturados sem vício extrínseco ou intrínseco, forem confirmados por outros subsídios. Como notamos, os livros e os documentos das empresas, hoje em grande parte informatizados, terão importante valor probatório e deverão ser corretamente valorados pelo juiz.

O art. 222 reporta-se ao telegrama que tenha sua autenticidade contestada. Nesse caso, a prova é feita mediante a conferência com o original assinado. Essa solução também pode ser conferida ao correio eletrônico.

Atente-se que, de acordo com o art. 223, parágrafo único do atual Código, já referido, "a prova não supre a ausência do título de crédito, ou do original, nos casos em que a lei ou as circunstâncias condicionarem o exercício do direito à sua exibição". Nesses casos, mormente em se tratando de direito cartular, o original deve ser apresentado, ainda que para simples conferência pelo cartório ou autoridade judiciária.

۩.  A Prova Testemunhal

Prova testemunhal é a que resulta do depoimento oral de pessoas que viram, ouviram ou souberam dos fatos relacionados com a causa.

A prova exclusivamente testemunhal só será admitida nos contratos cujo valor não supere o décuplo do maior salário mínimo vigente no País ao tempo em que foram celebrados. Contudo, "qualquer que seja o valor do negócio jurídico, a prova testemunhal é admissível como subsidiária ou complementar da prova por escrito" (parágrafo único do art. 227 do Código Civil; antigo, art. 141).

A prova testemunhal é sempre campo fértil para o ataque dos que criticam o sistema jurídico. É prova perigosa, volúvel, difícil, custosa, mas importante e necessária. É prova sempre sujeita a críticas; não havendo outra saída, é a que na grande maioria das vezes é utilizada para decidir uma causa.

Fatos podem ser provados por testemunhas quando perceptíveis aos sentidos. A prova testemunhal apresenta grande carga de subjetivismo, daí sua maior crítica. Essa é uma das razões pelas quais há a limitação à prova testemunhal estabelecida pelo art. 401 do CPC.

Testemunha é, portanto, a pessoa, estranha ao processo, que afirma em juízo a existência ou inexistência de fatos em discussão, relevantes para a causa.

As testemunhas podem ser judiciárias, pessoas naturais, estranhas à relação processual, que declaram em juízo fatos relevantes para a causa, e instrumentárias, quando se manifestam sobre o conteúdo do instrumento que subscrevem, devendo ser duas nas escrituras públicas e cinco nas formas ordinárias de testamento. As judiciárias, segundo o art. 407, parágrafo único, do CPC, não podem exceder a dez para cada uma das partes, mas "quando qualquer das partes oferecer mais de três (3) testemunhas para a prova de cada fato, o juiz poderá dispensar as restantes", complementa o artigo.

Segundo a tradição de nosso antigo direito, dizia-se que uma só testemunha era insuficiente para a prova de um fato (testis unus, testis nullus). Essa regra, no entanto, está totalmente desprestigiada e não pode ser levada em consideração. A prova testemunhal, independentemente da quantidade, é também prova qualitativa, pois se levam muito em conta a personalidade e a idoneidade da testemunha. Uma só testemunha idônea poderá provar suficientemente um fato, autorizando o juiz a formar sua convicção.

A lei proíbe determinadas pessoas de servir como testemunhas. É o que faz o art. 228 do Código Civil (antigo, art. 142). A razão é justificada por questão de incapacidade, como no caso dos que não possuem discernimento, dos menores impúberes e dos cegos e surdos quando a ciência do fato que se quer provar depende do sentido que lhes falta. Também a razão situa-se na falta de legitimação, quando se trata de pessoa interessada no litígio, ou de parente ou cônjuge dos demandantes.

O CPC, no art. 405, distingue os incapazes, os impedidos e os suspeitos de servirem como testemunhas.

Os incapazes são os que não podem depor em razão de deficiência orgânica ou desenvolvimento mental incompleto:

"I - o interdito por demência;

II - o que, acometido por enfermidade, ou debilidade mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, não podia discerni-los; ou, ao tempo em que deve depor, não está habilitado a transmitir as percepções;

III - o menor de (16) dezesseis anos;

IV - o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que lhes faltam."

Os impedidos de depor como testemunhas são aqueles que possuem um relacionamento "objetivo" com a causa:

"I - o cônjuge, bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau, ou o colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consangüinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público, ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova, que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito;

II - o que é parte na causa;

III - o que intervém em nome de uma parte, como o tutor na causa do menor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros, que assistam ou tenham assistido as partes" (art. 405, § 2^o).

Os suspeitos são aqueles que guardam uma razão "subjetiva" que os proíbe de depor:

"I - o condenado por crime de falso testemunho, havendo transitado em julgado a sentença;

II - o que, por seus costumes, não for digno de fé;

III - o inimigo capital da parte, ou seu amigo íntimo;

IV - o que tiver interesse no litígio" (art. 405, § 3^o).

O § 4^o do art. 405 do estatuto processual acrescenta: "Sendo estritamente necessário, o juiz ouvirá testemunhas impedidas ou suspeitas; mas os seus depoimentos serão prestados independentemente de compromisso (art. 415) e o juiz lhes atribuirá o valor que possam merecer."
Trata-se de depoimento colhido como "meras declarações", neste caso.

O art. 415, por sua vez, referido no dispositivo transcrito, determina que a testemunha se compromisse a dizer a verdade, sendo advertida pelo juiz sobre o crime de falso testemunho. O crime de falso testemunho é tipificado no art. 342 do Código Penal.

O art. 143 do Código Civil de 1916 admitia expressamente como testemunhas os ascendentes, por consangüinidade ou afinidade, "em questões em que se trate de verificar o nascimento ou óbito dos filhos". O atual Código prefere fórmula mais genérica e que permite maior mobilidade e discricionariedade ao juiz no caso concreto, reportando-se a todas as testemunhas impedidas relacionadas no art. 228, dispondo no parágrafo único desse artigo: "Para a prova de fatos que só elas conheçam, pode o juiz admitir o depoimento das pessoas a que se refere este artigo."

Assim, por exemplo, o ascendente ou amigo íntimo da parte envolvida em processo pode ser admitido como testemunho se foi a única pessoa que tomou conhecimento dos fatos em discussão. Nessa situação, porém, o bom-senso indica que essas pessoas devem ser ouvidas em simples declarações, sem o compromisso que possa levá-las ao crime de falso testemunho.

De acordo com o CPC, também os impedidos por parentesco podem, excepcionalmente, ser admitidos a depor como testemunhas, em ações de estado, tais como investigação de paternidade, separação judicial etc. O art. 228 do atual Código enumera as pessoas que não podem ser admitidas como testemunhas, na mesma trilha do art. 142 do estatuto anterior. Nessa matéria, dada sua natureza, há de prevalecer a orientação técnica da lei processual, sem prejuízo de harmonização dos dois diplomas.

O art. 144 do Código Civil de 1916 dispunha: "Ninguém pode ser obrigado a depor de fatos a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar segredo." Regra geral, a testemunha não pode recusar-se a depor, salvo exceções expostas na lei. A testemunha funciona como auxiliar da Justiça.

O CPC ampliara a regra de exceção do Código Civil, dispondo no art. 406:  "A testemunha não é obrigada a depor de fatos:

I - que lhe acarretem grave dano, bem como ao seu cônjuge e aos seus parentes consangüíneos ou afins, em linha reta, ou na colateral em segundo grau;

II - a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo."

A obrigação de guardar segredo profissional é garantia para as partes, bem como para determinadas profissões. Sem a segurança de que determinados fatos serão mantidos em sigilo, as pessoas não confiariam a solução de seus problemas a terceiros. Da mesma forma, a testemunha não é obrigada a depor sobre fatos que representem ameaça a si e a seus parentes próximos.

Lembramos que algumas profissões estão sujeitas a sigilo profissional por imposição do seu próprio regulamento, como é o caso de médicos e advogados.

O art. 229 do atual Código expande essa noção ora tratada, ao dispor:  "Ninguém pode ser obrigado a depor sobre fato:

I - a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar segredo;

II - a que não possa responder sem desonra própria, de seu cônjuge, parente em grau sucessível, ou amigo íntimo;

III - que o exponha, às pessoas referidas no inciso antecedente, a perigo de vida, de demanda, ou de dano patrimonial imediato."

Note-se que as pessoas colocadas nessa situação podem não prestar depoimento se assim entenderem conveniente; poderão fazê-lo, contudo, se desejarem.

As disposições processuais tratam das testemunhas judiciárias, cuja função é traduzir ou comunicar ao juiz do processo as percepções que tiveram dos fatos ou acontecimentos relacionados com a causa. Há, portanto, diferença no conceito de testemunha judicial e de testemunhas instrumentárias.

A testemunha instrumentária participa como integrante de um negócio jurídico. Sua função é estar presente ao desenvolvimento, formação ou encerramento de negócios jurídicos. Sob determinadas circunstâncias, nem mesmo é necessário que as testemunhas instrumentárias estejam presentes no momento da feitura do ato. Tendo em vista sua função, a testemunha instrumentária, geralmente duas para a ordinariedade dos atos, mais interessa ao Direito Privado e apenas excepcionalmente ao Direito Público, processual, pois quando é chamada a prestar depoimento, deve relatar sua participação nos atos instrumentais, cujo conteúdo nem sempre conhece. Na maioria das vezes, a testemunha instrumentária tem ciência das formalidades do ato e não de seu conteúdo.

Como está estampado no CPC, o sujeito da relação jurídica processual não pode ser testemunha. Pode, porém, ser ouvido no processo por iniciativa da parte contrária ou do próprio juiz: trata-se do "depoimento pessoal", outro meio de prova admitido. No entanto, não devemos confundir o depoimento pessoal da parte com o depoimento testemunhal. O depoimento da parte é o naturalmente faccioso, pois o depoente tem interesse na demanda. Cabe ao juiz dar o devido valor a esse meio de prova.

۩.  Presunções e Indícios

Presunção é a conclusão que se extrai de fato conhecido para provar-se a existência de outro desconhecido.

As presunções classificam-se em legais (juris) e comuns (hominis). As presunções legais dividem-se em presunções iuris et de iure (absolutas) e presunções iures tantum (relativas), expressões essas criadas na Idade Média.

Presunção iuris et de iure é aquela que não admite prova em contrário; a própria lei a admite como prova absoluta, tendo-a como verdade indiscutível. A lei presume fato, sem admitir que se prove em contrário.

Por exemplo: o ordenamento presume que todos conheçam a lei; que a coisa julgada seja tida como verdadeira, não admitindo prova em contrário; uma vez decretada a interdição do alienado mental, presume-se, de forma absoluta, sua incapacidade; a venda de ascendente a descendente, sem o consentimento dos demais descendentes, presume-se fraudulenta (art. 496 do atual Código; art. 1.132 do Código Civil de 1916). Em todos esses casos, a lei não admite prova em contrário.

A presunção iuris tantum admite prova em contrário, daí por que também se denomina condicional. Por exemplo, o art. 8o (antigo, art. 11) do Código Civil presume a comoriência: "Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-ão simultaneamente mortos."

Tal presunção admite prova em contrário: admite-se provar que a morte de um precedeu a de outro. A presunção legal tem o condão de eliminar dificuldade no deslinde de questão de prova, mas se esta prova é possível, cai por terra a presunção. Outros exemplos dessa categoria de presunção são os arts. 131, 338, 859, 860, 943, 944 e 945 do Código Civil de 1916, com equivalência no atual estatuto civil (arts. 219, 1.597, 322, 323 e 324).

A presunção relativa faz reverter o ônus da prova. Normalmente, esse ônus pertence ao autor da ação, que alega um direito. Se a lei, porém, presume um fato, o ônus da prova transfere-se para o réu, que tem que provar em contrário ao que foi estabelecido na presunção.

As presunções comuns (hominis) são decorrência do que habitualmente acontece na realidade que nos rodeia. Fundam-se naquilo que ordinariamente acontece e se impõem pela conseqüência do raciocínio e da lógica. Tal raciocínio auxilia o juiz na formação de sua convicção. Por exemplo: presume-se que os pais amam os filhos e nada farão que os prejudiquem.

Não é conclusão absoluta. A presunção simples ou hominis só pode ser aceita pelo juiz quando não contrariada pelo restante da prova produzida no processo. É de ser admitida dentro dos limites em que se admite a prova testemunhal, excluindo-se os casos em que tal prova não seja admissível. Nesse sentido, é expresso o atual Código: "As presunções, que não as legais, não se admitem nos casos em que a lei exclui a prova testemunhal" (art. 230).

Muitos entendem que existe sinonímia entre indício e presunção. Embora seu valor como prova seja equivalente, existe diferença. O indício é o ponto de partida de onde, por inferência, chega-se a estabelecer uma presunção. É o caso de, ao se deparar com uma ponta de gelo no mar glacial, entender-se que é indício de um iceberg. Ou, no campo do Direito, quando se verifica que o agente vende bem por preço irrisório a um parente, estando assoberbado por dívidas, tal fato indicia que pode haver fraude contra credores.

O indício, portanto, deve ser entendido como causa ou meio de se chegar a uma presunção, que é o resultado. A esse respeito, acrescenta Moacyr Amaral Santos (1971, v. 2:399): "Conquanto sejam dois conceitos distintos, justo é reconhecer-se que as duas palavras, na ordem lógica, se equivalem, por isso que significam o procedimento racional pelo qual de um fato conhecido e certo se infere, por concatenação de causa e efeito, o fato desconhecido. Nesse sentido compreende-se a sinonímia entre a presunção e indício, por muitos autores afirmada."

Para distinguirmos, na prática, quando se está perante uma presunção absoluta ou presunção relativa, devemos ter em mira o seguinte: as presunções relativas formam a regra, as absolutas são a exceção; são presunções relativas aquelas cuja lei declara admitir prova em contrário, colocando no próprio texto, "salvo prova em contrário", ou outra equivalente. Nos casos de dúvida, a presunção será tida como absoluta tão-só quando se refira a matéria de ordem pública ou de interesse coletivo, segundo o mesmo mestre Moacyr Amaral Santos (1971, v. 2:471).

۩.  A Perícia. A Inspeção Judicial

O juiz, embora se requeira que seja pessoa de razoável cultura, não pode ser especialista em matérias técnicas. Quando o deslinde de uma causa depende de conhecimento técnico, o magistrado se valerá de um "perito" que o auxiliará na questão fática. O Código de 1916 fazia referência a exames, vistorias e arbitramento, termos que modernamente são absorvidos pela noção de perícia em sentido amplo.

Exame é apreciação de alguma coisa para o esclarecimento do juízo. Vistoria é operação semelhante, porém atinente à inspeção ocular. Normalmente, a "perícia" englobará tanto o exame como a vistoria.

Arbitramento é forma de perícia tendente a fixar um valor ou estimação em dinheiro de uma obrigação.

Desse modo, o perito deve ter conhecimentos técnicos para elaborar seu mister. A prova pericial poderá requerer especialista graduado em engenharia ou medicina, nas várias especializações, assim como em economia, contabilidade, informática etc. Poderá também versar sobre a falsidade ou autenticidade de documento e requerer perito em grafotécnica. Enfim, o campo do exame pericial é tão vasto quanto o próprio conhecimento humano.

A produção da prova pericial vem disciplinada no CPC, arts. 420 a 439. Por outro lado, os arts. 145 a 147 definem a figura do perito e sua responsabilidade. Dispõe o art. 145: "Quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico, o juiz será assistido por perito, segundo o disposto no art. 421."

O perito é auxiliar da justiça. Uma vez nomeado, não poderá recusar-se ao mister, sem justo motivo: "O perito tem o dever de cumprir o ofício, no prazo que lhe assina a lei, empregando toda a sua diligência; pode, todavia, escusar-se do encargo, alegando motivo legítimo" (art. 146 do CPC).

Na verdade, o perito funciona como a real visão do juiz sobre a causa, devendo sua manifestação ser imparcial: "O perito que, por dolo ou culpa, prestar informações inverídicas, responderá pelos prejuízos que causar à parte, ficará inabilitado, por (2) dois anos, a funcionar em outras perícias e incorrerá na sanção que a lei penal estabelecer" (art. 147 do CPC).

O art. 342 do Código Penal pune a falsa perícia.

Lembremos, porém, o que é de vital importância, que o juiz não ficará, em hipótese alguma, adstrito a admitir a conclusão do perito em sua decisão. Pode o magistrado determinar nova perícia, como pode também formar sua convicção para julgar, não adotando a conclusão de qualquer delas. Se o juiz ficasse preso à perícia para formar seu julgamento, estaria transferindo a missão de julgar ao perito...

A perícia é prova indireta; pressupõe sempre a figura do perito. Quando o exame é feito pelo próprio juiz, a prova denomina-se "inspeção judicial", regulada pelo CPC, arts. 440 a 443. Por vezes, será da mais alta conveniência para a convicção do julgador que ele examine pessoalmente local, objeto ou pessoa, importantes para o deslinde da questão, o que nem sempre será possível, mormente nas grandes cidades, onde os juízes se vêem assoberbados com pletora de feitos. Mas essa dificuldade não justifica o indeferimento dessa prova.

Na realidade, a perícia deve ser encarada como sucedâneo da inspeção judicial; deve ser utilizada quando ao juiz faltam os conhecimentos técnicos necessários ou quando não pode ou não é oportuno fazer a inspeção. É lamentável que a inspeção judicial feita pelo próprio juiz da causa não seja mais freqüentemente utilizada, em parte devido ao estranho entendimento de que essa providência é de difícil realização.

Em muitas oportunidades, em nossa própria carreira na judicatura, decidimos questões com absoluta tranqüilidade com uma simples visão local dos fatos, mormente em questões de posse, ações divisórias e demarcatórias de terras, visita ao local de acidente de veículos, construções irregulares etc. Muitas vezes, decidimos realizar essa prova de ofício, no curso da própria audiência de instrução, com as partes e patronos presentes se dirigindo ao local, quando as testemunhas se tornam contraditórias ou confusas, quando não reticentes, como sói acontecer. Indo imediatamente ao local para o exame, não terão as partes oportunidade para alterá-lo.

É fato, porém, que o procedimento tanto mais se dificulta quanto maior a cidade ou a comarca em que se atua. A inspeção judicial é meio de prova regulado pelo Código de Processo Civil, constituindo-se em importante instrumento para a convicção do magistrado. Não é concebível a renitência e resistência dos magistrados em realizar essa prova, inclusive de ofício, independentemente de requerimento das partes. Fica aqui, portanto, registrado um conselho aos juízes, mormente aos jovens magistrados do país, que tanto têm buscado contribuir para a melhor distribuição da Justiça. No entanto, a inspeção judicial é simples visão ocular de um fenômeno. A perícia é exame técnico.

Em toda perícia gravitam elementos que lhe são essenciais: a verificação, certificação e comprovação de fatos, quer para carrear a prova deles para o processo, quer para interpretá-los e torná-los inteligíveis e acessíveis ao juiz.

A perícia pode ser feita extrajudicialmente; então, se apresentada em processo, terá o valor relativo que o juiz houver por bem conceder (art. 427 do CPC, com a redação dada pela Lei no 8.455/94). Não elidirá, porém, a perícia realizada no processo, por meio de perito de confiança do magistrado que o nomeia.

Quando a perícia tiver por finalidade fixar fatos que com o tempo podem modificar-se ou desaparecer, denomina-se vistoria ad perpetuam rei memoriam, conceito que integra a noção da produção antecipada de provas. Tem por finalidade fixar indelevelmente uma situação, um fato transeunte, e serve de prova para o futuro.

Uma vez que o juiz é cientista do Direito e tem como mister conhecê-lo, a perícia deverá visar à matéria técnica que não da ciência jurídica.

A prova pericial deve ser vista pelo prisma da necessidade. Os fatos ordinários, de conhecimento comum, não necessitam de perícia.

Dignos de serem realçados em matéria de prova e de perícia são os arts. 231 e 232 do atual Código. O primeiro desses dispositivos dispõe que quem se recusar a submeter-se a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua recusa. O segundo artigo estatui que a recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretenda obter com o exame. A questão relaciona-se primordialmente, mas não exclusivamente, com as investigações de paternidade.

Embora não de forma peremptória, pois a nova lei utiliza a terminologia o juiz "poderá" suprir a prova, quem se recusa a permitir o exame de DNA, por exemplo, poderá ter contra si a presunção indigitada. De qualquer modo, a recusa em submeter-se a exame médico nunca poderá ser valorada em favor do recusante, mas, como regra geral, operará contra ele. Muito cuidado, no entanto, é exigido do juiz nesses casos, pois há sempre forte carga emocional nesses processos.

Se o exame do DNA e outros exames técnicos por si são quase infalíveis, as pessoas que com eles se envolvem não o são. Veja o que falamos a esse respeito em nosso Direito Civil: direito de família.
 

۩.  Observações gerais

1 - "Teoria geral das nulidades. Ato jurídico nulo. Promessa de compra-e-venda de bem inalienável. Nulidade pedida pela filha da parte contratante. Legitimidade. Interesse. Ainda que mínimo, na desconstituição. Recurso provido. I) O ato jurídico, para que seja válido, deve ser firmado por agente capaz, conter objeto lícito e observar a forma prevista ou sua não-defesa em lei. A não-observância desses requisitos torna o ato irregular, gerando, como conseqüência a sua nulidade, que, segundo expressiva corrente doutrinária, se insere na categoria de sanção, não de vício. II)

Embora a lei classifique a irregularidade do ato jurídico, quer no plano do direito material, quer do processual, segundo a valoração ou 'gravidade' do vício que o acoima - o ato nulo ou anulável -, vale ressaltar a imprescindibilidade da declaração judicial da sua invalidade. III) Em se tratando de ato catalogado pela lei como nulo (art. 145, CC), justamente em razão da intensidade dos defeitos, permite-se que a declaração de nulidade seja postulada por qualquer interessado, ou seja, qualquer pessoa que detenha um mínimo de interesse no desfazimento do negócio (art. 146, CC)" (STJ - Acórdão RESP 40434/SP (199300309617) RE 149906, 20-2-97, 4a Turma - Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira).

2 - "Ato jurídico - Negócio de compromisso de compra e venda - Declaração de inexistência - Falsidade material - Falta de comprovação - Escritura definitiva de compra e venda outorgada pelo autor ao compromissário comprador através de procurador constituído em instrumento particular - Nulidade inexistente - Ação improcedente - Recurso provido. A perícia elaborada com profundidade com padrões de confronto contemporâneos à época do contrato de compromisso de compra e venda não encontrou elementos técnicos em número suficiente de antagonismos gráficos a permitir um pronunciamento de duplicidade de punho, isto é, de falsidade material apregoada na inicial - Não comprovada a falsidade, improcede o pedido de declaração de inexistência do negócio jurídico - Por outro lado, embora seja da substância do ato a escritura pública quando se trata de negócios envolvendo a constituição ou transferência de direitos reais sobre imóveis, não há simetria de forma para o mandato conferido para a sua outorga, que pode ser por instrumento particular, porquanto se trata de contrato diferente, de natureza preparatória, que não se confunde com o ato futuro visando ou almejado pelo mandante - Assim, não padece de vício de nulidade por defeito de forma a escritura pública definitiva de compra e venda outorgada em cumprimento da promessa de compra e venda pelo autor ao compromissário comprador através de procurador munido de poderes conferidos em instrumento particular de mandato" (TJSP - Ap. Cível 47.899-4/0, 20-3-2001, 9a Câmara de Direito Privado - Rel. Ruiter Oliva).

"Escritura pública. Requisitos. Art. 134 CC. - Os defeitos de forma da escritura pública são insanáveis e, por isso, é nulo o instrumento lavrado por escrevente não juramentado. - Assinatura a rogo de cedente impossibilitada de assinar sem a consignação da razão dessa impossibilidade. - Contrariedade aos arts. 264 e 265 das Ordenações Filipinas, ainda vigentes neste ponto específico por força da consolidação operada pelo Decreto 3.084, de 05.11.1898. Matéria não prequestionada. - Recurso conhecido e provido" (STJ - Acórdão RESP 36911/PR (199300198661) RE 55555, 7-12-93, 4a Turma - Rel Min. Antônio Torreão Braz).

3 - "Sobrepartilha - Pedido indeferido - Instrumento de mandato que deve gerar todos os efeitos legais, jurídicos e de direito que a lei lhe empresta - O instrumento particular, feito e assinado, ou somente assinado por quem esteja na disposição e administração livre de seus bens, sendo subscrito por duas testemunhas, prova as obrigações convencionais de qualquer valor - Mas os seus efeitos, bem como os da cessão, não se operam, a respeito de terceiros (artigo 1.067), antes de transcrito no registro público - Inteligência dos artigos 135 e 1.067, do Código Civil - Não vale, em relação a terceiros, a transmissão de um crédito, se não celebrar mediante instrumento público, ou instrumento particular revestido das solenidades do artigo 135 (artigo 1.068) - Recurso não provido" (TJSP - Ap. Cível 012.630-4, 30-6-98, 9a Câmara de Direito Privado - Rel. Brenno Marcondes).

"Compromisso de compra e venda - Requisitos - Instrumento particular não subscrito por duas testemunhas - Omissão que somente obsta a prova completa da obrigação, mas não lhe acarreta nulidade - Caracterização como começo de prova por escrito cujo reduzido valor probatório pode ser suplementado por outras provas - artigos 135, parágrafo único do Código Civil, e 402, I, do Código de Processo Civil - Recurso provido para anular a sentença e assegurar o direito à produção das provas requeridas" (1o TACSP - Ap. Cível 621359-6/00 - 3a Câmara - Rel. Antônio Rigolin - 29-8-95).

Em sentido contrário:
"Instrumento particular. Formalidade. Facultativa. Não era nula a cessão, em face do decreto-lei no 4.166, de 11 de março de 1942. Vale entre as partes a cessão feita por instrumento particular, não subscrito por duas testemunhas" (STF - RE 24327, 15-7-55, Seção 2 - 2a Turma - Rel. Min. Hahnemann Guimarães).
 

4 - "Acidente de trânsito - Responsabilidade pelo ressarcimento de danos - Prova - É responsável pelo ressarcimento o condutor que adentra cruzamento com sinal semafórico desfavorável, vindo a colidir contra veículo com trânsito regular. Os fatos notórios independem de provas (CPC - 334, I). É ônus de quem alega, demonstrar a inidoneidade de orçamento ou de valores nele contidos, apresentados pela outra parte. Apelo provido" (TARS - Apelação Cível 197092018, 4^a Câmara Cível - Rel. Ulderico Ceccato - 28-8-97).

5 - "Os fatos alegados na inicial e não contestados presumem-se verdadeiros - Art. 209 do CPC/39 e art. 302 do CPC/73. Independem de prova os fatos admitidos no processo como incontroversos, art. 334, III, do CPC/73. A apresentação, em grau de recurso, de documentos destinados a comprovar fatos não contestados, não viola o art. 517 do CPC/73. Recurso não conhecido" (STF - RE 86318 - 2a T., Rel. Min. Cordeiro Guerra, 3-6-77, DJ, 1o-7-77).

"Processo civil - Cerceamento de defesa. Tendo a autora juntado documentos comprobatórios de suas alegações, não contestadas pelo Distrito Federal, afastada a preliminar de cerceamento de defesa, porque independem de prova os fatos incontroversos, a teor do art. 334, II, do CPC" (TJDF - Apelação Cível 3658995-DF - 2^a T., Rel. Des. Natanael Caetano, 8-5-97, Diário da Justiça do DF, 10-9-97, p. 20.831).

6 - "Prova - Depoimento pessoal - Efeitos. O depoimento pessoal constitui meio de prova destinado a provocar a confissão do adversário e não meio de defesa em favor da parte" (2o TACSP - Ap. s/ Rev. 463.870 - 2^a Câm. - Rel. Juiz Batista Lopes - 23-9-96).
 

7 - "Confissão extrajudicial feita por escrito tem a mesma eficácia probatória da judicial. Inteligência do art. 353 do CPC. Valor vinculante do juiz, por se tratar de prova legal. Provado o fato, cumpria ao réu provar o fato impeditivo ou extintivo do direito do autor, art. 333, I e II do CPC. Recurso conhecido e provido para julgar procedente a ação aos termos da sentença de primeiro grau" (STF - RE 82001 - 2^a T., Rel. Min. Cordeiro Guerra, DJ, 5-9-75).
 

8 - "Prova - Documento em língua estrangeira - Ajuizamento de cobrança fundado em documento estrangeiro devidamente traduzido - Alegação de necessidade para efeitos probatórios de registro no cartório de títulos e documentos, nos termos do art. 129, § 6o, da Lei no 6.015 - Desnecessidade, só tendo efeito o registro em relação a terceiros - Súmula 259 do STF - Validade do documento entre as partes - Art. 157 do Código de Processo Civil - Cobrança procedente - Recurso improvido - Competência - Foro - Ajuizamento de cobrança antes da mudança da sede social da ré - Imutabilidade da competência que se estabilizou no momento do ajuizamento - Pretensão, ademais, ao conhecimento da questão por meio da preliminar de defesa sem que tenha apresentado de forma autônoma - Art. 112 do Código de Processo Civil - Preliminar rejeitada" (1^o TACSP - Apelação Cível 563156-3/00, 6^a Câmara, Rel. Juiz Oscarlino Moeller - 21-11-95).

9 - "Corretagem - Intermediação em transferência de ações e cotas - Contrato cujo valor excede o décuplo do maior salário mínimo vigente no país, ao tempo em que foi celebrado - Necessidade de começo de prova por escrito, sendo insuficiente a prova exclusivamente testemunhal - Improcedência - Recurso não provido. O começo de prova, a que se refere o artigo 402, inciso I, do Código de Processo Civil, deve emanar da parte contra quem se pretende utilizar o documento" (TJSP - Apelação Cível 259.696-2 - Piracicaba - 14^a Câmara Civil - Rel. Franciulli Netto - 3-10-95 - v. u.).

"Execução por título extrajudicial - Cambial - Nota promissória - Alegação, pelo avalista, de pagamento parcial feito pelo emitente - Pretensão à prova exclusivamente testemunhal - Inadmissibilidade, uma vez que o valor da dívida supera o décuplo do maior salário mínimo vigente no país - Cerceamento de defesa inocorrente - Embargos do devedor improcedentes - Sentença mantida" (1^o TACSP - Apelação Cível 383913-1/00 - 2^a Câmara - Rel. Rodrigues de Carvalho, 13-4-88).
 

10 - "Execução por título extrajudicial - Instrumento de confissão de dívida assinado por duas testemunhas instrumentárias - Caracterização como título executivo extrajudicial - Reconhecimento, ademais, de natureza divisível da obrigação, por não se tratar de direitos reais de garantia - Art. 889 do Código Civil - Exigibilidade apenas da parcela vencida e inadimplida quando do ajuizamento da execução - Vencimento das demais parcelas afastado - Embargos do devedor parcialmente procedentes - Recurso parcialmente provido para esse fim" (1^o TACSP - Apelação Cível, 713446-0/00, 6^a Câmara Extraordinária, Rel. Cândido Além, 26-5-97).

11 - "Indenização - Responsabilidade civil - Dano Moral - Homicídio - Dor dos pais da vítima - Presunção de caráter absoluto - Verba devida - Cumulabilidade com a indenização por danos materiais - Inteligência do art. 5o, X, da Constituição da República, e dos arts. 1.537 e 1.553 do Código Civil - Aplicação da Súmula 37 do Superior Tribunal de Justiça - Embargos rejeitados. É indenizável, a título autônomo de dano moral, cuja existência se presume de modo absoluto (iuris et de iure), a morte de filho provocada por culpa alheia" (TJSP - Embargos Infringentes nos Embargos de Declaração no 202.702-1 - Campinas - Rel. Cezar Peluso - CCIV 2 - m. v. - 21-3-95).

12 - "Civil - Responsabilidade civil - Veículo dirigido por terceiro - Culpa deste a abalroar outro veículo - Obrigação do proprietário de indenizar - Contra o proprietário de veículo dirigido por terceiro considerado culpado pelo acidente conspira a presunção iuris tantum de culpa in eligendo e in vigilando, não importando que o motorista seja ou não seu preposto, no sentido de assalariado ou remunerado, em razão do que sobre ele recai a responsabilidade pelo ressarcimento do dano que a outrem possa ter sido causado. Recurso conhecido e provido" (STJ - REsp. 5756/ RJ (9000108152), 4^a T., Rel. Min. César Asfor Rocha, 8-10-97, DJ, 30-3-98, p. 65).