Codificação de Justiniano e outras codificações

Sílvio de Salvo Venosa

Direito Civil - Parte Geral

Havia uma massa muito grande de compilações realizadas por juristas clássicos, tais como Papiniano, Ulpiano, Paulo e Modestino, que reúnem as opiniões dos jurisconsultos mais antigos. A tarefa dos juízes da época era difícil.

Uma constituição de Teodósio II e Valentiniano III tenta pôr fim a esse estado de coisas. Entre todos os juristas, são escolhidos somente cinco, cujas opiniões têm força de lei: os quatro clássicos, Papiniano, Ulpiniano, Paulo e Modestino, aos quais se acrescenta Gaio, que ganhou renome após quase dois séculos. Em caso de igualdade de opinião entre esses mestres, esta tinha força de lei e vinculava os juízes. Em caso de desacordo, deveria imperar a vontade da maioria.

Se a opinião sobre determinado caso se dividia, prevalecia a opinião de Papiniano. No século IV de nossa era, os juristas Gregório e Hermogeniano produziram duas compilações, conhecidas sob o nome de Códigos Gregoriano e Hermogeniano, os quais pareciam gozar de muita autoridade, ainda que fossem desprovidos de caráter oficial.

Seus exemplos foram seguidos no século V por Teodósio II, que, em 438, mandou redigir uma compilação das constituições que surgiram após Constantino até seu próprio reinado, dando-lhe o nome de Codex Theodosianus. Publicado nas duas partes do Império, exerceu notável influência no Império do Ocidente, preparando o terreno no Oriente para a compilação de Justiniano.

Gaston May (1932:57) afirma que se há de mencionar duas séries de documentos que, antecedendo a obra de Justiniano, preparam-lhe o espírito: são os escritos dos juristas, desprovidos de caráter oficial, destinados à prática do direito; consistem em um apanhado de constituições imperiais e de extratos dos jurisconsultos (fim do século IV ou princípio do século V) conhecidos como Fragmenta Vaticana e Collatio legum mosaicarum et romanarum; pertencem também a essa série de documentos as Leges romanae barbarorum, do começo do século VI, feitas pelas populações romanas do Ocidente submetidas aos povos bárbaros, redigidas sob idêntico espírito. Em todos esses trabalhos, encontra-se uma reunião de ius e leges, em um agrupamento que, se não demonstra interesse científico, ao menos marca a intenção de fixar uma unidade dos documentos jurídicos.

Nessas citadas compilações encontramos um direito muito diverso do Direito Romano clássico. Há, na realidade, um intervalo de três séculos entre os juristas clássicos e o trabalho a ser realizado por Justiniano. Observa Jean Gaudemet (1967:753) que esses séculos, contudo, não foram um período de estagnação, e prova disso são as constituições pós-clássicas e as obras anônimas da doutrina que chegaram até nós.

Como vemos, até o aparecimento do trabalho de Justiniano, que passaremos a enfocar, a codificação realizada no século V mostra-se incompleta e insuficiente. Uma obra importante é necessariamente imposta por um imperador e feita por verdadeiros juristas. A compilação justinianéia preenche essas duas finalidades. Durante muito tempo na Idade Média, no entanto, o Direito Romano estivera reduzido a um direito consuetudinário provinciano. A obra legislativa de Justiniano não entra em vigor no Ocidente devido ao isolamento deste do império do Oriente e ao fracasso de Justiniano em reconquistar os territórios invadidos pelos germânicos (Caenegem, 2000:25).

Justiniano (527-565) pretendeu restaurar o prestígio do Império e o fez em todos os campos. Subiu ao trono do Império Romano do Oriente, em Constantinopla, a 1o-8-527. Era natural da Ilíria, Tauresium. Fez grandes conquistas militares, pretendendo que o Império Romano retornasse a sua grandeza. Era filho de pais camponeses, tendo sido adotado pelo imperador Justino, seu tio, também filho de um camponês. Correia e Sciascia (1953:436) realçam a importância da mulher de Justiniano: "Teodora era filha de um artista de circo domador de ursos. Bem jovem pisou o tablado, onde obteve grande êxito pelas qualidades de dançarina belíssima. Moça, levava vida dissoluta, a ponto de se dizer que Messalina, comparada com ela, pareceria uma virtuosa matrona. Mais tarde, conquistou o afeto do jovem Justiniano, e depois de este ter obtido do tio Justino a ab-rogação da proibição, sancionada por leis de Augusto, do matrimônio de senador com bailarina, a desposou."

Acrescente-se que a firmeza de caráter dessa mulher muito o auxiliou em sua obra, tanto militar como jurídica.

Na época de Justiniano, a língua oficial ainda é o latim para a administração, o exército e a legislação, numa nação em que, entretanto, a língua comum era o grego; os comentários à compilação e a maioria das Novelas serão redigidos nessa língua. Em todas as suas manifestações, porém, Justiniano demonstra seu desejo de retornar às tradições romanas clássicas, como sucessor dos imperadores de Roma.

No domínio político e militar, Justiniano restabeleceu a autoridade imperial no Ocidente pela reconquista da África sobre os vândalos (534), da Itália sobre os ostrogodos (535-554) e de uma parte da Espanha sobre os visigodos (550-554). Essas conquistas serão efêmeras, mas demonstram uma vontade do monarca em restaurar a antiga Roma sobre todo o mundo mediterrâneo. O mesmo cuidado tem o imperador com a organização interna do Império, pois trata de reorganizar o governo central, a administração provincial e as relações com a Igreja. É nesse conjunto que ele situa seu trabalho jurídico.

Esse imperador bizantino, já no segundo ano de seu governo, dá início a sua obra legislativa. Remaneja as fontes de direito conhecidas, e seu trabalho de compilação e correição compreende quatro obras monumentais para a cultura jurídica universal: o Código, o Digesto, as Institutas e as Novelas. Ao conjunto dessas obras juristas mais modernos chamam Corpus Juris Civilis, como até hoje é conhecido. Sua grandeza reside no fato de ser a última criação da ciência jurídica romana, um supremo esforço de concentrar-se um direito esparso prestes a se desagregar e a perder seu esplendor.

Sua importância é tão grande para o direito moderno como foi a Lei das XII Tábuas para o antigo direito. No dizer de Gaston May (1932:57), "estes dois monumentos jurídicos que se erigem nas duas extremidades da carreira percorrida pelo Direito Romano testemunham transformações profundas cumpridas nesse longo intervalo: o primeiro ainda impregnado do espírito das instituições primitivas, o segundo contendo já os princípios essenciais do direito das sociedades modernas".

O trabalho de Justiniano foi atribuído a uma comissão, em que despontava o jurista Triboniano, que ele não se cansa de elogiar. Esse jurista, principal colaborador, era professor de direito da escola de Constantinopla. Triboniano cerca-se de juristas, professores e advogados, com os quais inicia enorme trabalho de compilação. Foi eficazmente auxiliado nessa missão por
Teófilo, outro professor da mesma escola.

۩. Código

A missão dos compiladores completou-se em dois anos. O Código era destinado a substituir o Gregoriano, o Hermogeniano, as constituições particulares e o Código Teodosiano de 438. Em 7-4-529, com a constituição Summa rei publicae, o imperador publica o Codex e estabelece que entraria em vigor em 16 de abril daquele ano. Essa primeira obra não chegou até nós, já que mais tarde foi substituída por outra.

A publicação de novas constituições tornou necessária uma segunda edição, que esteve a cargo de outra comissão, com menor número de estudiosos. Esse segundo Código foi publicado em 16-11-534, para entrar em vigor no dia 29 de dezembro do mesmo ano. Essa obra chegou até nós.

O Código redigido de acordo com o sistema das compilações anteriores é dividido em 12 livros, subdivididos em títulos. As constituições estão ordenadas em cada título por ordem cronológica, como nos códigos anteriores.

O Código começa por uma invocação a Cristo, em que se afirma a fé de Justiniano. Os outros títulos do Livro I são consagrados às fontes do direito, ao direito de asilo e às funções dos diversos agentes imperiais. O Livro II trata principalmente do processo. Os Livros III a VIII tratam do direito privado, o Livro IX do direito penal, os Livros X a XII foram consagrados ao direito administrativo e fiscal.

Como nos códigos anteriores, encontra-se nos títulos mais que nos livros uma unidade de matéria. A técnica, porém, ainda é antiga, pois os títulos são muito numerosos e não se exclui a interpolação de certos textos (adaptações feitas pelos compiladores).

O mérito da compilação, colocando todas as constituições no Código, é torná-lo obrigatório como lei do Império.

۩. Digesto

O Digesto, conhecido igualmente pelo nome grego Pandectas, é uma compilação de fragmentos de jurisconsultos clássicos. É obra mais completa que o Código e ofereceu maiores dificuldades em sua elaboração.

Na constituição Deo auctore de conceptione Digestorum, de 15-12-530, o imperador expôs seu programa referente à obra. Coube a Triboniano escolher seus colaboradores. Foram escolhidos Constantino, além de Teófilo e Crátino, de Constantinopla, Doroteu, Isidoro, da Universidade de Berito, mais onze advogados que trabalhavam junto à alta magistratura.

O Digesto diferenciava-se do Código por não ter havido anteriormente trabalho do mesmo gênero. A massa da jurisprudência era enorme, freqüentemente difícil de ser encontrada. Havia muitos autores, com pontos de vista diversos, por vezes antagônicos. A tarefa parecia ciclópica, e era temerário juntar todo esse amálgama de opiniões num trabalho homogêneo.

Justiniano abraçou essa empreita ao verificar que o Código era insuficiente para as finalidades a que se destinava, e se propôs a codificar e reunir todo o direito clássico.

O objetivo atribuído a Triboniano e seus auxiliares era de colocar um paradeiro às dificuldades, incertezas e confusões que a jurisprudência de então, excessivamente abundante, provocava. Pelo novo sistema, Justiniano procurou romper com o estado anterior, que adotava a lei das citações. A intenção do imperador era de fornecer aos demandantes o essencial da jurisprudência, assim como os mestres da época extraíam o essencial de leis esparsas.

Todavia, incumbia à comissão fazer cessar as contradições, corrigir os textos e eliminar os institutos em desuso. Inspirando-se na divisão do Código, a nova obra deveria agrupar os textos por matérias divididas em 50 livros, subdivididos em títulos. A obra teria a autoridade de lei imperial. A tarefa era enorme. Cerca de 1.400 anos de cultura jurídica deveriam ser pesquisados, requerendo o exame de aproximadamente 1.500 livros. São citados 38 ou 39 jurisconsultos no Digesto, desde o século II a. C. até o final do século III de nossa era.

Acreditava-se que a obra requereria uma dezena de anos para ser feita, mas ao fim de apenas três anos estava completa, e foi publicada em 16-12-533, entrando em vigor no dia 30 do mesmo mês e ano.

Essa rapidez é surpreendente, e os historiadores apenas conjecturam sobre como teria trabalhado a comissão. Acredita-se que várias subcomissões tenham sido criadas, cada uma delas encarregada de pesquisar determinada massa jurídica. Trata-se, contudo, apenas de uma hipótese não aceita unanimemente (Gaudemet, 1967:760).

Há outra hipótese de que, talvez, os compiladores tivessem partido de uma obra semelhante então existente.

Correia e Sciascia afirmam que modernamente todas as conjecturas foram postas de lado, concluindo-se que, no período de três anos, os juristas realizaram algo verdadeiramente notável. Todavia, a hipótese do jurista Bluhme, alemão do século XIX, é citada pelos romanistas como a mais plausível. As obras escolhidas para o Digesto foram divididas em quatro grupos ou massas: a massa, que ele chama "sabiniana", foi baseada nos livros do ius civile; outra que se utilizou dos editos e outros tratados, que o jurista tedesco chamou "massa edital"; uma terceira, que se teria baseado nas obras de Papiniano (quaestiones, responsa e disputationes), denominada "massa papiniana"; a quarta, encarregada de vários outros autores, denominou "apêndice" (Gaudemet, 1967; Correia, 1953; Girard, 1911).

A elaboração de tão grande obra contou com um espírito inovador por si só. É gigantesca sobretudo pelo fato de vastas tradições do passado com vontade inovadora. Como nas obras mais antigas, o Digesto divide-se em 50 livros, subdivididos em títulos; estes possuem os fragmentos atribuídos aos juristas. Para facilitar o manuseio, os juristas medievais dividiram os fragmentos longos em parágrafos. Cada fragmento começa com o nome do jurista, da obra ou do texto em que foi inspirado.

O Direito do Digesto é um direito eminentemente clássico. Não foram eliminadas todas as contradições e, por vezes, a mesma matéria é repetida.

Essas falhas, porém, não apagam a grandeza da obra, gigantesca por si só, além de inovadora. E gigantesca sobretudo pelo fato de os juristas terem adaptado o antigo direito ao direito da época. Para isso se utilizaram das interpolações. Como tinham autorização do imperador, conclui-se que as comissões, não só no Digesto, mas também no Código e nas Institutas, fizeram muitas modificações nos textos originais. Houve acréscimos, supressões e substituições de palavras e até de períodos inteiros.

Na época pós-clássica, as glosas marginais ou interlineares feitas na Idade Média dificultavam a tarefa do pesquisador do Digesto. Muitos juristas se dedicaram ao estudo das interpolações. Há várias técnicas para detectá-las: as faltas gramaticais, as rupturas no desenvolvimento de um texto, o emprego de certas palavras ou expressões não utilizadas pelos
juristas consultados, a citação de institutos jurídicos não conhecidos pelos juristas clássicos, contradições no interior de um mesmo texto etc.

Os compiladores tiveram o mérito de introduzir no Digesto um novo espírito na elaboração do direito escrito. O Digesto é uma obra metódica, dentro de um plano lógico.

Como acentuam os tratadistas, temos um manuscrito precioso do Digesto, a Littera Florentina, que data da metade do século VI ou do começo do século VII, conservado hoje em Florença, daí seu nome. Afirmam Correia e Sciascia (1953:467) que, provavelmente, os copiadores do manuscrito eram gregos, pelo que se vê da ortografia latina e da divisão silábica. Após esse manuscrito, considerado o mais importante, vários outros foram encontrados.

۩. Institutas

Se, por um lado, o Código foi a primeira tentativa de unificação legislativa e o Digesto essa obra grandiosa, as Institutas são um breve manual de estudo. Foram preparadas ao mesmo tempo que o Digesto, e elaboradas por três membros da comissão do Digesto, Triboniano, Doroteu e Teófilo.

Os redatores foram fiéis ao plano das Institutas de Gaio, tendo-se servido de muitas passagens desse antigo jurista. No entanto, há inovações introduzidas de acordo com o direito vigente no Baixo-Império. O cotejo das duas Institutas fornece-nos uma boa idéia da evolução dos institutos jurídicos através dos séculos que separam as duas obras.

Como uma obra de professores, destinada ao ensino, as Institutas são mais simples e mais teóricas que o Digesto. São expostas noções gerais, definições e classificações. Há controvérsias por serem excelente campo de estudo.

Essa compilação foi publicada em 21-11-533, um mês antes do Digesto. Foi aprovada em 22 de dezembro e entrou em vigor como manual de estudo no mesmo dia do Digesto, 30-12-533. Por ser mais simples que o Digesto, alcançou enorme difusão; prova disso são os inúmeros manuscritos que nos chegaram.

Esse trabalho teve a mesma divisão das Institutas, de Gaio: pessoas, coisas e ações. Contudo, os livros dividem-se em títulos. Foram utilizadas na elaboração a res cotidianae, também de Gaio, as Institutas, de Florentino, de Ulpiano e de Marciano, e os VII libri regularum, de Ulpiano. Os fragmentos são postos em seguida, sem indicação das fontes.

۩. Novelas

A segunda edição do Codex (534) não paralisou a atividade legiferante de Justiniano. Continuou ele a editar outras constituições importantes, entre 535 e 565. Essas novas constituições (Novellae Constituitiones) são conhecidas por Novelas. A maioria foi editada em língua grega e contém reformas fundamentais, como no direito hereditário e no direito matrimonial.

Três coleções de Novelas chegaram até nós. Nenhuma tem o método ou a forma das demais codificações. São colocadas em princípio cronológico. A mais antiga coleção foi obra de um professor de Direito, de Constantinopla, Juliano, daí o nome dado à obra: Epítome de Juliano. As constituições são freqüentemente apresentadas de forma abreviada, e os textos são transcritos em latim, para que a coleção possa ser utilizada no Ocidente. Essa compilação agrupa 124 Novelas, de 535 a 555. Trata-se de uma obra privada.

Há uma segunda coleção denominada autêntica pelos glosadores da Escola de Bolonha, por ser considerada oficial. São gregas, traduzidas em latim ruim e às vezes ininteligíveis. São 124 Novelas, de 535 a 556. A compilação foi feita na Itália por alguém não especialista em direito ou grego. Graças, porém, às Novelas, conhecemos a forma de legislar da época de Justiniano; além disso, essa legislação proporcionou inúmeras reformas importantes ao Código.

۩. Características e importância geral da compilação de Justiniano

O trabalho de compilação de Justiniano representa uma obra de síntese e de fixação de um direito que estava desagregado e esparso. Tem o mérito não só de mostrar à posteridade o direito de sua época, como também de estampar o pensamento dos juristas clássicos de muitos séculos atrás. Nas palavras de Caenegem, "o Corpus Iuris Civilis, denominação que data do século XII, representa a expressão suprema do antigo direito romano e o resultado final de dez séculos de evolução jurídica" (2000:25).

A compilação torna-se uma ponte que liga o direito contemporâneo ao Direito Romano clássico, já que o sistema dos povos romano-germânicos é nela baseado. Por outro lado, pela primeira vez na história, na época de Justiniano (e isto voltaria a acontecer na Idade média), há uma tendência de se voltar à época clássica, pois se trata de uma obra de restauração. O trabalho mostra-se sensível na adaptação de institutos jurídicos já em desuso. Demonstra, por outro lado, desprezo pela prática do direito "vulgar" da época.

Por tudo isso, temos que ter o Corpus Iuris como um sistema jurídico muito evoluído. Pela primeira vez se separa o direito civil do direito pretoriano sobre o qual se baseou o Direito Romano Clássico. Edifica-se o ius gentium como direito comum do povo, desprovido de formalismo.

Tais qualidades explicam por que a partir de sua redescoberta, no século XII, ele torna-se a base dos direitos ocidentais, tendo inspirado todos os códigos modernos de nosso sistema de filiação romano-germânica.

۩. Destino da Codificação de Justiniano

Justiniano proibiu qualquer comentário a sua obra, autorizando apenas interpretações breves (indices) ou agrupamento de textos paralelos. O imperador acreditava que um comentário seria uma traição e que por esse meio sua obra poderia ser desfigurada.Essa proibição foi a princípio seguida pelos juristas da época. Uma parte da obra é conhecida como Basílicas. Trata-se mesmo de indices.

A proibição imperial não se estendia, contudo, nem ao Código, nem às Institutas, o que permitiu aos intérpretes trabalhos mais importantes. As Institutas foram objeto de uma paráfrase, provavelmente de Teófilo, um dos colaboradores de Triboniano. Esse autor se valeu também de uma tradução grega das Institutas de Gaio, documento que nos mostra a aplicação do direito justinianeu.

O Código, por sua vez, teve vários comentários, assim como as Novelas que apresentavam soluções diferentes dos textos originais, mostrando a evolução do direito da época.A aplicação do Direito Romano no Ocidente nunca sofreu interrupção. Foi sempre objeto de ensino nas universidades, notadamente da França e da Itália.

A obra dos glosadores começa em Bolonha no final do século XI. O nome glosadores provém do fato de que faziam glosas, interlineares ou marginais, nos textos para comentá-los ou adaptá-los.

A glosa mais famosa é a de Acúrsio (1182-1260), em que se encontram classificadas e incorporadas as glosas mais importantes anteriores, que desfrutavam de autoridade e eram citadas nos tribunais.

O fato é que, com o renascimento dos estudos clássicos, começa um novo período para o Direito Romano no século XVI. Surge um movimento que tende a restituir a verdade histórica ao Direito Romano em vez de simplesmente interpretá-lo.

O renascimento, porém, situa-se justamente no local mais estrangeiro de todos com relação ao Direito Romano original: a Alemanha, no século XIX. Essa escola, da qual Savigny foi um dos expoentes, teve mérito de reencontrar a universalidade do Direito Romano.

Não devemos esquecer também que a Igreja teve seu papel de conservação do Direito Romano na Idade Média, pois a cultura de seus membros permitia-lhe sentir a superioridade de seus princípios.

۩. Direito Romano e Moderno Direito Civil Brasileiro

Evidentemente, a história de nosso direito está ligada a Portugal. Foi da Universidade de Coimbra que os estudos de Direito Romano, alicerce do direito civil português, ganharam difusão.

Os portugueses não se limitaram a assimilar o direito civil romano e o direito local, mas adaptaram a jurisprudência (entendida aqui como ciência do direito) ao meio e realizaram todo um trabalho de comentários, de interpretação e aplicação práticos (Meira, 1975:225).

Também em Portugal se verificou o fenômeno da recepção do Direito Romano, assim como ocorrera na Alemanha, França, Espanha e em quase todos os países do Ocidente. Essa recepção era a adaptação do Direito Romano clássico aos povos que sofreram a fragmentação das conquistas bárbaras, quando surgiram várias nações com caracteres próprios.

Em Portugal, a adaptação do Direito Romano deveu-se a seus grandes jurisconsultos e em especial à Universidade de Coimbra. Até 1722, nessa Universidade, o estudo do Direito resumia-se ao Direito Romano, tal era sua autoridade.

Em ordem cronológica, podemos citar as Ordenações Afonsinas de 1446, que determinavam a aplicação do Direito Romano nos casos não previstos na legislação, nos estilos da Corte, nos costumes ou no Direito Canônico.

Sucedem-se as Ordenações Manuelinas, do início do século XVI, que mantiveram os princípios das Ordenações Afonsinas.

As Ordenações Filipinas, de 11-1-1603, passaram a admitir a invocação do Direito Romano no silêncio da lei; no costume do reino ou estilo da Corte e em matéria que não importasse pecado.

A Lei da Boa Razão, de 18-8-1769, promulgada pelo Marquês de Pombal, vedou a invocação do Direito Canônico no foro civil e considerou "boa razão" a decorrente do direito das gentes, como produto do consenso universal.

No Brasil colonial, tinham plena vigência as leis portuguesas e, mesmo após a Independência, mantiveram-se elas em vigor. Uma lei de 20-10-1823 mandou observar as Ordenações Filipinas no país, bem como as leis, regimentos, alvarás, decretos e resoluções vigentes em Portugal até a data da saída de D. João VI, isto é, 25-4-1821. A legislação da pátria-mãe teve vigência no Brasil até a promulgação do Código Civil, em 1o-1-1917, de cuja história nos ocuparemos adiante.

É curioso lembrar que as Ordenações tiveram maior tempo de vigência no Brasil do que em Portugal, já que, lá, o Código Civil lusitano foi promulgado em 1867.