Sistemas Jurídicos

Sílvio de Salvo Venosa

Direito Civil - Parte Geral

۩. Que se entende por Sistema Jurídico

Toda sociedade política possui seu próprio ordenamento jurídico. Nele há um conjunto de normas ditadas para ter vigência sobre essa determinada sociedade. Nem sempre, porém, a sociedade política juridicamente ordenada em Estado terá o mesmo ordenamento jurídico.

Há, portanto, países, Estados, com mais de um ordenamento jurídico, que nem sempre obedecem aos mesmos princípios, como é o caso dos cantões da Suíça e dos Estados Federados dos EUA, onde existe um direito local, ao lado de um federal.

À medida que o jurista passa a fazer a comparação entre o ordenamento jurídico de uma sociedade e outro de sociedade diversa, por exemplo, no momento em que estuda paralelamente institutos de direito brasileiro e de direito português, adentra a ciência que se denomina Direito Comparado.

Não vamos discorrer aqui sobre o Direito Comparado, disciplina afeta aos cursos de pós-graduação.

Para o iniciante das letras jurídicas, importa saber que a diversidade de ordenamentos jurídicos, à primeira vista excessivamente complexa e insolúvel, na realidade assim não o é, se reunirmos os vários ordenamentos existentes no mundo em agrupamentos que seguem, com mais ou menos profundidade, princípios e origens comuns.

Destarte, devemos considerar como "sistema jurídico" um agrupamento de ordenamentos unidos por um conjunto de elementos comuns, tanto pelo regulamento da vida em sociedade, como pela existência de instituições jurídicas e administrativas semelhantes. Os vários tipos de ordenamentos podem ser reduzidos a certos tipos, certos sistemas.

René David (1973:11) entende que melhor seria empregar a terminologia "famílias jurídicas" para esses diversos agrupamentos de direitos e deixar a palavra sistema tão-só para os estudos dos ramos de determinado direito nacional. Manteremos aqui a terminologia tradicional.

Se olharmos para a evolução do direito brasileiro, veremos como se posiciona dentro da História. Desenvolve-se e evolui por meio de uma troca constante de normas, que, quando vigentes, constituem o que denominamos "direito brasileiro". Devido a essa dinâmica própria da ciência jurídica, o Direito que hoje se ensina nas universidades brasileiras é diferente, no que se refere ao conteúdo das normas, do Direito ensinado há 20, 30 anos. Inclusive as disciplinas às quais damos maior relevo hoje nas faculdades não são as mesmas do passado. Isso, porém, não quer dizer que os bacharéis formados no passado não estejam capacitados para o exercício profissional no campo jurídico que escolheram: a escola deu-lhes os fundamentos necessários para que se adaptassem às mudanças que fatalmente ocorrem em nossa ciência.

Fazemos tais afirmações para enfatizar que temos uma "continuidade" no Direito, independente das mudanças que se produzem na esfera legislativa; é exatamente isso que coloca em destaque em cada sistema jurídico alguma coisa a mais do que simplesmente normas vigentes, válidas só para um país e para uma época determinados. Existe, portanto, algo de perene no dinamismo do Direito.

A problemática passa a ser mais importante, a partir daí, por classificar os Direitos dos povos em sistemas (ou famílias).

Numa época de comunicações rápidas como a nossa, importa perguntar se um jurista formado em determinado país, sob determinada cultura jurídica, está preparado para assimilar um direito estrangeiro, não para trabalhar com esse direito no sentido mais vulgar, mas para conhecê-lo, pois hoje, a todo momento, o técnico do direito defronta-se, a exemplo das outras ciências, com institutos jurídicos estrangeiros, dentro de seu próprio país. Se a resposta a essa indagação é negativa, é porque o jurista se defronta com um instituto de outro sistema jurídico.

Devemos entender que ordenamentos de um mesmo sistema jurídico partem dos mesmos pressupostos filosóficos e sociais, dos mesmos conceitos e técnicas, embora com adaptações às situações que lhes são particulares. Sob a ação da conquista de um povo por outro, da colonização ou simplesmente da pura imitação, as leis de um sistema jurídico e, por vezes, mesmo de sistemas jurídicos diversos interpenetram-se e unificam-se. Há numerosos ordenamentos jurídicos que têm legislações quase idênticas, muito semelhantes.

Como enfocam Arminjon, Nolde e Wolff (1950, v. 1:12), tal semelhança não existe apenas entre povos que possuem o mesmo grau de civilização. Por vezes, as semelhanças são encontradas em nações separadas por grandes distâncias, com raça, cultura e religião muito diferentes, com o mesmo sistema jurídico, no entanto. É o que ocorre, por exemplo, com o Japão, que tem um sistema jurídico ocidentalizado.

۩. Por que estudar os fundamentos dos vários Sistemas jurídicos

O cultor do Direito deve estar em condições de situar o Direito de seu país dentro dos vários sistemas existentes, da mesma forma que deve enquadrar sua nação em um contexto histórico.

Para o estudo de direitos estrangeiros, deve o jurista conhecer ao menos as regras fundamentais de cada sistema jurídico para poder situar-se em um universo que se torna cada vez menor em razão da rapidez das comunicações e alterações sociais mundiais. Essa tarefa, entretanto, não é nova, pois diz a tradição que as Leis das XII Tábuas, já por nós conhecidas, foram precedidas de investigações das leis de Sólon, na Grécia, tendo havido já aí um direito comparado. É de lembrar que o êxito da comparação no Direito devolveu-lhe, no século XIX, o sentido universalista que possuía no antigo Direito Romano.

Na época em que vivemos, ao que tudo indica, ainda não está madura, para se levar a cabo, uma codificação internacional que possa reger vários povos. Esta, porém, é uma aspiração que a cada dia ganha mais corpo, tendo alguns países já logrado algumas legislações comuns. Campos como a Internet, por exemplo, exigem um ordenamento supranacional.

Em virtude do desenvolvimento do direito norte-americano, já bastante diverso do tradicional direito inglês, ele tem merecido o estudo de suas instituições jurídicas, para as quais o jurista de formação romanística não está preparado. Há a necessidade de certa iniciação para se compreender um direito de princípios tão diversos dos nossos.

Ainda que não seja essa nossa vontade, as mudanças em um país estrangeiro afetam-nos diretamente hoje. Cada variação no sistema financeiro internacional que o diga. A facilidade com que circulam pessoas e capitais não pode ficar indiferente ao jurista. Precisamos criar uma consciência jurídica internacional, para que o direito não fique em posição de extrema inferioridade perante as demais ciências sociais. Importa, hoje, muito mais do que conhecer unicamente a legislação de um país, harmonizá-la dentro de um concerto mundial. Nossa intenção é despertar no leitor a curiosidade pelo estudo comparado, para que se situe em contexto universal, pois ninguém está só no direito, quer nas relações sociais em si, quer nas relações internacionais.

O estudo do direito exclusivamente nacional deve vir posicionado em um contexto maior; o próprio sistema jurídico deve ser posto em cotejo com sistemas antagônicos, em uma fase posterior de estudos.

Não pretendemos nos estreitos limites desta introdução ao Direito Civil fazer um estudo de Direito comparado. O ensino do Direito deve partir necessária e evidentemente do Direito nacional, que é suficiente para quem deseja adquirir uma simples técnica profissional e para quem não divisa horizontes mais largos. Os que procuram uma faculdade de Direito, com outro sentido, fatalmente concluirão que o campo do Direito estritamente nacional lhes será insuficiente. O próprio desconhecimento de línguas estrangeiras, por conseqüência, coloca os bacharéis em Direito em desvantagem no campo profissional, pois, à medida que se conhece uma língua estrangeira, adentra-se também em sua cultura, na cultura jurídica de outro povo, elemento precioso para o campo profissional atual.

۩. Sistemas Jurídicos no mundo contemporâneo

Ao abordar o problema, Arminjon, Nolde e Wolff (1950, v. 1:42) expõem que cada autor procura dar sua própria classificação de sistemas jurídicos, prendendo-se ao elemento geográfico ou a caracteres étnicos de povos regidos por ordenamentos diversos, como se cada raça ou cada região geográfica tivesse um direito especial. Após citarem as classificações de vários autores, rejeitando-as, apresentam sua própria, dividida em sete sistemas-tronco e sistemas derivados, enunciando sete grupos ou famílias: francês, alemão, escandinavo, inglês, russo, islâmico e hindu. Modernamente, também a classificação desses juristas deve ser criticada por ser excessivamente complexa e não separar devidamente os elementos constitutivos.

René David (1973:14 ss) apresenta classificação mais simplificada, que para a finalidade deste estudo deve ser adotada. Para esse autor, as famílias ou sistemas, no mundo atual, são a romano-germânica: a do Common Law; os sistemas de direitos socialistas e os sistemas filosóficos ou religiosos. O mesmo autor elimina da classificação o Direito Canônico, por ser um ordenamento particular da Igreja e não um direito divulgado, sem que com isso afaste sua influência principalmente no sistema germânico.

Também não vemos razão para separar os direitos do Extremo Oriente que ora adotam a tradição romano-germânica, ora partem, hoje, para o sistema socialista.

۩. Introdução ao Sistema Romano-Germânico

É a esse sistema que pertence o direito brasileiro, bem como se filiam todos os direitos que tomaram por base o Direito Romano.

Nesses países, as normas surgem vinculadas a preocupações de justiça e moral. Há predominância da lei como fonte do Direito. As obras de doutrina, e isto é uma constante entre nós, preocupam-se em ser dogmáticas e interpretar os textos legislativos, relegando a jurisprudência e a prática do Direito a plano secundário. Notamos essa constante com freqüência no ensino do Direito em nossas faculdades. As aulas são conferenciais. Timidamente, em nossos currículos, surgem disciplinas para um ensino prático. A tradição romana ainda pesa muito para essa tomada de posição.

Da mesma forma, dadas as razões históricas, o Direito Civil é a base de todo o sistema jurídico, influindo até mesmo nos princípios de Direito Público e orientando-os.

Essa família estende-se por toda a Europa Ocidental (tanto que ele é chamado direito continental pelos ingleses e norte-americanos), assim como por todos aqueles países de colonização, em virtude do fenômeno da recepção ou da imitação, já mencionado.

Desse sistema, por ser o que nos afeta, trataremos a seguir.

۩. Common Law

É o Direito da Inglaterra e dos países que seguiram seu modelo, mormente os de língua inglesa. Foi elaborado com base no direito costumeiro e hoje é baseado em decisões judiciais. A norma só tem valor nesse sistema à medida que o juiz a emprega.

As soluções e o próprio Direito são casuísticos.

Como no sistema romano, o sistema do Common Law difundiu-se no mundo pelas mesmas razões, pela colonização e recepção nos diferentes povos que o adotam.

Note, porém, que o Direito dos Estados Unidos da América e do Canadá hoje se distancia bastante do direito inglês, possuindo, podemos dizer, certa autonomia dentro do próprio sistema.

Não podemos deixar de mencionar, também, os chamados direitos mistos, que se valem de princípios romanísticos e do Common Law, como é o caso, por exemplo, da Escócia, Israel e Filipinas.

A. Inglaterra

O estudo do direito inglês deve ser feito, mais do que os outros, sob uma perspectiva histórica.

É engano dizer que o direito inglês é um direito costumeiro. Hoje, é essencialmente de precedentes judiciais. Os costumes antigos formaram tão-só o início do Direito.

A denominação Common Law é devida por ser um direito comum a toda a Inglaterra, em contraposição aos antigos costumes locais. Também existem elementos do Direito Romano no direito inglês, porém deformados pelos costumes do reino.

Hoje, notamos certa aproximação do direito inglês dos chamados direitos continentais, em um movimento estimulado pelas necessidades do comércio internacional e pela vinculação tradicional dos países ocidentais.

Sob todos os aspectos, no entanto, o direito inglês difere de nosso sistema romano-germânico. Sua estrutura é diferente e é justamente nessa estrutura que reside a maior dificuldade para um jurista latino compreendê-lo. Não encontramos aí a tradicional divisão entre direito público e direito privado, nem mesmo aquelas divisões que para nós são elementares no direito privado, como o Direito Comercial e o Direito Civil.

A grande divisão que encontramos nesse sistema é o Common Law e a Equity. Essa divisão é totalmente desconhecida do romanista.

O Common Law, em sentido amplo, serve para designar o conjunto de direito não escrito, em contraposição ao statute law, direito escrito. Em sentido estrito, porém, o Common Law opõe-se não apenas ao direito escrito, como também à Equity.

A origem do direito comum está nos costumes, mas modernamente o Common Law é formado pela acumulação de precedentes judiciários. São as decisões dos juízes que criam o Direito. Observa Guido Fernando Silva Soares (2000:32) que "após a conquista normanda da Inglaterra, o direito que os Tribunais de Westminster criavam era denominado common law (corruptela da expressão dita na língua do rei: commune ley) em oposição aos direitos costumeiros locais e muito particularizados a cada tribo dos primitivos habitantes, aplicados pelas County Courts, e que logo seriam suplantados".

A Equity não pode ser traduzida por eqüidade, pura e simplesmente. São normas que se superpõem ao Common Law. A Equity origina-se de um pedido das partes da intervenção do rei em uma contenda que decidia de acordo com os imperativos de sua consciência. Tem por escopo suprimir as lacunas e complementar o Common Law. As normas da Equity foram obras eleboradas pelos Tribunais de Chancelaria. O chanceler, elemento da coroa, examinava os casos que lhe eram submetidos, com um sistema de provas completamente diferente do Common Law. O procedimento aí é escrito, inquisitório, inspirado no procedimento canônico.

Modernamente, com a fusão das cortes de chancelaria e do direito comum e como os dois sistemas estavam tão arraigados no espírito inglês, não houve propriamente divisão.

René David (1973:270) entende que a Equity tende a converter-se em um conjunto de regras destinadas a julgar, em processo escrito, enquanto ao Common Law ficam relegadas as matérias do direito oral antigo. A cada sistema corresponde certo número de matérias, não havendo mais duplicidade de jurisdição.

Portanto, afaste-se a idéia de que o direito inglês moderno seja um direito costumeiro. É um direito jurisprudencial. O Common Law determinou o desaparecimento do direito consuetudinário antigo, que era conteúdo dos direitos locais. Hoje, há uma única jurisdição que dita a jurisprudência vinculante.

Igualmente, nos tempos atuais, a lei escrita já não deve ser considerada fonte secundária no sistema inglês. É correto que a Inglaterra não conta com "códigos", como estamos acostumados a ver em nosso sistema, porém a lei desempenha papel importante no direito comum, pois existem extensos campos legislativos no atual Common Law. A lei, porém, é encarada de forma diversa: só é verdadeiramente eficaz no momento em que é aplicada em um caso concreto. São características das leis inglesas, também, o fato de serem particularizadas. O legislador tem dificuldade de ditar ordens gerais de comportamento.

Não devemos ainda admitir a crença de que o direito dos precedentes seja um obstáculo ao desenvolvimento do Direito. No momento em que a história assim exige, a forma de julgar sobre determinada matéria é modificada. A evolução é suficientemente rápida para que o legislador intervenha, ocorrendo isso muito raramente.

O jurista inglês usa a técnica das distinções dentro dos precedentes. As comparações são feitas por meio da apresentação de precedentes análogos. As modificações na forma de decidir vão surgindo, assim como entre nós surgem novas interpretações da lei escrita.

No sistema do Common Law, o direito depende menos dos professores de Direito e mais dos juízes. Isso, porém, não afasta obras doutrinárias de vulto que são utilizadas normalmente nas universidades.

B. Estados Unidos da América

Nos diversos países do Common Law, há evidentemente diferenças, mas é importante fixarmo-nos um pouco nos EUA.

Nesse país, até meados do século XIX, ainda não se sabia qual seria o resultado de uma luta travada entre os defensores do Common Law e da codificação de tradição romana. Acabou por triunfar o sistema do Common Law, com exceção do atual Estado da Louisiana, que foi convertido em Estado em 1812 e manteve a tradição francesa.

A proeminência do Common Law nos EUA não ocorreu com facilidade nem foi completa. Muitas das normas do Common Law nunca foram introduzidas nos EUA.

As diferenças existentes entre o direito inglês e o norte-americano devem-se a diversos fatores, sem se levar em conta a soberania nacional. A principal distinção está no fato de que nos EUA existe um federalismo, há um direito federal e um direito dos Estados, o que por si só embasa grande diversidade de enfoque. Existe, porém, grande unidade no Common Law. Não se pode falar em um Common Law para New Jersey e outro para New York. Há a tendência de ver o Common Law dos EUA como um direito da razão, um direito federal, em vez de um direito repartido entre os vários Estados. É certo que cada Estado tem sua autonomia, mas o Common Law deve ser encarado de maneira uniforme.

O respeito à Constituição Federal e às constituições estaduais forma uma verdadeira hierarquia, e a Corte Suprema Federal é o guardião final para defesa da Constituição.

A Equity ganha novos caminhos aqui, já que nos tempos da colonização os tribunais de Equity eram eclesiásticos. Em virtude dessa tradição, as questões de anulação do casamento, divórcio e testamento consideram-se próprias da Equity (David, 1973:329).

As situações do trabalhismo e do sistema bancário americano fazem o direito inglês diferir bastante desses ramos do direito.

O direito norte-americano é um direito de precedentes judiciais, mas devemos entender que nesse país há jurisdições federais e jurisdições esta-duais. Cada Estado conta com sua própria estrutura judiciária.

É de notar que a instituição do júri mantém-se muito mais viva nos EUA do que na Inglaterra. No que toca às jurisdições federais, o júri está garantido constitucionalmente pela Emenda VII da Constituição Federal, pela qual todo cidadão tem direito a ser julgado por um júri quando a questão em litígio tiver interesse superior a 20 dólares, sempre que não se tratar de caso afeto à Equity. Desse modo, o julgamento pelo júri, em questões civis, é bastante difundido.
Pela própria natureza da estrutura do Estado norte-americano, a distribuição de justiça é descentralizada, o que não ocorre, evidentemente, na Inglaterra.

O advogado, para exercer a prática em determinado Estado, deve ser aprovado pelos Tribunais.

O estudo do Direito é o chamado case method, estudo de casos práticos, divergindo fundamentalmente de nosso sistema. O estudante deve ler previamente determinado número de decisões judiciais ou de artigos de interesse para a matéria, para depois expor e debater perante a classe os resultados de seu estudo. O professor fica com a missão de questionar os alunos sobre os pontos controvertidos.

O estudo do case method nos EUA apresenta resultado eficaz, visto que a relação professor-aluno passa a ter uma conotação diversa e a faculdade de direito tem um sentido eminentemente profissional.

Nunca devemos esquecer que para o jurista norte-americano sua Constituição Federal tem caráter fundamental. É algo mais do que uma carta política. É um ato fundamental. Este é um dos pontos básicos do direito norte-americano, em cotejo com o direito inglês, em que não há uma constituição escrita. As garantias constitucionais são interpretadas com grande flexibilidade.

Embora se trate de um país do sistema do Common Law, encontra-se nele grande número de códigos. Há Estados que possuem código civil. Entretanto, a lei escrita nesse sistema só se considera efetivamente eficaz quando aplicada pelos tribunais. Recorde-se, porém, do Estado de Louisiana, que se mantém fiel à tradição românica.

Há uma preocupação nos EUA com certa uniformidade de normas, para não colocar em choque a unidade do Common Law. Por isso, tem-se desenvolvido o direito federal, que faz intervir o Congresso norte-americano ou a administração federal sempre que o âmbito da matéria se fizer necessário. Há uma tendência de ampliação dos poderes da autoridade federal para se evitar um esfacelamento do Common Law.

۩. Relações entre os sistemas Romano-germânico e o Common Law

Como assinala René David (1973:8), no decorrer dos tempos têm sido constantes os contatos entre as duas famílias. Os direitos têm mostrado certa tendência de aproximação, podendo-se falar hoje "de uma grande família de direito ocidental" que englobe as duas.

O sistema do Common Law conserva sua sistemática bastante diversa de nosso sistema, mas há a tendência para avicinar os métodos de conceber cada vez mais a norma como fonte de Direito nos países de sistema inglês, com conteúdo do sistema romano, oferecendo soluções muito semelhantes. Essa tendência fica ainda mais clara quando falamos dos direitos chamados mistos, isto é, aqueles que usam elementos de um e de outro sistema, como Israel, Escócia e a Província de Quebec, no Canadá.

Os países socialistas denominavam, depreciativamente, tanto um quanto outro sistema de direitos "burgueses", por verem neles uma unidade contrária a seu espírito marxista-leninista.

۩. Direitos Socialistas

Não se trata aqui de fazer uma comparação com nosso sistema, mas o limite de nosso trabalho nos impõe apresentar as principais noções dos chamados direitos socialistas, sem maiores particularidades, próprias do estudo do Direito Comparado.

Os direitos socialistas constituíam-se em um terceiro sistema, posto ao lado do sistema romano-germânico e do sistema do Common Law. Esse sistema esfacelou-se juntamente com o desaparecimento da União Soviética e do muro de Berlim. Fixemos, de plano, que todos os estados socialistas, antes da introdução do chamado sistema socialista, pertenciam ao sistema romano-germânico.

Parte o sistema socialista da revolução comunista de 1917.

Como sustentam Arminjon, Nolde e Wolff (1950, v. 3:227), o sistema jurídico soviético é uma improvisação, uma vasta experiência social da qual 170 milhões de homens e mulheres foram objeto.

Para os revolucionários, impunha-se uma nova ordem determinada pelo marxismo-leninismo. Aos juristas soviéticos impunha-se criar uma nova ordem, transformar totalmente a sociedade, criando condições para que no futuro as idéias de Estado e Direito desaparecessem.

Nessas condições, o direito privado, tal como é compreendido por nós, deixa de desaparecer. A propriedade privada era restrita, de tal modo que podemos dizer que, no sistema soviético, o direito é tão-só público. O direito procurava afastar-se de todas as normas que no entender dos revolucioná-rios seriam "burguesas".

Os direitos socialistas tiveram início na antiga URSS, a partir da revolução de 1917, espalhando-se depois pelos países onde os soviéticos passaram a ter influência política e econômica.

O marxismo-leninismo representava para a União Soviética muito mais do que uma doutrina filosófica representa para nós. A doutrina deles era tida como oficial e regia todos os campos, da economia ao Direito, já que, para eles, a nova filosofia descobrira as leis para o desenvolvimento e a harmonia da sociedade, para subjugar a miséria e a criminalidade.

O direito passou a ser uma superestrutura que traduzia os interesses da classe governante, segundo a crítica que faziam os socialistas.

Entendiam que o Direito é uma forma de opressão; portanto, a concepção de direito marxista era totalmente oposta à nossa. Para eles, para se conceber o Direito há que se entender a teoria comunista que considera nosso sistema um instrumento que, na luta de classes, serve para proteger os interesses da classe dominante. Para os soviéticos, as lutas e a miséria cessariam quando se pusesse em prática uma solução adequada, correspondente ao modelo marxista.

O essencial da doutrina marxista está na convicção de que o antagonismo entre a classe é a causa de todos os males da sociedade. Devem ser suprimidas as classes sociais por meio da proibição da propriedade privada dos meios de produção, colocando-se esses meios à disposição da coletividade. Esse ideal, na verdade, mostrou-se inatingível e o velho regime soviético permaneceu indefinidamente na fase de transição...

Para pôr em prática tais idéias, o "direito burguês" deveria ser afastado. O direito soviético passa então a ter uma função fundamentalmente econômica e educadora; seu conhecimento e aplicação não podem vir dissociados da teoria marxista, que fixa seus objetivos e dirige sua evolução, interpretação e aplicação.

Tal análise marxista manda desconfiar dos juristas "burgueses", que não devem ser outra coisa senão agentes no interesse do capitalismo. Seria vão tentar convencer um jurista soviético de que a busca do "justo" é uma procura universal. Fazer concessões sobre tal ponto seria tentar minar as bases do sistema soviético. Como percebemos, mostrava-se o Direito na antiga União Soviética como um dogma imposto pelo Estado.

O direito soviético era um direito revolucionário sob todos os pontos de vista. Tinha a intenção precípua de romper com todos os laços do passado. Todavia, a verdade é que, apesar disso, não conseguiram os soviéticos libertar-se dos fundamentos do sistema romano-germânico. Também não podemos dizer que o sistema soviético tenha sido filosófico, pois é excessivamente recente no curso da História, para que seus efeitos possam ser corretamente avaliados.

Por tudo isso, o direito ora sob enfoque deve ser encarado à parte dos demais sistemas.

A lei continua como fonte fundamental do direito soviético, mas interpretada conforme os interesses e orientações da política dos governantes.

Doutra parte, podemos afirmar que o direito socialista empregado nos outros países de influência soviética não era exatamente o mesmo. É claro que a filosofia é idêntica, mas tais direitos, em países como a antiga Checoslováquia, Hungria, Polônia e outros, diferem entre si. A doutrina soviética admitia que em razão de adaptações locais podiam existir tais diferenças.

A imposição dos direitos socialistas nessas outras repúblicas, por sua própria situação, foi diferente. Em nenhum desses países entendeu-se necessário romper completamente com o passado e derrogar em bloco o direito então vigente ("direito burguês"). Os códigos e as leis em vigor foram adaptados, aos poucos, ao novo regime, mas tentou-se manter a estrutura da ordem antiga. Entretanto, mesmo quando se conservaram leis antigas, foram interpretadas de acordo com a doutrina socialista. Foi realizada uma obra considerável de codificação nesses países que praticamente extinguiu o direito precedente.

O esfacelamento da União Soviética no final da década de 1980 fez ruir todo o arcabouço econômico e político, o que necessariamente alterou substancialmente o sistema jurídico. A falência do sistema marxista leva os países do Leste Europeu, com atraso de muitas décadas, a ingressar na economia de mercado. Seu sistema jurídico certamente retorna às origens, inserindo-se no esquema de uma Europa preocupada com a unificação. De qualquer forma, o sistema jurídico socialista demonstra mais uma face do fracasso comunista, da imposição de leis pela força.

۩. Sistemas filosóficos e religiosos - Direito chinês e Direito japonês

Os três sistemas referidos, romano-germânico, do Common Law e socialista, são, de fato, as três famílias jurídicas mais importantes.

A esses sistemas acrescentamos os chamados sistemas religiosos ou filosóficos que não se constituem propriamente em famílias. São independentes entre si e não se agrupam em uma unidade de direitos nacionais.

O mais importante entre eles é o sistema do Direito muçulmano que não é propriamente direito de Estado algum, mas refere-se aos Estados ligados pela religião maometana. Em virtude de a religião pretender substituir o Direito, mais que um sistema jurídico, é um conjunto de normas relativas às relações humanas. Deriva de uma religião difundida, razão pela qual difere dos sistemas até aqui enfocados. Trata-se de uma das facetas da religião islâmica. A sanção última das obrigações que se impõem ao crente é o pecado em que incorre o contraventor.

A concepção islâmica é de uma sociedade essencialmente teocrática, em que o Estado apenas se justifica para servir à religião. Como está estreitamente vinculado à religião e à civilização islâmica, o Direito muçulmano somente pode ser entendido por quem possua um mínimo de conhecimento dessa religião e da respectiva civilização. A principal fonte do Direito muçulmano é o Corão, livro sagrado dos árabes, juntamente com outras três fontes.

A cultura jurídica islâmica formou-se durante a alta Idade Média, tendo se estagnado sem uma grande reforma, o que explica certos institutos arcaicos e a dificuldade de sua modernização. Trata-se de um sistema original; se há semelhanças com outros sistemas, não passam de meras coincidências. Por outro lado, em que pese terem os árabes dominado grande parte da Europa durante muitos séculos, a influência de seus direitos nos países europeus é praticamente nula. Como direito islâmico manteve-se por assim dizer fundamentalista, como sua própria cultura, sem o rompimento e as modernizações que sofreu o mundo cristão romano-germânico, explicam-se assim hoje as barreiras e diferenças culturais irreconciliáveis em nossa era.

Da mesma forma que o Direito muçulmano não é o direito de um Estado, em especial, assim também o Direito hindu. É o direito de todos os países do sudeste asiático que aderiram ao hinduísmo. É constituído pelo conjunto de preceitos que se impõem por força legal a todos os fiéis da religião hindu, não importando o país onde se encontrem.

A tendência atual na Índia é substituir o conceito tradicional de direito religioso pelo conceito tradicional de direito leigo, de cunho ocidental. Há muitos pontos de contato com o direito inglês, tendo em vista os longos anos de dominação da Inglaterra.

Quanto ao Direito chinês, sua concepção é bastante diferente do direito ocidental. No entendimento desse Direito, tal ciência apenas desempenha função secundária. A promulgação de leis para os chineses não é um procedimento normal para assegurar o funcionamento da sociedade. A filosofia tradicional chinesa considera a promulgação de leis como algo mal em si mesmo, porque os indivíduos, ao conhecerem essas leis, passam a entender-se com direitos e tendem a prevalecer-se dos mesmos, abandonando as normas tradicionais de honestidade e moral que são as únicas que devem orientar sua conduta.

No direito chinês, antes de se chegar a um processo judicial, tentam-se todas as formas de conciliação, pois existem muitos grupos sociais dispostos a conciliar os antagonistas, como os municípios e as próprias famílias. Mesmo quando já se conseguiu uma decisão favorável em Juízo, reluta-se em executá-la; quando executada, procede-se de forma que prejudique o adversário o mínimo possível. Esses são os pensamentos tradicionais chineses, de acordo com a doutrina de Confúcio, tão distantes de nosso entendimento ocidental.

O ideal chinês é de que cada um se submeta a seu superior natural: o jovem ao velho; o filho ao pai; a esposa ao esposo; o amigo ao amigo (Dekkers, 1957:70).

O Direito não atrai os pensadores chineses, que são mais atraídos pela moral e pelas normas de conduta.

A tendência de codificação observada na China, cujo Código Civil entrou em vigor em 1929-1931, não jogou por terra os postulados aqui firmados, subsistindo as concepções tradicionais.

Com o advento do comunismo na China, em 1949, as idéias de tal regime amoldaram-se com maior facilidade ao pensamento chinês do que na União Soviética. Na filosofia marxista-leninista, há elementos que se amoldam à filosofia tradicional chinesa: para os chineses o direito nunca representou o fundamento necessário para a ordenação da sociedade.

No Japão, com a transformação do Estado feudal em Estado democrático, houve desenvolvimento espetacular em todos os sentidos e o Direito ocidentalizou-se. Hoje, o direito japonês segue o modelo ocidental românico. Isso é patente nas próprias obras da doutrina desse país. O antigo direito japonês, baseado no sistema feudal, parece ter sido praticamente esquecido. O Código Civil japonês, de 1898, segue os rumos do Código Civil alemão.

A partir de 1945, notamos no Japão a influência norte-americana, mormente no direito público.

۩. Sistema Romano-Germânico: características

Por se tratar da primeira das famílias do mundo contemporâneo e por ser a família jurídica que nos toca de perto, pois nosso Direito pertence a ela, deixamos para tratar desse sistema no encerramento deste capítulo.

Apresentamos a seguir a situação da família romana do Direito; ela traz uma história milenar de tradições jurídicas até hoje empregadas e decantadas entre nós. Os herdeiros desse sistema são os herdeiros do Direito Romano.

Essa família espalha-se hoje por todo o mundo e faz esquecer o antigo mundo de conquistas romanas; estende-se da América Latina a uma grande parte da África e a países do Extremo Oriente, como o Japão. Tal expansão deve-se à recepção ocorrida com a colonização, mas as codificações modernas contribuíram bastante para dar certa unidade a esse sistema, apesar de certos países apresentarem diferenças que são mais aparentes do que reais. Como nos demais sistemas até aqui enfocados, a unidade que afirmamos não prescinde da noção lógica de certas diferenças entre os vários direitos positivos. Contudo, a estrutura fundamental caracteriza a unidade de que falamos.

Esse sistema se irradia da Europa continental, seu grande centro propulsor, para atingir os mais diversos confins. Fala-se do surgimento de um "sistema" romano a partir do século XIII, pois antes dessa época o direito feudal era assistemático. O surgimento do sistema está ligado ao próprio Renascimento, que se manifesta em todos os planos. Nessa época, abandona-se a idéia de que a ordem só pode ser garantida dentro do ideal cristão de caridade. A própria Igreja passa a aceitar essa idéia. Tal noção desenvolve-se no decorrer dos séculos XII e XIII, desvinculada, porém, de qualquer poder político. Nisso o sistema brasileiro diferencia-se do Common Law, que caminha paralelamente aos avanços políticos de seu tempo histórico.

Como afirma René David (1973:28), o sistema romano-germânico sempre se fundou exclusivamente sobre uma comunidade de cultura, sem qualquer conotação de significado político. Reside aí toda a grandeza da tradição românica.

۩. Universidades

São muitos os documentos que chegaram até nós para demonstrar as leis bárbaras, como a Lex Romana Wisigothorum ou Breviário de Alarico (do ano 506), além da já estudada compilação de Justiniano, publicada entre 529 e 534, principalmente o Código, o Digesto e as Institutas. A partir do século VI, foram elaboradas leis bárbaras na maior parte das tribos germânicas, já que as compilações de Justiniano tinham força de lei no Império do Oriente, enquanto o Breviário de Alarico era empregado na França e na Península Ibérica, como o próprio Direito Romano da época.

As compilações romanas, inclusive o próprio Breviário de Alarico, são consideradas complicadas demais ou muito eruditas e são substituídas por textos mais simples, adaptados à Alta Idade Média.

Com o Renascimento, porém, ressurge o interesse em se voltar às origens romanas. O direito que hoje entendemos como direito positivo, isto é, direito vigente, era na época muito complicado e esparso, apresentando aspecto caótico.

Ao lado desse direito local, confuso e complicado, tinham os professores e estudiosos, diante de si, um direito milenar preordenado e compilado, o Direito Romano. O Corpus Juris de Justiniano expunha seus pensamentos em latim, uma língua que a Igreja tratara de conservar acessível às pessoas cultas. O Direito Canônico, por seu lado, encarregara-se de manter vivas muitas das instituições de origem romana.

Quanto ao óbice posto pelo Cristianismo de que o Direito Romano era um direito pagão, Santo Tomás de Aquino, em princípios do século XIII, encarregou-se de eliminar essa crença. Provou Santo Tomás que os princípios do justo e do eqüitativo do Direito Romano amoldavam-se perfeitamente à religião cristã.

As universidades européias, a partir de então, passam a ensinar e a estudar um direito que não era o direito positivo. Muito demorou para que os direitos locais fossem às universidades.

Temos de destacar, durante esse período, o trabalho dos glosadores, uma vez que não tinham acesso à compilação completa de Justiniano. Com os elementos, às vezes, não genuínos de que dispunham, os glosadores, além de efetuarem o trabalho que lhes deu o nome, esclarecendo e explicando o Corpus Juris, criaram também o sistema das Sumas, exposições ordenadas de algumas matérias, em que questionam problemas e apontam soluções. A obra dos glosadores na Idade Média merece nossa admiração, por sua dedicação ao estudo da compilação justinianéia.

Nada se compara, nos séculos mencionados, com a influência da Universidade de Bolonha. Como aponta Koschaker (1955:117), principia como uma escola de artes no final do século X. A modesta escola de artes, dois séculos mais tarde, transforma-se na Universidade que dirigiu a cultura jurídica universal da época, alcançando fama em toda a Europa. Segundo aponta o mencionado autor, o corpo discente chega a 10.000 alunos, número respeitável para qualquer universidade moderna; imagine-se para a época. Tal fenômeno não é de fácil explicação.

O Direito Romano impôs-se também por seu caráter imperativo na época de sua aplicação, por ter regido um povo, bem como povos conquistados. Essa idéia foi fundamental para o renascimento de seus estudos nas universidades e para o alcance desses estudos através dos séculos.

Por influência dos glosadores e de seu trabalho na Universidade de Bolonha, são criadas novas escolas dentro dos mesmos princípios. No século XIII, por exemplo, surgem na Espanha as Universidades de Valência e Salamanca. A famosa legislação das "Sete Partidas", direito local espanhol, de Afonso X, acusa forte influência romanística. Na França, surge sob o mesmo aspecto, no século XII, a Escola de Montpelier, assim como, em época próxima, a Escola Jurídica de Orleans. Enfim, toda a Europa é influenciada notavelmente pelo trabalho de Bolonha.

Ocorre muita demora para que os direitos locais passem a ser ensinados nas universidades. Até a época do apogeu de Bolonha, o direito que se aprende é o Direito Romano, que não tem força de lei; um direito histórico, portanto. Esses estudos têm reflexos muitos séculos depois, quando da elaboração das codificações, como veremos.

Os direitos positivos, isto é, os direitos locais, tardiamente se tornam disciplinas nas escolas. Em Upsala, na Suécia, o direito local começou a ser ensinado em 1620. Em Paris, foi criada a cadeira de direito Francês, em 1679, mas na maior parte dos países europeus o ensino dos direitos locais não começa antes do século XVIII (David, 1973:30). Em Portugal, apenas em 1772 inicia-se o ensino do direito local. O Direito Romano é até o século XIX, época das codificações, o ensino básico das faculdades, relegando-se sempre a um plano secundário o ensino dos direitos positivos locais. Tudo isso se deve, indubitavelmente, à influência da Universidade de Bolonha nos séculos XII e XIII.

À escola dos glosadores, da época de Bolonha mencionada, sucede-se a chamada escola dos "pós-glosadores", com nova tendência, a de adaptar o Direito Romano às necessidades de comércio da época, isso no século XIV. O esforço continua, no entanto, no sentido de aprofundar e de acentuar o trabalho de compilação de Justiniano.

É fato que o Direito Romano teve a virtude de unir os povos da Europa.

Por influência dos pós-glosadores, o direito aparta-se cada vez mais da compilação do Corpus Juris para dela extrair o que tem de imanente e permanente: um direito fundado na razão, com foros de universidade. Abriu-se caminho para uma nova escola, a escola do "Direito Natural", que surge nas universidades, nos séculos XVII e XVIII.

Essa escola do Direito Natural introduz a noção dos "direitos subjetivos", inexistente na tradição romanística.

A chamada escola do Direito Natural defende a idéia da existência de um direito perene, permanente, imutável, comum a todas as épocas e a todos os povos. Essa tendência tem a virtude de sincretizar os costumes locais e regionais e fortalecer a união européia em torno das mesmas idéias. Essa escola renova os princípios da grande família romano-germânica que vai tendo seu campo de influência aumentado.

No direito privado, que é o que nos toca neste livro, a Escola do Direito Natural não ameaça o Direito Romano, antes o sublima, já que no fundo existe identidade entre o Direito Romano das universidades e o Direito Natural. Já no direito público, o aspecto é diverso, mesmo porque o direito de tradição romanística pouca influência exerce nesse campo.

۩. Dos costumes à codificação

Às universidades propõe-se o renascimento do direito. Cabe a elas o trabalho de tornar o Direito Romano novamente em vigor, ou seja, direito positivo. Há uma problemática a ser enfrentada: elaborar um novo direito, tomando-se por base os costumes existentes. Adapta-se o direito já elaborado. Nos países do Common Law, parte-se daí para o casuísmo, a adaptação de acordo com cada necessidade.

Nos países de sistema romano, porém, prevalece a tendência da adaptação dos costumes ao Direito Romano. Há uma recepção desse direito nos diversos países por meio de sua terminologia, seus conceitos, suas categorias. Esse renascimento de estudos faz surgir propriamente a família romano-germânica.

Como vimos, as normas ensinadas nas escolas, durante muito tempo, não se aplicam necessariamente na vida prática, mas em todos os países da Europa continua a ser cultivado o Direito Romano.

Os progressos alcançados pela ciência romanística vêem coroados seus esforços para o surgimento de compilações oficiais ou privadas que aparecem entre os séculos XII e XVIII. O propósito primeiro dessas compilações fora o de fixar os costumes regionais. Parece, à primeira vista, que isso vai impedir o desenvolvimento do Direito Romano, mas não é assim que ocorre. Há, na verdade, uma conciliação das normas de Direito Romano, Direito Canônico e normas costumeiras.

Em lugar algum, porém, a recepção do Direito Romano deu-se de forma pura, coincidindo com o direito vulgar. Sempre se levarão em conta as discrepâncias decorrentes, é lógico, dos costumes locais.

O Direito mais próximo do Direito Romano é encontrado nos países latinizados, como na península Itálica, no sul da França, na Espanha e em Portugal. Nesses países, a influência dos costumes locais foi ponderável. Elementos originais desenvolveram-se em cada país.

Durante esse período de assimilação, a legislação teve papel secundário como fonte do Direito. O Direito existe independentemente de um poder soberano que o edite. A influência é nitidamente da Escola do Direito Natural.

A lei não ascendeu à posição de primazia em nosso Direito de modo rápido. Houve um período de transição, desde os precedentes judiciais, passando pelos costumes, até se chegar à lei.

Como acentua René Dekkers (1957:333), a partir do momento em que a lei se arvora em completar o costume, em corrigi-lo ou em reformá-lo, surge como fonte de direito, já como fonte primária.

Essa tendência cria no legislador a vontade de ver as leis em um corpo ordenado de normas: o desejo de reunir em um único texto todo o direito em vigor (a afirmação tem valor primordial para o direito privado).

A codificação é, sem dúvida, o resultado das idéias da Escola do Direito Natural, cuja ambição era tornar realidade a concentração das normas jurídicas em um corpo legislativo.

۩. Novas tendências

A codificação teve sempre seus opositores. Com aproximadamente dois séculos de codificação, porém, o problema já se deslocou para o campo de sua própria elaboração. Toda codificação apresenta, sem dúvida, vantagens e desvantagens. Se, por um lado, facilita a tarefa do jurista que encontra as normas em um corpo legislativo unificado, por outro lado, há argumento desfavorável que se refere à imobilidade do direito.

"Toda codificação coloca, portanto, um dilema: se o código não é modificado, perde todo o contato com a realidade, fica ultrapassado e impede o desenvolvimento social; mas, se os componentes do código são constantemente modificados para adaptar-se às novas situações, o todo perde sua unidade lógica e começa a mostrar divergências crescentes e até mesmo contradições. Os perigos são reais, pois a experiência mostra que a compilação de um novo código é uma tarefa difícil que raramente alcança êxito" (Caenegem, 2000:19).

O envelhecimento dos Códigos, promulgados no século passado e início deste século, leva à noção de que não apenas a codificação é um meio propulsor do Direito, como também há necessidade de constantes reformas e adaptações às legislações existentes.

Quando examinamos o problema das codificações, em especial da codificação brasileira, verificamos que as leis especiais derrogaram muitas normas do antigo Código Civil, que o próprio Código foi alterado em inúmeros dispositivos e que de há muito se tenta introduzir uma nova codificação no Brasil.

Mesmo nas codificações mais recentes e nos projetos atuais permanece a estrutura do sistema romanístico; os pontos de contato são a terminologia, os institutos jurídicos etc. É claro, contudo, que cada um dos direitos mantém sua própria originalidade, mas, como alertamos a princípio, trata-se de um agrupamento em uma mesma família que tentamos demonstrar neste capítulo.

Com as facilidades das comunicações, com o aumento de intercâmbio de juristas, com o acesso facilitado por nossos estudiosos à bibliografia e às universidades européias, podemos dizer que nosso Direito Civil hoje, perfeitamente integrado no sistema romano-germânico, com um Código Civil que nos coloca entre os mais importantes países no mundo jurídico, tem evoluído satisfatoriamente. Mais evoluiria se não fora certo descuido dos governantes na elaboração das leis, tarefa nem sempre atribuída a técnicos do Direito, mas a tecnocratas.

Outro fator que impede especificamente o Direito brasileiro de exercer maior influência no mundo românico reside na situação de estarmos ilhados no idioma português, que não se difunde na Europa. Talvez por isso mesmo as soluções jurídicas que encontramos superem, muitas vezes, as soluções de países latino-americanos e mesmo da Europa. Não podemos esquecer, porém, que nossa forma de raciocínio jurídico, em que pesem as diferenças nacionais, está voltada para o pensamento do sistema romano-germânico.