Direito Constitucional

Professor Sérgio Resende de Barros

Anotações do aluno JJMM

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۩. O Constitucionalismo

O termo Constitucionalismo é analógico ou análogo, admitindo no mínimo dois significados básicos correlatos.

1.1. Absolutismo X Liberalismo

O Absolutismo marca a centralização político-administrativa surgida com o fim do Feudalismo. Diferentemente do período feudal, onde o direito de governar derivava da "propriedade da terra" ([1]), no Absolutismo o poder político derivava, no campo ideológico, do poder de Deus e, no campo político, do poder de uma força armada unificada e do apoio da burguesia. O Absolutismo foi a primeira forma de governo dos Estados Nacionais surgidos no início da Idade Moderna. A Lei era a expressão da vontade do soberano, independente de qualquer outra força.

Em meados do século XVII desenvolveu-se o Liberalismo enquanto uma concepção teórica, trazendo como seu elemento central a soberania popular e a lei como expressões da vontade do povo. Não havia, a princípio, a distinção entre Liberalismo e Democracia.

1.2. Constitucionalismo - Definição

Uma das "idéia-força" do Liberalismo era a noção de que a lei deveria ser expressa sob a forma de uma Constituição escrita, como a garantia do pleno exercício dos direitos, assim como a garantia da limitação do poder dos governantes. O movimento político-ideológico-jurídico que, pautado no Liberalismo, reivindicava a Constituição escrita, como norma básica dos Estados, recebeu o nome de "Constitucionalismo" ou "Constitucionalismo Polêmico".

1.2.1. Constitucionalismo Polêmico

É nesta acepção que surgiu o termo Constitucionalismo, quando foi usado pela primeira vez, durante as Revoluções Burguesas. Nesse sentido, foi um movimento político-jurídico-ideológico inserido no processo do Liberalismo, apregoando o princípio das Constituições escritas. Somente o texto legal escrito poderia garantir as conquistas revolucionárias. Entre elas a divisão dos poderes e a defesa dos direitos fundamentais.

É preciso distinguir essa definição do Constitucionalismo puro e simples, da teoria e da prática constitucional, desprovidas dessa historicidade.

۩. Conceito de Constituição

É preciso distinguir o conceito de Constituição no sentido geral e no sentido jurídico.

2.1. Sentido Geral

Constituição é o conjunto de elementos e relações necessários para estruturar um determinado fim ou objeto. Dessa forma, nada que existe prescinde de uma constituição; de sua estrutura elementar para existência. A palavra guarda as idéias de elementos constitutivos somados às relações fundamentais de existência.

2.2. Sentido Jurídico

Uma análise do conceito de Constituição no sentido jurídico parte da definição geral, agregando os elementos específicos:

a) Elementos Jurídicos - os elementos que compõem uma Constituição são as norma jurídicas, regras jurídicas ou preceitos jurídicos, que imputam aos indivíduos comportamento de Dever-Ser.

b) Poder Soberano - são normas soberanas, que partem de um poder soberano, com a capacidade de autorizar a existência e funcionamento de outras normas.

c) Manifestação - essas normas podem manifestar-se consuetudinariamente, pelos usos e costumes, ou por escrito.

d) Expressão de Valores - exprimem os elementos e relações principais de um Estado, seus princípios, seu conjunto de valores consensuais, que são assumidos dessa forma por opção dos membros constituintes. Os constituintes elaboram o texto constitucional relevando os elementos e relações principais da sociedade, segundo suas concepções culturais (cultura aí entendida como um conjunto de valores, concepções sociais, culturais, interesses e ideologias).

Assim pode-se resumir o conceito de Constituição da seguinte forma:

2.3. Classificação das Constituições

As Constituições podem ser classificadas de diversas formas:

a) Constituição Total / Constituição Parcial - a total seria a que compreende todo o conjunto de todos os elementos e relações do Estado. Já a parcial seria a que abarca apenas partes destes.

b) Constituição Escrita / Constituição Costumeira.

c) Constituição Dogmática / Constituição Histórica - as históricas correspondem às costumeiras, que se formam através dos usos e costumes, ao longo do tempo. Já as constituições dogmáticas, correspondem às escritas, que fixam e impõem seus princípios como dogmas.

d) Constituição Rígida / Constituição Flexível / Constituição Semi-Flexível - essa classificação refere-se à maior ou menor possibilidade de alterar a Constituição As rígidas são aquelas que dificultam o processo de alteração, exigindo processo legislativo específico de maior complexidade. A grande maioria dos textos constitucionais do mundo são rígidos. As flexíveis são aquelas que permitem alterações sem grande formalidades. Seu maior exemplo foi a Constituição Albertina, do Rei Alberto, da Itália, de 1848. Como semi-flexíveis temos a Constituição Brasileira de 1824, que permitia que parte de seus artigos fossem alterados por lei ordinária (todos exceto os referentes à Organização do Estado e aos Direitos Individuais).

e) Normas Formais / Normas Materiais - certas matérias possuem sobre si um consenso doutrinário que lhes dá status constitucional, são as normas materiais, que podem não pertencer formalmente ao texto constitucional, por estarem fora de seu texto. Um exemplo seria o Código Eleitoral. O contrário também existe.

f) Normas Auto-Executáveis / Normas Não Auto-Executáveis - algumas normas não dependem de lei, ou qualquer outra regulamentação ou condição, para serem executadas. Ao contrário, a grande maioria das normas constitucionais brasileiras exigem leis que lhes complementem.  

۩. Conceito de Direito Constitucional

É a parte do Direito que estuda a Constituição de um Estado.

3.1. Direito Constitucional como Ciência

O Direito Constitucional surgiu durante o século XVIII, com o aparecimento das Constituições escritas. Antes desse momento não se percebia a idéia que existia um texto, mesmo que costumeiro, regendo a vida dos indivíduos. Não existia a noção de Poder Constituinte, da mesma forma que não se podia falar de inconstitucionalidade de uma lei.

O jurista francês Benjamin Constant, em seu livro “Course de Droit Politique”, criou a noção de cissiparidade dos direito políticos em Político Constitucional (compreendendo as ações de decisão) e o Político Administrativo (as ações de execução).

O estudo da Constituição de um determinado país é chamado Direito Constitucional Particular; é o Direito positivo de um determinado Estado, particularmente considerado. Ao fazermos a comparação entre diversos direitos constitucionais, comparação quer seja feita no tempo, quer seja no espaço, dizemos Direito Constitucional Comparado.

O Direito Constitucional Geral é o resultado que se obtém da comparação. São os institutos e instituições que existem em geral nos diversos direitos constitucionais particulares. O Direito Constitucional Geral também pode ser chamado de Teoria Geral do Direito Constitucional.

 ۩. O Poder Constituinte

O objeto de estudo do Direito Constitucional nasceu da noção de Constituição como Lei Suprema de um país.

A idéia de Poder Constituinte surgiu pela primeira vez em um panfleto de Siéyès, à época da Revolução Francesa. Nesse texto é apresentada uma definição de Terceiro Estado, que se assemelha ao conceito de Nação. Ali foi empregado o termo Poder Constituinte, significando o poder de fazer a Constituição.

Tal idéia tem uma lógica interna: o poder constituído só o é, por assim ter sido por um poder constituinte. Assim, antes do poder constituído é necessário um Poder Constituinte que o autorize. Nas constituições costumeiras esse poder é dado pelos costumes e tradições, sem contudo, nenhuma utilidade prática.

O Poder Constituinte pode ser:

a) Poder Originário - aquele que dá origem a uma nova Constituição.

b) Poder Derivado - aquele que recebe autorização de reformar a própria Constituição; este é ao mesmo tempo constituinte e constituído.

c) Poder Derivado Decorrente - é o poder que faz as constituições estaduais.

4.1. Titularidade do Poder Constituinte

O senso comum diz que o titular do Poder Constituinte é o povo. Essa definição, que ganhou força às vésperas da Revolução Francesa, durante o processo revolucionário começou a ser substituído pelo conceito de nação, mais vago e impreciso que o primeiro. A idéia de soberania popular, de Rousseau, foi reconstruída por Siéyès como soberania nacional, conceituando nação como "o conjunto dos que vivem em comum sob uma lei comum, sem que ninguém goze de privilégios". Esse é, até hoje, o conceito técnico-jurídico de nação. O povo passou a ser o representante, em cada momento, da nação, esta sim perene e eterna. Assim, a titularidade recebeu ao longo da História, e ainda recebe, inúmeros nomes, segundo os interesses políticos.

4.2. Agentes do Poder Constituinte

São aqueles que efetivamente elaboram o texto constitucional. Esses agentes, segundo a forma como é elaborada a Constituição, podem ser um, alguns ou muitos. São os agentes que, em nome do titular, elaboram o conjunto das leis maiores de um país.

4.4. Limitações do Poder Constituinte

Tanto o Poder Constituinte Derivado Reformador, quanto o Decorrente são constituídos dentro da Constituição pelo Poder Constituinte Originário, do qual recebem determinações e limitações. Estas, em geral, são limitações materiais, circunstanciais, temporais, e procedimentais. As limitações no ordenamento constitucional brasileiro estão inseridas no Artigo 60:

A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;

II - do Presidente da República;

III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

§ 1º A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.

§ 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.

§ 3º A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.

§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I - a forma federativa de Estado;

II - o voto direto, secreto, universal e periódico;

III - a separação dos Poderes;

IV - os direitos e garantias individuais.

§ 5º A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.

4.4.1. Definições de Maioria

O conceito de maioria pode ser encardo de várias formas:

a) Maioria Absoluta - é o número inteiro imediatamente superior à metade do total de membros da casa legislativa.

b) Maioria Relativa - é o número inteiro imediatamente superior à metade do total de membros da casa legislativa presentes em um determinado momento.

c) Maioria Qualificada - é qualquer número estabelecido acima da maioria absoluta.

d) Maioria Simples - é o menor número inteiro possível de maioria relativa de uma determinada casa legislativa.

Quorum mínimo - é o número mínimo de membros de uma casa legislativa que devem estar presentes para proceder uma deliberação. No caso da Constituição Brasileira, o artigo 47 define que esse quorum mínimo é igual à maioria absoluta: “Salvo disposição constitucional em contrário, as deliberações de cada Casa e de suas Comissões serão tomadas por maioria (relativa) dos votos, presente a maioria absoluta de seus membros”.

“Verbi Gratia” - Câmara dos Deputados = 513 membros  Maioria Absoluta = 257, Maioria Relativa = 124, Maioria Qualificada =  de 513

Quoruns Constitucionais:

Art. 47. Salvo disposição constitucional em contrário, as deliberações de cada Casa e de suas Comissões serão tomadas por maioria dos votos, presente a maioria absoluta de seus membros.

Art. 69. As leis complementares serão aprovadas por maioria absoluta.

Art. 60. § 2º A proposta (de emenda constitucional) será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.

Disposições Transitórias, Art. 3º A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral.

4.4.2. Limitações Derivadas

O Poder Constituinte Originário impõe algumas limitações ao Poder Constituinte Derivado. Estas limitações podem ser materiais, temporais, circunstanciais e procedimentais.

4.4.2.1. Limitações Materiais

O artigo 60 da Constituição Federal, que trata das emendas, em seu parágrafo 4°, limita o Poder Derivado determinando ad Cláusulas Pétreas: “não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais”. Nesses assunto é proibida a proposição de emendas.

Tradicionalmente, nas Constituições anteriores, as cláusulas pétreas eram as que se referiam à Forma de Governo e à forma federativa do Estado. Na atual, devido ao plebiscito, a Forma de Governo saiu dessa categoria.

 ۩. Controle Constitucional

5.1. Origem

O conceito de controle constitucional surgiu nos Estados Unidos, em 1804, na decisão do caso Mordury X Madson. Na situação, o juiz John Marshall teve que decidir se aplicava uma lei ou a Constituição. Acabou optando pela segunda, usando o argumento: caso fosse aplicada a lei, ferindo a Constituição, então esta seria “ uma vã tentativa do povo de se governar livre e democraticamente”. Ao desconsiderar a lei inaugurou o Controle Constitucional, o “judicial review”.

5.2. Conceito

O controle do constitucionalidade é a verificação da adequação de um ato jurídico, destacadamente de uma lei, aos requisitos formais e materiais estabelecidos pela Constituição. Algumas questões precisam ser observadas:

a) Não se deve confundir o controle de constitucionalidade (controle da adequação) com a  própria constitucionalidade (a adequação à Constituição).

b) Existe a inconstitucionalidade formal e a material.

c) Pode-se controlar um ato jurídico qualquer.

5.3. Conseqüências

O ato inconstitucional é inválido e vazio, não produzindo efeitos desde a origem (“ex-tunc” ). Segundo Kelsen, o que existe não é a nulidade ou a anulabilidade, mas sim a anulabilidade retroativa. Para que assim seja, é necessária que seja declarada a inconstitucionalidade. A Teoria Clássica não reconhece os efeitos do ato nulo. O anulável não produz efeitos. Quando descobertos os vícios, se o ato for convalidado mantêm-se os efeitos; se não, cortam-se os efeitos anteriores.

Para Kelsen, qualquer ato ao entrar no ordenamento produz efeitos. Se se constatarem irregularidades, o ato será anulado mais tarde, com seus efeitos contados “ex-nunc” (desde agora) ou “ex-tunc” (desde sempre). No controle do constitucionalidade, porém, tanto faz analisar o problema pela ótica kelseniana (efeitos cortando “ex-tunc”) ou pela ótica do ato nulo. Nos dois casos os efeitos são cortados “ex-tunc”. Hoje, no Congresso Nacional está tramitando uma proposta de emenda constitucional determinando que os efeitos de um ato inconstitucional seja cortados “ex-nunc”.

5.4. Tipos e Formas de Controle

a) Quanto à Natureza do Órgão Controlador:

- controle político.

- controle jurisdicional (exercício da jurisdição pelo juizes). Ex: EUA, França.

b) Quanto ao momento do Controle:

- controle prévio (ou preventivo)

- controle posterior (ou repressivo) - é o que prevalece no Brasil.

c) Quanto ao processo de Controle:

- controle incidental - não é alvo principal da ação de Constitucionalidade, originado em Marshall.

- controle principal -  ação direta sobre a questão constitucional, originado em Kelsen.

No Brasil seguia-se tradicionalmente o controle incidental. A partir de 1967, com a emenda 16 à Constituição de 1946 assegurou-se o controle principal.

d) Quanto à Competência para Controlar:

- controle difuso - modelo norte-americano; a competência se difunde por todo o Judiciário.

- controle concentrado - modelo europeu kelseniano, por que a competência concentra-se nas mãos de um único órgão.

No Brasil encontram-se os dois modos.

e) Quanto ao alcance do Controle.

- controle inter-partes - modelo americano; somente válido entre as partes, para um problema específico, subjetivo. Para um mesmo ato constitucional cada parte pode requerer a inconstitucionalidade.

- controle “erga omnes” - modelo proposto por Kelsen.

 ۩. Formas de Estado

6.1. Conceito de Estado

A palavra Estado tem uma grande gama de significados tanto no senso comum como no campo jurídico. Para o Direito há três concepções diferentes:

a) significado situacional - é a condição de um indivíduo frente a algum elementos do ordenamento jurídico. Por exemplo: estado civil, estado de necessidade etc.

b) significado institucional - é uma pessoa jurídica a quem se determina as principais funções do poder público, a quem se determina as atribuições administrativas, legislativas ou judiciárias de um país. É uma pessoa jurídica na medida em que qualquer ação de um de seus membros irá afetar todos os componentes de todo o conjunto.

c) significado jurídico-político - é a associação soberana formada pelos elementos: população, território e ordenamento jurídico.

6.2. Conceito de Soberania

É a possibilidade de um determinado ente de se autogovernar, com autoridade sobre seu território, sem determinar-se pelas decisões tomadas no exterior.

6.3. Conceito de Autonomia

É a possibilidade de um ente se autogovernar sem responder a outros entes autônomos. Contudo, esse entes autônomos dependem a um outro ente superior a eles. É a característica dos entes que compõem um Estado Federal, implicando em um certo grau de liberdade. A autonomia pressupõe a descentralização, que pode se expressar de três formas diferentes:

a) legislativa - é a descentralização que permite que cada um dos entes autônomos façam suas próprias regras jurídicas específicas, que funcionarão em paralelo, e em concordância, com as regras jurídicas gerais.

b) política - é a capacidade que cada ente autônomo tem de ser representado junto ao Poder Central.

c) administrativa - é a capacidade que cada um dos entes tem de possuir uma estrutura administrativa própria e a inexistência de um vínculo hierárquico entre esse ente e o Poder Central.

É o grau, maior ou menor, de descentralização e/ou centralização que irá determinar qual é a forma do Estado.

6.4. Tipos de Estado

Os Estados podem ser:

a) Unitários - é aquele que apresenta um alto grau de centralização administrativa, legislativa e política. A centralização administrativa determina a unificação do poder administrativo apenas nos órgãos centrais do aparato estatal. A centralização legislativa ocorre quando apenas o órgão central, nacional, tem a capacidade de elaborar leis. A centralização política determina que as circunscrições territoriais regionais não têm representação política específica. Como exemplo de Estados unificado temos o Uruguai, o Chile e a França.

b) Regionais - caracteriza-se por uma centralização administrativa e legislativa e por uma descentralização política. Também são chamados de Estados unitários descentralizados. A Espanha e a Itália são exemplos desse tipo de Estado. Apesar de serem centralizados, as diversas regiões que constituem o Estado têm representação política específica

c) Federais - apresentam descentralização política, administrativa e legislativa. As circunscrições territoriais regionais têm representação política, administração autônoma e poder legislativo regional com capacidade de produzir leis próprias. Os Estados federais diferem das confederações, ou alianças de Estados. O conceito nasceu em 1789, na Convenção de Filadélfia, que criou os Estados Unidos. A convenção transformou a antiga confederação das 13 ex-colônias, que após a independência passaram a ser Estados autônomos, em um Estado Federal. A confederação visava somente garantir a segurança das 13 ex-colônias, representa-las no plano internacional e estabelecer uma moeda e uma política econômica comum. Qualquer um dos Estados tinha o direito soberano de desligar-se do conjunto, o Direito de Secessão. Porém, coma criação do Estado Federal, estabelece-se uma soberania central, com competências nacionais, garantindo a autonomia regional. Os Estado autônomos renunciaram à sua soberania, adotando uma Constituição única e uma nova nacionalidade. A federação americana só será definitivamente consolidada em 1865, com o final da Guerra de Secessão.

6.4.1. Estado Federal

Segundo sua origem o Estado Federal pode ser:

a) Federal por Agregação - ocorre quando vários Estados soberanos unem-se abrindo mão de sua soberania em favor de um ente central, jurando respeito a uma Constituição. Esse foi a forma de criação dos Estados Unidos, Alemanha, Suíça, Canadá etc.

b) Federal por Segregação - ocorre quando é outorgado certo grau de autonomia às regiões de um Estado soberano, visando facilitar sua administração. O poder central controla parte do poder político-administrativo-legislativo, cedendo parte do poder às regiões. Esse foi o caso do Brasil, Venezuela etc.

Os regimes federais podem ser classificados segundo seu funcionamento. Assim temos:

a) Federalismo Dualista - onde há uma estrita separação das competências entre a União e os Estados membros. Assim, cada ente só pode realizar suas atribuições específicas, gerando um certo grau de centralização.

b) Federalismo Cooperativo - os entes federados têm competências específicas além de algumas competências concorrentes com a União.

Contudo, a doutrina moderna tem evitado o uso do termo “Estado Federal”, optando pela expressão “Princípio Federativo”, que é o desejo concreto de promover a descentralização.

No Brasil, o federalismo é marcado pela presença de quatro tipo de entes federados: União, Estados, Municípios e Distrito Federal.