Fase instrutória

Professor Darlan Barroso

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O direito do exercício da prova constituiu direito fundamental previsto no artigo 5° da Constituição da República, sendo assegurada aos litigantes, além do contraditório, a ampla defesa. No entanto, a própria Constituição exclui do conceito de defesa ampla as provas obtidas por meios ilícitos nos termos do inciso LVI do artigo 5o.

No processo, a prova tem a finalidade de levar ao juízo elementos de formação da sua convicção quanto à verdade dos fatos alegados pelas partes.

 

۩. Ônus da prova

 

No processo civil predomina o princípio da verdade formal, isto é, a convicção do magistrado apenas poderá ser fundamentada nos elementos constantes dos autos, o que se opõe à verdade real.

Geralmente, cada parte deve comprovar os fatos que alegou, tentando convencer o juízo com seus elementos probatórios.

Nota-se que a parte não está obrigada a fornecer a prova, mas, caso não se incumba do ônus que isto acarreta, sofrerá o prejuízo por não ter comprovado as suas alegações.
Nesse sentido, o artigo 333 estabelece o ônus probatório:

a) Ao autor: deve provar o fato constitutivo de seu direito — fatos alegados na inicial:

b) Ao réu: deve provar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor — fatos alegados na contestação, caracterizando fatos de resistência ao pedido formulado na inicial.

Além disso, sob pena de nulidade, é vedada a convenção entre as partes que regulamentem de forma diversa o ônus da prova quando recair sobre direito indisponível ou tornar excessivamente difícil a sua realização.

Em uma conclusão lógica, podemos verificar que é praticamente impossível a realização da prova de fato negativo. Por exemplo, quando alguém requer uma cobrança não tem como provar que o devedor está inadimplente (não existe recibo de não pagamento). Assim, deverá a outra parte provar que pagou com a exibição de recibo ou título.

Outra questão relevante a esse respeito é a inversão do Ônus da prova estabelecida no Código de Defesa do Consumidor, que, prevendo a hipossuficiência do consumidor, que é a parte mais fraca da relação jurídica, estabelece:

Art. 6o - São direitos básicos do consumidor:

VIII — a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil quando a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.” (No original, sem negritos.)

Infere-se, assim, que nos processos envolvendo relações de consumo incumbe ao fornecedor provar inexistência dos fatos e do direito alegados pelo autor.

 

۩. Objeto da prova

 

Podemos afirmar, com certeza, que a prova tem como principal objeto e finalidade a demonstração de FATOS CONTROVERTIDOS.

Em contraposição da petição inicial com a defesa, são levantados, em despacho saneador, os fatos controvertidos, as situações da vida real apontadas pelo autor e contestadas pelo réu.

Desse raciocínio, o Código de Processo Civil, em seu artigo 334 determinou que não dependem de provas os fatos:

a) notórios — aqueles de conhecimento geral e público;

b) afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária — a confissão pode ser expressa: quando a parte declara concordância com as afirmações da parte contrária; ou tácita, quando a parte se omite em contestar fato alegado;

e) admitidos no processo como incontroversos — fatos não impugnados pelas partes;

d) em cujo favor há presunção legal de existência ou de veracidade — como exemplo podemos citar as certidões de serventuários e cartórios.

Pela regra contida no artigo 332, a prova tem por objeto comprovar a verdade de FATOS, havendo presunção de que o DIREITO — textos legais — é de conhecimento do magistrado, sendo dispensável demonstrar a vigência de instrumentos normativos.
Contudo, a regra comporta exceção. O artigo 337 determina que a parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário deverá levar aos autos o seu teor e fornecer provar da vigência.

 

۩. Requerimento, admissão e valoração da prova

 

O artigo 282, inciso VI, determina que o autor deverá requerer na petição inicial as provas com que pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados.

Por sua vez, ao apresentar contestação, o réu também deverá apresentar o requerimento das provas que pretende produzir.

Com exceção do procedimento sumário, que determina a especificação das provas já na petição inicial (sob pena de preclusão), na fase postulatória as partes apenas formulam requerimentos genéricos, sendo possível o protesto geral por todos os meios probatórios e que em momento processual futuro sejam especificadas as provas que serão fornecidas.

Tal protesto geral decorre do fato de, na fase postulatória do processo (petição inicial e contestação), não existe ainda a fixação dos pontos controvertidos da demanda, não se sabendo, portanto, quais são o objeto e o ônus da prova.

Com o saneamento do feito (art. 331, § 2°), o magistrado levantará os pontos controvertidos que serão objeto de instrução, conseqüentemente ele determinará às partes que especifiquem, com exposição de pertinência, as provas que pretendem produzir.

É importante consignar que antes da contestação não há como se especificar — com precisão — as provas que serão realizadas, pois não existe ainda a formação do contraditório e, como sabemos, o objeto da prova é o fato controvertido.

Especificadas as provas pelas partes, o juízo deverá proceder a uma análise de utilidade e pertinência dos atos requeridos, lembrando que pelo princípio da utilidade e economia processual o juiz tem o dever de indeferir os atos desnecessários à lide, nestes termos:

Art. 130. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

 

O artigo anteriormente citado permite a certeza de que é facultado ao juiz a determinação das provas que entender necessárias, mesmo que não concordem as partes com a sua produção, o que também se aplica ao Ministério Público nos casos em que ele intervém como fiscal da lei (art 83. II).

Admitida e realizada a prova, o juízo terá livre poder para sua apreciação, podendo formar sua convicção sem observância de uma ordem legal de valoração da prova, como preceitua o dispositivo a seguir:

Art. 130. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que he formaram o convencimento.

 

Obviamente, em consonância com o princípio da fundamentação dos atos judiciais, previsto no inciso IX do artigo 93 da Constituição da República, e para garantir o direito de contraditório, o juízo deverá expor, na sentença, os motivos e provas que formaram o seu convencimento, apresentando a valoração dada às provas produzidas.

 

۩. Provas em espécie

 

Prova documental

A conceituação de documento apresentada pela doutrina é que documento é toda coisa ou objeto físico capaz de representar um fato.

Quanto à origem o documento pode ser:

a) público;

b) particular.

O documento público é aquele elaborado, extraído ou trasladado por serventuário da justiça ou outro servidor do Estado no exercício de suas funções, cujo conteúdo goza de fé pública.

O documento particular é aquele firmado sem a presença de órgão do Estado, apenas com a atividade de particulares, fazendo-se presumir a verdade dos fatos nele contidos contra o seu subscritor.

A todo o documento a lei confere presunção de veracidade — absoluta em relação aos documentos públicos e relativa em relação aos particulares —, incumbindo à parte provar a sua falsidade por meio de incidente processual próprio (art. 387).

Com relação ao momento da produção da prova documental podemos afirmar:

• o autor deverá instruir a petição inicial com todos os documentos indispensáveis à propositura da ação — art. 283 —, com todos os documentos que detiver naquele momento;

• o réu deverá instruir a sua contestação com todos os documentos de que dispõe naquele momento;

• o Código de Processo Civil admite, a qualquer tempo, apenas a juntada de documentos novos (aqueles não existentes no momento da propositura da ação ou apresentação da defesa).

São provas orais os depoimentos pessoais e testemunhos.

 

Depoimento pessoal, interrogatório e confissão

O depoimento pessoal constitui meio de prova à disposição de uma parte em relação a outra, com a finalidade de obter a sua confissão° lembrando que não se admite a confissão de direitos indisponíveis (art. 351).

Por sua vez, o interrogatório é ato colocado à disposição do juízo para que a parte possa esclarecer pessoalmente os fatos da causa, não havendo pena de confissão.

O depoimento pessoal é realizado em audiência de instrução e julgamento, antes da oitiva de eventuais testemunhas. Já o interrogatório poderá ser realizado a qualquer momento do processo.

De acordo com regra prevista no Código de Processo Civil, a parte não pode recusar-se a depor, uma vez que, quando intimada pessoalmente, deixar de comparecer ou recusar-se ao depoimento, haverá cominação da pena de confissão.

Excepcionalmente, a parte poderá recusar-se a depor salvo em ações de filiação, separação e anulação de casamento, quando (art. 347):

a) o depoimento for sobre fatos criminosos ou torpes que são a ela imputados;

b) o depoimento for sobre fatos dos quais ela deve guardar segredo devido ao seu estado ou sua profissão.

Como vimos, a confissão constitui uma espécie de prova em favor da parte contrária que realizou.

Não obstante a confissão realizada por depoimento pessoal, em audiência, a prova também poderá ser fornecida em outros momentos do processo (por exemplo, durante a contestação) ou mesmo fora dele, por meio de instrumento particular.

Além disso, há previsão legal — art. 350 — para que a confissão realizada por um litisconsorte não prejudique os demais.

Outra característica da confissão é o fato de ela ser indivisível, não podendo ser invocada parcialmente, salvo quando houver alegação de fatos novos que sejam utilizados em defesa de direito material ou de reconvenção, nos termos do artigo 354 do Código de Processo Civil.

A prova testemunhal

Além da oitiva das partes — depoimento ou interrogatório — também constitui prova oral o relato, em juízo, de terceiros que tenham conhecimento dos fatos discutidos na demanda.
Não obstante a ampla admissibilidade da prova testemunhal, ela deve ser indeferida quando versar sobre fatos já provados por documentos, confissão da parte, ou que a lei determinar como exclusividade de prova documental (propriedade de imóvel) ou pericial (demarcação de imóvel).

A testemunha deverá ser ‘isenta’ do litígio e capaz de firmar declarações. A lei prevê que não podem testemunhar as seguintes pessoas:

a) os incapazes;

b) os impedidos:

c) os suspeitos:

Em caso de necessidade, o juiz poderá ouvir as testemunhas suspeitas ou impedidas como informantes, sendo dispensado o compromisso de juramento) de falarem a verdade.

A testemunha será dispensada do depoimento quando isso puder acarretar grave dano, a ela, a seu cônjuge e ou a seus parentes, ou quando ela precisar guardar segredo em função do seu estado ou profissão.

Ao contrário do depoimento pessoal, a testemunha tem o dever de falar a verdade sendo compromissada para isso, sob pena de crime de falso testemunho.

O texto original do artigo 407 determina que as partes deverão depositar em cartório o rol das testemunhas com antecedência de 5 dias. Todavia, a Lei n. 10.358, de 27 de dezembro de 2001, trouxe as seguintes alterações:

Art. 407. Incumbe às partes, no prazo que o juiz fixará ao designar a data da audiência, depositar em cartório o rol de testemunhas, precisando-lhes o nome, profissão, residência e o local de trabalho; omitindo-se o juiz, o rol será apresentado até 10 (dez) dias da audiência.

 

A imposição de prévia apresentação do rol de testemunhas tem por finalidade, além de possibilitar a intimação para que compareçam no dia e horário designados, permitir a argüição de seu impedimento ou suspeição pela parte contrária.

Apresentado o rol em cartório, a substituição das testemunhas apenas será possível quando (art. 408):

a) falecer;

b) por motivo de doença não puder comparecer em juízo ou depor;

c) não ter sido encontrada pelo oficial de justiça devido à mudança de domicilio.

Por sua vez, o artigo 411 prevê que o Presidente da República, o Presidente do Senado e o Presidente da Câmara, os Ministros de Estado, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os Ministros dos Tribunais Superiores e Tribunal de Contas da União, o Procurador- geral da República, os Senadores e os Deputados Federais, os Governadores, os Deputados Estaduais, os Desembargadores dos Tribunais, os Juizes dos Tribunais de Alçada, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais Eleitorais e os Conselheiros dos Tribunais de Contas dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios serão inquiridos em suas respectivas residências ou locais onde exerçam função.

A prerrogativa prevista no artigo 411 também se aplica aos embaixadores no país, desde que os países de origem também concedam a prerrogativa aos diplomatas brasileiros.

Para a oitiva das autoridades anteriormente expostas, o juiz requisitará a designação de dia, horário e local para a inquirição, remetendo, também, cópia da petição inicial ou defesa.

Em audiência de instrução serão ouvidas, em primeiro lugar, as testemunhas do autor e depois as do réu, que serão inquiridas pelos juiz; os advogados poderão fazer perguntas por meio do magistrado (o advogado pergunta ao juiz que transmite à testemunha).

Na hipótese de o juiz indeferir alguma pergunta do advogado, por julgá-la impertinente, deverá constar no termo de audiência, obrigatoriamente, se a parte pedir.

 

Exibição de documento ou coisa

Em caso de documento em poder de uma das partes, ou terceiro, o magistrado poderá determinar a sua exibição coercitiva.

A exibição seguirá o seguinte procedimento:

Prova pericial e inspeção judicial

Havendo necessidade de se apurar fatos técnicos o juiz poderá nomear um perito (auxiliar da justiça de sua confiança) para realizar laudo de vistoria, exame ou avaliação do objeto controvertido.

Procedimento:

Em relação à perícia, a Lei n. 10.352/01 acrescentou os seguintes artigos:

Art. 431-A. As partes terão ciência da data e local designados pelo juiz ou indicados pelo perito para ter início a produção da prova;

Art. 431-B. Tratando-se de perícia complexa, que abranja mais de uma área de conhecimento especializado, o juiz poderá nomear mais de um perito e a parte indicar mais de um assistente.

 

Em relação à prova pericial, ainda, podemos considerar:

a) O juiz não está obrigado a decidir conforme o entendimento do laudo, podendo formar sua convicção com base nos demais elementos dos autos — art. 436.

b) O juiz poderá determinar a realização de nova perícia, quando a matéria não foi esclarecida de forma suficiente — ad. 437.

e) O juiz poderá dispensar a prova pericial quando as partes apresentarem, com a inicial ou a contestação, pareceres técnicos ou documentos elucidativos — ad. 427.

d) O perito poderá recusar-se ao exercício da função ou ser declarado suspeito ou impedido—arts. 138, III e 423.

e) O perito poderá ser substituído quando lhe faltar conhecimento técnico ou científico ou deixar de cumprir a sua função dentro do prazo fixado pelo juiz.

A prova não depende de conhecimentos técnicos, mas tão-somente da verificação de fatos, assim, o próprio magistrado poderá, de ofício ou a requerimento das partes, realizar inspeção de pessoas ou coisas.

O juiz poderá ser assistido por perito, bem como deslocar-se da sede do juízo até o local onde se encontrar a coisa ou pessoa (arts. 441 e 442).

Após a diligência de inspeção o juiz determinará a lavratura de termo, fazendo contar tudo o que foi observado e constatado no ato, inclusive instruindo o auto com desenho, gráfico e fotografia.