Espécies de tutelas jurisdicionais e a realidade dos conflitos

Professor Cândido Rangel Dinamarco

۩. As situações da vida, o direito substancial e as técnicas processuais

Cabe ao direito material a atribuição de bens da vida a pessoas ou grupos e, de um modo geral, a definição do modo-de-ser de suas relações em sociedade. É por ele que deve pautar-se a conduta de pessoas e grupos de pessoas ao estabelecerem relações com os bens da vida ou com outras pessoas ou grupos, ao cumprirem obrigações e ao exigirem condutas alheias ou bens a que aspiram. Embora o direito material não seja concebido nem destinado particularmente à solução de conflitos, quando o conflito surge é dele que vêm os critérios para a solução.

As soluções ditadas pelo direito material são variáveis de acordo com a natureza e circunstâncias das situações regidas. As vezes é direito a obter um bem que atualmente pertence a outrem (obrigações por dinheiro, por coisa certa etc.). Outras vezes, direito sobre o próprio bem, sem a intermediação de outro sujeito (direitos reais). Outras ainda, direito ao resultado de determinada conduta comissiva ou omissiva de outro sujeito (obrigações de fazer ou de não-fazer: incluir advertências em maços de cigarros, cessar uma atividade poluidora etc.). Em outros casos, direito à modificação de uma situação jurídica (divórcio, anulação de ato administrativo ou contrato etc. ).

Às variadas espécies de situações regidas pelo direito material corresponde simétrica variedade de meios processuais adequados a dar-lhes solução efetiva em caso de insatisfação, sempre mediante imposição das regras jurídico-substanciais pertinentes. Como instrumento do direito material, o processo deve dar a quem tem razão precisamente aquilo que segundo este ele tem o direito de obter (bens da vida, materiais ou imateriais). A variedade de meios processuais constitui, assim, espelho da variedade das soluções ditadas no direito substancial.

Para essa correspondência indispensável e valendo-se da experiência multissecular do processo, o legislador estabelece uma variedade de provimentos jurisdicionais, de procedimentos e de processos, num quadro pragmático de busca de soluções adequadas e féis ao direito substancial. Na variedade de provimentos, procedimentos e processos reside a multiplicidade dos meios de outorga de tutela jurisdicional existentes numa ordem jurídica. As soluções estão no direito substancial, os meios de impô-las são processuais.

۩.Provimentos jurisdicionais
 

Provimento é ato imperativo de exercício do poder em situações concretas. Uma sentença é provimento e a ordem para entregar o bem ao credor na execução também o é - tanto quanto é provimento ainda o ato de nomeação de funcionário público ou o julgamento de uma licitação pública (provimentos administrativos). Trata-se, portanto, de conceito amplo de direito público, não estritamente confinado ao processo jurisdicional.

No processo de conhecimento, que é estruturado para produzir o julgamento da pretensão, o provimento final é a sentença de mérito, com que o juiz a julga procedente, ou improcedente, ou procedente em parte (CPC, art. 459); na execução, o provimento final é o ato com que o juiz manda entregar o bem. Em todas as espécies de processos existem provimentos interlocutórios, emitidos na pendência do processo, sem pôr-lhe fim e destinados à preparação do provimento final (recebimento da demanda inicial, saneamento do processo, deferimento ou indeferimento da produção de um meio de prova, mandado de pagamento ou entrega no processo monitório, ordem para penhorar ou reforçar penhora ele.); esses são provimentos-meio e não provimentos-fim. Somente os provimentos finais podem ser portadores da tutela jurisdicional devida àquele que tiver razão segundo as regras de direito material.

Os provimentos consistem sempre em manifestações da vontade do Estado-juiz mediante o emprego de palavras. São pronunciamentos judiciais, no sentido de que, pelas palavras usadas, o juiz emite um preceito, determinação ou comando - seja ao julgar a pretensão mesma (mérito), ao pôr ordem no processo ou simplesmente ao dar-lhe impulso em direção ao provimento final (designar dia e hora para audiência ou para a praça ou leilão de bens). Ao lado dos provimentos existem os atos materiais que o juiz realiza no processo, sem a emissão de um preceito ou vontade (inquirir testemunha, realizar uma inspeção judicial etc. - art. 440).

A concessão de tutela jurisdicional pela sentença de mérito constitui sempre um julgamento, feito com base em regras de direito material - sabendo-se que o processo de conhecimento é sempre realizado em preparação do julgamento do mérito, ou seja, da decisão sobre as pretensões trazidas ajuízo. Concorrendo certos requisitos (especialmente, o título executivo: arts. 483, 486), terá cabimento outra espécie de provimento jurisdicional, que não contém qualquer julgamento mas a própria satisfação do direito do demandante - e isso se faz no processo de execução.

Executar é satisfazer o direito de uma pessoa ou grupo de pessoas à custa do patrimônio de outra, independentemente da vontade desta ou até mesmo contra sua vontade. O provimento satisfativo que se dá no processo de execução é sempre uma ordem de entrega (de dinheiro, de coisa determinada ele.) e nessa entrega reside a tutela jurisdicional executiva, conceitualmente oposta à tutela cognitiva.

No processo monitório tem-se um provimento final satisfativo (entrega do dinheiro ou coisa devida), que se dá ao cabo da segunda fase de seu procedimento, por isso mesmo denominada fase executiva (CPC, art. 1.102-c).
 

۩. As crises jurídicas e as tutelas cognitiva e executiva
 

A diversidade de provimentos concebidos e instalados na ordem processual é um dos aspectos da técnica processual, destinando-se cada um deles a debelar uma espécie de crise jurídica mediante a oferta de solução prática adequada segundo os desígnios do direito substancial e sempre com vista a produzir resultados úteis na vida dos sujeitos.

Sabido que o processo civil é institucionalmente voltado a produzir tais resultados (processo civil de resultados) e que cada uma dessas situações caracterizadas como crises jurídicas apresenta dificuldades específicas que não estão necessariamente presentes em todas, é natural que as técnicas variem e sejam diferentes os provimentos a emitir em cada uma delas. É indispensável associar cada tipo de provimento - ou cada espécie processual de tutela - às variáveis situações lamentadas e à solução que lhes destina o direito material. Essas situações recebem a qualificação de crises jurídicas por se resolverem sempre em estados de insatisfação e inconformismo de alguém que de algum modo se afirma molestado em seus direitos e pede remédio para a situação lamentada.

Conquanto não seja ainda de emprego generalizado na doutrina dos processualistas, a locução crise jurídica é muito expressiva e representa a matéria-prima do lavor dos operadores do processo. Crise é dificuldade, é perigo, risco. Crises jurídicas são momentos de perigo nas relações entre pessoas ou grupos, suscetíveis de serem normalizadas pela imposição do direito material.

A mais simples dessas situações da vida, que o sujeito lamenta ao demandar em juízo, é a crise de certeza, representada por dúvidas objetivas criadas no meio social no tocante a direitos e obrigações ou à existência, inexistência ou modo-de-ser de relações jurídicas (p.ex.: o suposto devedor afirma em público que nada mais deve porque já pagou ou porque nunca foi devedor, enquanto o outro sujeito afirma que é credor e continua sendo porque nada recebeu).

A tutela jurisdicional adequada para dirimir essa situação da vida das pessoas é a que a ordem processual outorga mediante as sentenças meramente declaratórias. Essas sentenças de mérito não alteram situações jurídicas nem mandam pagar, entregar, fazer ou não fazer - nem preparam alguma futura execução. Simplesmente afirmam ou negam a existência de direitos, obrigações etc., caracterizando pois a tutela meramente declaratória.

Consiste essa tutela na oferta de um bem juridicamente relevante na vida das pessoas em sociedade, que é a certeza jurídica - certeza da existência ou certeza da inexistência da relação jurídica substancial, ou ainda certeza quanto ao modo-de-ser dessa relação (valor da obrigação, condições sua exigibilidade etc.). Onde havia a crise de certeza, como efeito da sentença meramente declaratória passa a haver certeza.

Outra situação para a qual se busca solução em juízo é a crise de adimplemento, ou seja, a possível existência de algum direito insatisfeito porque o sujeito a quem cumpriria adimplir deixou de fazê-lo e o outro sujeito insiste em receber. Se realmente existir o direito afirmado pelo autor, será necessário que uma sentença declare essa existência e com isso chame o obrigado ao adimplemento sob pena de suportar futura execução.

Tal é a função da sentença condenatória, que em si mesma não oferece tutela efetiva e plena porque a satisfação do direito irá depender de um ato do próprio obrigado (adimplemento) ou da realização da execução forçada. Persistindo o inadimplemento, a tutela efetiva e plena virá no processo de execução e mediante o ato de entrega, que a caracteriza. Essa é a tutela condenatório-executiva que, como se vê, o sistema processual ministra em dois tempos distintos (a sentença e depois a execução).

A tutela puramente executiva é juridicamente adequada nos casos em que o sujeito tem à sua disposição a execução forçada sem a necessidade de percorrer um prévio processo de conhecimento nem portanto obter sentença condenatória. Esses casos são aqueles em que o crédito é amparado por algum título executivo extrajudicial (nota promissória, contrato de hipoteca etc.(CPC, art. 585). Está claro que a tutela executiva se situa no campo das medidas debeladoras de crises de adimplemento.

Tem-se tutela executiva, também, pela via do processo monitório. Não é tutela condenatório-executiva, como nos casos ordinários - em que a pessoa deve passar primeiro pelo processo de conhecimento, ali obtendo a sentença de condenação e só depois, com base nela, promover a execução forçada, num segundo processo; mas também não é tutela executiva pura, porque o sujeito não dispõe previamente de um título executivo, mas simplesmente de um documento não elencado como tal e sem os requisitos deste (CPC, art. 1.102-a). Num só processo ele obtém o título executivo (mandado de pagamento ou entrega) e ali mesmo prossegue, executando (art. 1.102-c). É portanto, uma tutela monitório-executiva. Mas o resultado final, tanto quanto na tutela condenatório-executiva ou na tutela executiva pura, é sempre a obtenção final do bem.

Para a solução de situações da vida caracterizadas como crises das situações jurídicas a ordem processual oferece a tutela constitutiva, que consiste na criação, modificação ou extinção de alguma relação jurídica entre os litigantes (v.g., a sentença que concede a separação judicial, a que anula o contrato ou a que adjudica a propriedade de um imóvel ao autor). Essa categoria de tutela jurisdicional tem cabimento quando o direito material estabelece o direito do litigante a uma modificação jurídica dessa ordem.

A tutela constitutiva é a mais perfeita das que têm lugar no processo de conhecimento, porque a sentença já traz em si mesma a sua própria efetivação e o resultado desejado é produzido por ela própria, sem necessidade nem cabimento de processo executivo e sem contar, em momento algum, com a disposição do obrigado a obedecer ou a cumprir (anulado o contrato, ele já não existe; passada em julgado a sentença de separação judicial, as partes já estão separadas).

Pelo aspecto das técnicas processuais, em resumo, a tutela efetiva e plena, capaz de debelar por completo a crise jurídica lamentada pelo demandante, será (a) meramente declaratória, (b) constitutiva ou (c) executiva. A tutela executiva será executiva pura, quando concedida mediante o emprego exclusivo do processo de execução (títulos executivos extrajudiciais); ou condenatório-executiva, quando concedida em dois tempos, mediante a realização de dois processos (o condenatório e o executivo)'; ou ainda monitório-executiva, quando é o resultado de um processo em que se produz o título para a execução e se executa (processo monitório). A tutela constitutiva e as executivas de toda ordem são satisfativas, porque acrescem ao patrimônio do sujeito algo mais que a mera certeza.  A tutela condenatória não é satisfativa e não é tutela plena, porque nada- acresce ao patrimônio do destinatário.

Examinando o sistema processual pelos resultados que é capaz de oferecer em face das diferentes situações da vida trazidas em busca de remédio, tem-se que resumidamente elas são três e três são os possíveis resultados da jurisdição, assim dispostos: a) crise de certeza, tutela declaratória, resultado certeza; b) crise de situações jurídicas, tutela constitutiva, resultado modificação jurídica; c) crise de adimplemento, tutela executiva, resultado atribuição do bem da vida.

۩. Tutela preventiva, reparatória ou sancionatória - tutela inibitória - tutela específica ou inespecífica (ressarcitória)

Sempre pela óptica da natureza dos resultados jurídico-materiais oferecidos, a tutela jurisdicional será preventiva, reparatória ou sancionatória. Essa divisão tem como critério os modos como a tutela incide na vida das pessoas, em relação às violações já sofridas ou ainda iminentes - e sempre segundo critérios ditados pelo direito substancial.

A tutela preventiva consiste em evitar a violação de direitos e criação ou agravamento de situações desfavoráveis. Se a situação lamentada na demanda é o perigo ou iminência de que essas situações venham a ocorrer e se consumem danos ou agravamentos, há hipóteses em que a lei material predispõe meios de evitá-los (p.ex., condicionando o sujeito que está instalando um parque industrial a fazê-lo com cautelas suficientes a evitar a dispersão de partículas nocivas ao meio-ambiente). Quando a prevenção do dano é feita mediante o veto a alguma conduta e condenação do sujeito a abster-se, tem-se a tutela inibitória (ação de nunciação de obra nova etc. ).

Quando já consumados os atos comissivos ou as omissões lesivas, resta dar remédio à situação criada (repará-la), o que o direito material manda que se faça mediante recondução dos sujeitos, na medida do possível, ao estado precedente à transgressão. Tal é a tutela reparatória, que se distingue da preventiva justamente porque tem cabimento com o fito de restabelecer situações, não de prevenir transgressões. São exemplos dessa categoria a tutela possessória, consistente em devolver ao titular o bem apossado por outrem; o mandado de segurança, fazendo com que a autoridade administrativa reintegre no cargo o funcionário demitido sem defesa; ou o caso mais simples da sentença, seguida de execução, com que o credor obtém coisas ou dinheiro devidos etc.

Sempre que jurídica ou materialmente a tutela específica não seja possível - e só mesmo quando não o for - tem lugar a tutela ressarcitória, que é modalidade da tutela reparatória. Ela consiste em propiciar dinheiro em lugar do bem ou da situação subtraída ao demandante, em casos como a perda ou destruição do bem devido, a alienação a terceiro do imóvel prometido à venda (sem que a promessa haja sido levada a registro) etc. O direito moderno vem progressivamente impondo a tutela específica, a partir da idéia de que na medida do que for possível na prática, o processo deve dar a quem tem um direito tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem o direito de obter.

Essa sapientíssima lição (Giuseppe Chiovenda), lançada no início do século, figura hoje como verdadeiro slogan da moderna escola do processo civil de resultados, que pugna pela efetividade do processo como meio de acesso à justiça e proscreve toda imperfeição evitável. A Reforma do Código de Processo Civil deu especial ênfase à prioridade da satisfação específica dos direitos,.municiando o juiz de severíssimos poderes destinados a obter o cumprimento das obrigações de fazer ou de não-fazer ou, de todo modo, a oferecer ao credor um resultado prático equivalente ao cumprimento - sempre com a expressa advertência de que a solução pecuniária só se admitirá por opção do próprio credor ou quando impossível a satisfação in natura (art. 461, caput e §14).

Já antes da Reforma, a jurisprudência brasileira corrigiu um erro e uma injustiça que vinham sendo perpetrados, consistentes em decidir que, não estando registrado o contrato de promessa de compra-e-venda, o adquirente não teria direito à adjudicação compulsória mas a mera indenização. Hoje é pacífica a solução tecnicamente correta e eticamente justa, com os tribunais concedendo a adjudicação compulsória independentemente de prévio registro e somente respeitando eventuais direitos de terceiros.

Há situações, ainda, em que o direito material oferece à parte inocente o acesso a uma situação jurídica nova, em razão da conduta injurídica de outro sujeito. É o caso da resilição do contrato por inadimplemento (CC, art. 1.092, par.); ou da anulação de ato administrativo porque realizado de modo contrário à lei e danoso ao sujeito que vem ajuízo reclamar (Súmula 473 STF); ou da separação judicial por conduta desonrosa ou grave violação a deveres do matrimônio. Tal é a tutela sancionatória, caracterizada pela imposição de medidas de repressão, verdadeiros castigos a certas condutas indevidas.

Em resumo, pelo modo como incide na vida ou patrimônio das pessoas segundo os preceitos do direito material, a tutela jurisdicional será (a) preventiva, (b) reparatória ou (c) sancionatória. A tutela preventiva consiste em meios destinados a resguardar direitos contra violações iminentes, o que se faz diretamente mediante a imposição de medidas processuais ou pela imposição de condutas ao obrigado - qualificando-se nesse caso como inibitória. A tutela reparatória será específica quando proporciona ao sujeito o próprio bem a que tinha direito; ou ressarcitória, consistente em propiciar dinheiro em substituição ao bem (tutela inespecífica, genérica, pecuniária). Num só processo podem cumular-se tutelas de duas ou mais naturezas: p.ex., a inibitória, consistente no impedimento a prosseguir em determinada conduta, em cúmulo com a ressarcitória pelo dano já causado.

A tutela sancionatória aqui descrita não se confunde com aquela representada pela execução forçada (que também se qualifica como sancionatória), dado que a sanção existente nesta é categoria processual e não de direito substancial (sanção executiva é a invasão do patrimônio do devedor).
 

۩. Entre a tutela individual e a coletiva
 

O direito moderno, por imposição da aglutinação de interesses supra-individuais na sociedade de massa, tende a ser um direito da coletividade e não mais apenas direito dos indivíduos, como nos moldes tradicionais. É das últimas décadas do século XX a intensa legislação de apoio aos valores do meio-ambiente, da cultura e da história, de proteção aos consumidores como grupo em que se concentram interesses homogêneos etc. - tudo se reconduzindo ao conceito amplo de direitos e interesses trans-individuais.

Da disciplina jurídico-substancial dessas relações supra-individuais nasceu a necessidade de um direito processual supra-individual. No Brasil o movimento teve início em 1985, com a edição da Lei da Ação Civil Pública, seguida da Constituição Federal de 1988 (que instituiu o mandado de segurança coletivo), do Código de Defesa do Consumidor, do Estatuto da Criança e do Adolescente etc. As ações coletivas, de que são titulares o Ministério Público e certos entes dotados de legitimação adequada segundo a lei (especialmente associações fundadas há mais de ano e tendo o objetivo estatutário de defesa de determinados direitos e interesses de massa: cfr, p.ex., CDC, art. 82; LACP, art. 54), visam à tutela de classes, categorias ou grupos de pessoas acima da proteção individual de cada um de seus componentes. Tal é o significado da locução transmigração do individual para o coletivo, em uso na doutrina brasileira moderna (Barbosa Moreira).

Essa farta legislação é o reflexo brasileiro de uma das ondas renovatórias que nesta segunda metade de século atingiram o processo civil de origem romano-germânica, tradicionalmente apegado a certas premissas individualistas como a da legitimidade individual para demandar em juízo (ninguém pode defender em juízo direito alheio, a menos que seja seu representante: CPC, art. 62) e a da rigorosa limitação subjetiva da coisa julgada, que jamais poderia aproveitar nem prejudicar quem não houvesse sido parte no processo (art. 472). Tendo por modelo as class actions do direito norte-americano, apercebeu-se o legislador brasileiro de que é socialmente útil afrouxar racionalmente essas limitações subjetivas, para que o exercício da jurisdição - e portanto a tutela jurisdicional - possa chegar a campos antes não cobertos por ela.

No sistema das class actions, também o indivíduo pode ser havido por legitimado a pleitear pelo grupo (ideological plaintiff) mas sua idoneidade a tanto é aferida caso a caso pelo juiz, o qual emite um certificado (certification) com o qual admite a produção de efeitos coletivos por provocação individual.

Começou pela preocupação com valores ambientais, mediante a percepção de que o meio-ambiente e sua higidez são patrimônio comum dos habitantes de um bairro, de uma cidade, região, país ou mesmo do mundo inteiro, sem pertencer particularmente a nenhum indivíduo. Vigentes os padrões tradicionais da tutela exclusivamente individual (CPC, art. 6), não se cogitava da reação de qualquer indivíduo ou grupo de indivíduos às lesões que se perpetrassem contra os valores ambientais, o que os deixava completamente a descoberto de qualquer proteção efetiva. Foi assim que, no ano de 1985, chegou-se ao primeiro diploma significativo com normas destinadas à tutela supra-individual.

A lei n. 7.347, de 24 de julho daquele ano (Lei da Ação Civil Pública) declara-se destinada a oferecer meios de tutela jurisdicional ao meio-ambiente e também a outros valores (artísticos, estéticos, históricos, turísticos e paisagísticos - culturais, enfim). Instituiu a legitimidade daqueles órgãos representativos, a partir da observação de que, embora fosse imprudente permitir iniciativas dessa ordem a todo indivíduo ou cidadão como tal (riscos de demandas maliciosas motivadas por interesses pessoais), era positiva a experiência norte-americana da legitimacy of representation outorgada a entidades intermediárias como essas.' Foi assim que esses interesses e direitos absolutamente difusos - pertencentes a todos os membros da comunidade mas indivisíveis e insuscetíveis de serem atribuídos a titulares individualizados - passaram a contar com tutela jurisdicional preventiva (adequar-se ou cessar atividades), reparatória (recompor o ambiente lesado) ou mesmo ressarcitória (indenização destinada a um fundo instituído para custear medidas de proteção ao meio-ambiente).

A tutela jurisdicional coletiva aos consumidores como massa de pessoas não individualizadas - mas sempre ligadas por algum interesse comum' - sobreveio em 1990 com a lei n. 8.078, de 11 de setembro desse ano, que é o Código de Defesa do Consumidor. São admitidas a demandar em juízo na defesa dos consumidores as mesmas entidades legitimadas às ações civis públicas ambientais, exigindo-se sempre que, além do requisito da preconstituição, as associações tenham tal defesa como objetivo estatutário.

Expressamente, a lei institui a ação civil pública para a defesa da massa de consumidores em seus direitos difusos (propaganda enganosa dirigida a um público indeterminado), coletivos (como os dos consumidores de determinado produto) e individuais homogêneos (massa de consumidores lesados por determinado produto ou serviço). A tutela que por essa via se concede também será preventiva, reparatória especifica ou ressarcitória, conforme o caso - com a peculiaridade de que a última poderá beneficiar indivíduos lesados ou destinar-se a um fundo destinado à proteção da massa de consumidores (art. 100).

A sentença que julga uma demanda de tutela a direitos e interesses difusos tem eficácia erga omnes, ou seja, impõe-se a todos com o mais absoluto caráter de universalidade. A que decide sobre direitos e interesses coletivos impõe-se ultra partes, atingindo todos os membros do grupo, associação, entidade etc., a que remontarem tais direitos (v g., os freqüentadores de um cinema no qual a sentença mandou que se instalassem equipamentos de segurança). A sentença genérica que reconhece a existência de direitos individuais homogêneos favorece a todos os possíveis lesados - a quem compete comparecer depois em juízo, individualmente, com a demonstração do dano sofrido (art. 98); se a demanda tiver sido julgada improcedente, cada um daqueles que se afamam lesados continua autorizado a demandar individualmente em juízo, sem que a autoridade da coisa julgada incida sobre a sentença que assim julgou (art. 103, inc.III).

Para fixar critérios definidores dessas ligações que caracterizam os direitos supra-individuais (respectivamente, difusos, coletivos ou individuais homogêneos), fala o Código de Defesa do Consumidor em "circunstâncias de fato ", "relação jurídica base" e "origem comum" dos direitos: v. art. 81.

São direitos individuais homogêneos, ou acidentalmente coletivos (Barbosa Moreira), aqueles que têm por titulares pessoas que poderão ser individualizadas; mas, sendo todos eles oriundos do mesmo fato (produto lesivo) e sendo significativamente numerosos os indivíduos lesados, o impacto de massa decorrente da lesão levou o legislador a dar-lhes trato processual coletivo.

Vê-se portanto que por dois aspectos essenciais se caracteriza a técnica processual empregada para a tutela referente aos valores trans-individuais: a outorga de legitimidade ao Ministério Público e outras entidades para agirem em juízo e a extensão dos efeitos da sentença e da sua autoridade de coisa julgada a sujeitos que não fizeram parte do processo mas que a lei considera legitimamente representados pelas entidades autorizadas a agir. É óbvio também que a tutela coletiva não pretende ser exclusiva, com banimento da individual: a própria legislação específica ressalva explicitamente a admissibilidade das demandas individuais mesmo depois de proposta a coletiva e ainda que esta venha a ser julgada improcedente (CDC, art. 103, § 24) - o que confirma a intenção de manter a tutela individual.

A instituição e intensa prática das ações civis públicas é um significativo aspecto da tendência expansiva caracterizada como universalização da jurisdição, consistente em postular a redução dos resíduos de conflitos não-jurisdicionalizáveis - e que também é uma nota do direito processual moderno.

۩. Meios processuais adequados
 

Atuando no campo que lhe compete, o direito processual predispõe meios hábeis à imposição das normas, soluções e resultados indicados pelo direito material. Para tanto, concebem-se técnicas e oferecem-se espécies diferentes de processos, provimentos, procedimentos variáveis mediante a necessidade de cada espécie de situações da vida comum etc. - tudo a partir de uma regra de adaptabilidade que é inerente à condição instrumental do processo. A instituição de procedimentos especiais tem a finalidade de adequar às peculiaridades de certas situações regidas pelo direito material o iter a ser percorrido entre a demanda inicial e a sentença que julgará a pretensão do autor.

Ao lado do procedimento comum, que pode ser ordinário ou sumário (CPC, arts. 272, 274, 275 etc.), há dezenas de procedimentos especiais descritos no Código de Processo Civil e em leis especiais, sendo classificados em procedimentos especiais de jurisdição contenciosa ou de jurisdição voluntária (CPC, L. IV, arts. 890 ss.).

Se ele pretende remover a mora do credor alegando que este se recusa a receber o que lhe é devido, proporá a chamada ação de consignação em pagamento e o juiz, deferindo-lhe a inicial, conceder-lhe-á o prazo de cinco dias para efetivar o depósito, que o réu aceitará ou não - no primeiro caso extingüindo-se o processo e no segundo, prosseguindo com a defesa que este formular (CPC, arts. 890 ss.); se se tratar de estabelecer ou aviventar limites entre dois imóveis procede-se como mandam os arts. 950981 do Código de Processo Civil (ação demarcatória), com a descrição inicial dos imóveis demarcandos, levantamento da linha divisória por agrimensores em trabalho de campo, homologação do laudo pelo juiz etc.

A idéia de procedimentos especiais no sistema do processo de conhecimento é metodologicamente associada à visão instrumental do processo, dada a necessidade de oferecer meios realmente aderentes às variadíssimas situações que ocorrem na vida comum das pessoas. É sintomático o fato de o Código de Processo Civil, na parte em que disciplina os procedimentos especiais, dedicar um número muito grande de dispositivos (seguramente, a maioria dos que compõem esse Livro IV) à definição das hipóteses de cabimento de cada um - muito mais que à descrição de atos e formas caracterizadores dos procedimentos diferenciados.

A grande preocupação do legislador brasileiro foi, como por ali se percebe, a de tipificar situações da vida pertinentes a cada uma das tutelas assim especificadas, preordenando a cada uma dessas crises jurídicas uma dessas espécies de tutela - tudo com grande influência de conceitos e categorias de direito material.

No trato dos procedimentos especiais, curva-se a lei brasileira a longa tradição romanística e continua falando em ações (ação de consignação em pagamento, ação demarcatória, ação de usucapião), como se a ação comportasse tais qualificações jurídicomateriais e como se ela fosse típica no direito moderno. Variam as espécies de tutela jurisdicional, mas a ação, como poder de atuar em juízo e exigir o provimento de mérito, não é consignatória, não é demarcatória, não é de usucapião etc.

As actiones eram típicas no direito romano mas o sistema moderno é diferente, pois a garantia constitucional da ação constitui uma cobertura geral dos direitos, independentemente do fundamento jurídico substancial das pretensões. Embora fale em ações, o que o Livro IV do Código de Processo Civil mais contém é a pormenorizada disciplina de certas tutelas jurisdicionais específicas a serem dispensadas mediante o emprego dos procedimentos que ali são descritos.
 

۩. Tutelas jurisdicionais de urgência
 

Como facilmente se compreende, ordinariamente o juiz primeiro estabelece contato com a causa e seus fundamentos, entre os quais os de fato e a prova, para depois julgar. Assim é a linha geral dos processos de conhecimento (que devem terminar com um sentença de mérito), com óbvias razões para que o conhecimento seja o natural apoio do julgamento.

Todo procedimento, no processo civil de conhecimento brasileiro, inclui certos elementos estruturais indispensáveis, que são a demanda, a citação, a resposta, a instrução e a sentença.

Mas há situações urgentes em que, a esperar pela realização de todo o conhecimento judicial, com a efetividade do contraditório, defesa, prova e discussão da causa, os fatos podem evoluir para a consumação de situações indesejáveis, a dano de algum dos sujeitos. O tempo às vezes é inimigo dos direitos e o seu decurso pode lesá-los de modo irreparável ou ao menos comprometê-los insuportavelmente (Carnelutti).

Há situações em que o direito perecerá por inteiro quando chegado o momento do mal definitivo, sem qualquer utilidade da tutela específica. Exemplos: a) o concurso público vem a realizar-se antes que o juiz conceda segurança para que seja aceita a inscrição do candidato excluído pela comissão de concurso; b) o protesto de uma cambial é realizado antes da medida judicial destinada a sustá-lo; c) testemunha importante para o esclarecimento dos fatos vem a falecer antes de chegado o momento procedimental adequado a tomar-lhe o depoimento.

Em outras situações não se consuma uma lesão definitiva, mas as angústias e prejuízos da espera, somados ao estado de privação que se prolonga, constituem males a serem evitados. Isso acontece, por exemplo, com o retardo na tutela jurisdicional referente a alimentos devidos entre ascendentes e descendentes.

Para remediar tais situações aflitivas, a técnica processual excogitou certas medidas de urgência, caracterizadoras da tutela jurisdicional antecipada e da chamada tutela cautelar Trata-se de técnicas teoricamente diferentes, endereçadas a situações diferentes, mas todas têm o comum objetivo de neutralizar os efeitos maléficos do decurso do tempo sobre os direitos.

Existe uma diferença conceitual entre (a) as medidas que oferecem ao sujeito, desde logo, a fruição integral ou parcial do próprio bem ou situação pela qual litiga e (b) as medidas destinadas a proteger o processo em sua eficácia ou na qualidade de seu produto final. As primeiras, oferecendo situações favoráveis às pessoas na vida comum em relação com outras pessoas ou com os bens, integram o conceito de tutela jurisdicional antecipada. As segundas, qualificadas como medidas cautelares, resolvem-se em medidas de apoio ao processo - para que ele possa produzir resultados úteis e justos - e só indiretamente virão a favorecer o sujeito de direitos.

As tutelas antecipadas foram instituídas no direito brasileiro, com foros de generalidade, pelo novo art. 273 que a Reforma trouxe ao Código de Processo Civil. Ao lado das antecipações atípicas ali disciplinadas há também clássicas hipóteses de antecipação, firmemente instaladas na ordem processual, como são as liminares em processos possessórios, em mandado de segurança, ação popular, ação civil pública etc. Uma sustação de protesto cambiário é medida antecipatória de tutela, embora costumeiramente tratada como medida cautelar.

As medidas cautelares estão disciplinadas no Livro III do Código de Processo Civil (arts. 796 ss.). Existem as cautelares tipificadas; em lei (produção antecipada de prova, arresto, seqüestro, busca-e-apreensão etc), sem prejuízo de possibilidade de concessão de medidas atípicas ou inominadas, aderentes à realidade de cada caso (poder geral de cautela: art. 798).

Apesar das diferenças conceituais relacionadas com a destinação de umas e outras, as antecipações de tutela e as medidas cautelares têm um fortíssimo elemento comum de agregação, que induz a integrá-las numa categoria só - a saber, na categoria das medidas de urgência. No estágio atual do pensamento processualístico, que se endereça a resultados sem se deter em desnecessários pormenores conceituais e puramente acadêmicos, o que importa é pensar nas medidas cautelares e nas antecipatórias de tutela jurisdicional como modos de combate a esse inimigo dos direitos, que é o tempo. Daí legitimar-se o destaque à categoria medidas de urgência, pondo em plano inferior as distinções entre suas espécies.

As tutelas jurisdicionais de urgência têm em comum, ao lado dessa sua destinação, (a) a sumariedade na cognição com que o juiz prepara a decisão com que as concederá ou negará e (b) a revocabilidade das decisões, que podem ser revistas a qualquer tempo, não devendo criar situações irreversíveis. Quer se trate de antecipar a tutela ou de acautelar o processo, a lei não exige que o juiz se paute por critérios de certeza,? mas pela probabilidade razoável que ordinariamente vem definida como fumus boni juris (CPC, art. 273, art. 814 etc.).

Entre fazer bem feito e fazer logo, em situações de urgência o juiz opta por fazer logo, deixando o juízo definitivo do bem ou do mal para as sossegadas investigações destinadas ao julgamento do mérito da causa (Calamandrei). E, por isso mesmo que as medidas de urgência se emitem com fundamento numa cognição incompleta e superficial, é natural que elas não sejam definitivas, não vinculem o juiz quando vier a julgar a própria causa (sentença de mérito), não sejam suscetíveis de obter a autoridade da coisa julgada e, portanto, comportem revisão sempre que ele se convença de que a parte não tinha o direito que num primeiro momento parecia ter.

Assim contidas numa ampla categoria unitária, as medidas cautelares e as antecipações de tutela regem-se por uma disciplina também unitária, que só em pontos muito específicos se bifurca em regras privativas de cada uma das espécies. Quando inseriu no direito brasileiro a ampla possibilidade de antecipação de tutela em casos não tipificados (de visível analogia com o poder geral de cautela estabelecido no art. 798), a Reforma do Código de Processo Civil limitou-se a um só artigo de lei e seus parágrafos (art. 273).

Pouco mais fez do que fixar os pressupostos genéricos da antecipação (urgência e probabilidade), exigir fundamentação da decisão concessiva e imprimir-lhe caráter de provisoriedade e reversibilidade. Mas a estreitíssima analogia com as providências cautelares - e tão estreita que ambas se colocam numa só categoria unitária e ainda grassa muita dificuldade em distinguí-las conceitualmente, nos tribunais e mesmo em escritos de pensadores muito autorizados - autoriza folgadamente a transposição, para as medidas antecipatórias, da disciplina geral da cautelaridade, contida no Livro III do Código de Processo Civil (arts. 796 ss.).

Em conseqüência, (a) também as antecipações podem ser concedidas em caráter preparatório ou incidente (art. 796), (b) a competência para concedê-las em caráter preparatório é a do juiz competente para conhecer da ação principal" (art. 800), (c) elas poderão ser concedidas depois ou antes da contestação e mesmo inaudita altera parte (art. 804), (d) responsabiliza-se objetivamente o beneficiário da antecipação pelos prejuízos que ela causar (art. 811) etc. Uma regra inerente às medidas cautelares, que às antecipatórias não se aplica, é a da concessibilidade de oficio - porque estas não se destinam a tutelar o processo, como aquelas, e conseqüentemente não se configura a fundamental razão de ordem pública que manda o juiz ditar cautelas incidentes mesmo sem que a parte lho requeira.

A unificação sistemática das tutelas de urgência exclui a utilidade prática de indagações acerca da natureza de certas medidas a que alguns atribuem natureza cautelar e outros, antecipatória. Inseridas no contexto das medidas de urgência, sem a preocupação por investigar em qual espécie se contêm, dispensam-se os requintes da precisão conceitual.

Também a execução provisória constitui tutela antecipada e cabe em casos excepcionais (CPC, arts. 520, incs. I-IV, c/c art. 588 etc.), apoiando-se o legislador (e não o juiz, como nos casos acima) na boa probabilidade militante a favor do exeqüente graças à sentença favorável que obteve e não-obstante o recurso interposto pela parte adversa. A admissibilidade de execução provisória é excepcional no sistema e somente se dá nos casos em que a lei nega efeito suspensivo ao recurso interposto (sempre, art. 520).

۩. Tutelas jurisdicionais diferenciadas - cognição sumária

Ordinariamente, para decidir o juiz interpreta os fatos alegados pelas partes (causa de pedir e fundamentos da defesa), insere-os nas categorias jurídico-substanciais adequadas (responsabilidade civil contratual ou extracontratual, mútuo, locação, comodato etc.), interpreta também a lei pertinente e investiga por todos os meios oferecidos pela ordem processual a ocorrência ou inocorrência dos fatos alegados. Vale-se para tanto da prova, que constitui verdadeira mola do processo de conhecimento, ou meio processual destinado a perquirir a verdade (a prova, meio instrumental indispensável). Isso é conhecer e essa atividade leva o nome de conhecimento, ou cognição. Todos os pontos sobre os quais o juiz busca inteirar-se suficientemente para julgar formam o objeto do conhecimento do juiz.

Em certos litígios marcados pela necessidade de uma tutela jurisdicional particularmente tempestiva - e assim capitulados pela lei - o juiz é dispensado de realizar uma cognição plena, ou seja, ele é autorizado a decidir com fundamento em investigações menos cuidadosas. Tal é a cognição sumária, que se limita à investigação das alegações trazidas pelo autor, diferindo-se a momento futuro o eventual exame dos fundamentos de defesa (como no processo monitório); ou que se contenta com o exame menos profundo das alegações a serem consideradas no julgamento (como no processo dos juizados especiais). Na primeira hipótese tem-se uma cognição sumária porque incompleta; na segunda, sumária porque superficial (Chiovenda). Numa, falta a plenitude da extensão horizontal de uma investigação completa; noutra, a profundidade vertical de uma investigação exauriente (Watanabe).

Tem-se cognição sumária (a) no processo monitório, em que o mandado de pagamento ou entrega é emitido à vista das alegações do autor, sem sequer aguardar as do réu e limitando-se ao exame do documento trazido por aquele; b) na execução por título extrajudicial, em que o juiz se limita a controlar a presença de um título executivo sem fazer perquirições sobre a efetividade do crédito e, muito menos, das possíveis razões defensivas do demandado; c) no processo dos juizados especiais, em que não há perícia nem se admitem certas espécies de resposta do réu (particularmente, denunciação da lide e chamamento ao processo); d) no procedimento sumário, onde também se excluem as intervenções de terceiro e a ação declaratória incidental (CPC, art. 280, inc. I) etc.
 

۩. Escolha da tutela jurisdicional adequada
 

Da existência de provimentos jurisdicionais distintos, portadores de tutelas diferentes, bem como processos e procedimentos diferenciados segundo as necessidades da específica tutela a preparar, decorre a imperativa necessidade de fazer escolhas adequadas ao ingressar em juízo com pedido de tutela jurisdicional. Não basta verificar a necessidade da tutela jurisdicional em si mesma, a qual constitui conseqüência do estado de insatisfação de uma pretensão do demandante, sendo-lhe proibida a autotutela. Caso a caso, é também indispensável examinar a própria pretensão e seus fundamentos, à luz do direito material, para saber qual a solução oferecida por este. O pedido, para ser viável, deve ser feito segundo essa escolha adequada.

O cônjuge que lamenta a prática de grave violação aos deveres do matrimônio pelo outro cônjuge poderá ter direito à tutela consistente na separação judicial mas nunca, com base nesse motivo, à anulação do casamento. É o direito material que assim estabelece, não o processual (CC, arts. 209-210; Lei do Divórcio, art. 54).

Em princípio essas escolhas adequadas não comportam opções segundo a preferência do sujeito interessado, devendo ser fiéis aos preceitos de direito material. As margens deixadas à escolha pessoal são excepcionais e bem tipificadas na lei substancial. Alguma liberdade de escolha existe, em primeiro lugar, nas obrigações alternativas (CC, arts. 884-888) e nas obrigações de dar coisa incerta (CC, arts. 874-877): se a escolha couber ao credor o sujeito a fará ao propor a demanda, cabendo-lhe então essa relativa margem de opção para a determinação da tutela jurisdicional a ser-lhe concedida se tiver razão. Existe ainda possibilidade de escolha no caso dos chamados direitos concorrentes, que se resolvem em diferentes conseqüências jurídicas estabelecidas pela lei material para um fato só, com a possibilidade de escolha peremptória pela parte.

Exemplo clássico é a venda ad mensuram, verificando-se depois que as medidas do imóvel não correspondem às indicadas no contrato. Optará o comprador, na medida do possível, por pedir (a) a complementação da área (actio ex empto), (b) a redução do preço (actio quanti minoris) ou (c) a resolução do contrato (actio redhibitoria) (CC, art. 1.136). É claro que, satisfeito o comprador em uma dessas pretensões, extintos estarão todos os possíveis direitos concorrentes.

Tal é o significado da tradicional máxima electa una via ad alteram non datur regressus perante o direito moderno. 0 simples ingresso em juízo com um dos pedidos admissíveis não inibe o comprador de postular um dos outros direitos concorrentes. Enquanto nenhum destes estiver satisfeito, todos eles existem. Impedir o julgamento de mérito em relação a qualquer deles transgrediria a garantia constitucional do controle jurisdicional (Const., art. 52, inc. XXXV).

۩. Espécies de processos
 

Da escolha jurídico-substancial adequadamente feita resultam conseqüências processuais de grande relevância, a principiar com a determinação da natureza do provimento jurisdicional cabível (cognitivo ou executivo, constitutivo ou condenatório etc.). Em técnica processual a natureza do provimento, por sua vez, dita a do processo, falando-se então em processo executivo em contraposição ao cognitivo e sub-classificando-se este em meramente declaratório, constitutivo ou condenatório (em certos casos, mandamental: art. 461).

Há também o processo monitório, em que se cria o título executivo e se executa o direito, sem julgamento do mérito (e por isso é que ele não se enquadra na categoria dos processo de conhecimento). E há o cautelar, pelo qual se preparam provimentos destinados a favorecer a tutela a ser dada em algum daqueles outros processos, ditos principais.

Quem pretende a modificação de alguma situação jurídica pode pleitear a tutela constitutiva e não a condenatória; quem quer receber dinheiro pedirá tutela condenatória e não constitutiva (e depois, se for o caso, pedirá também a executiva) etc. Se optar pela complementação da área (CC, art. 1.139), o comprador levará ajuízo o pedido de sentença condenatória que imponha ao vendedor a obrigação de outorgar-lhe o domínio do que for necessário (ou mesmo sentença constitutiva que lhe outorgue desde logo esse domínio). Se quiser abatimento do preço já integralizado, pedirá sentença condenatória (condenação a restituir); se o preço não estiver integralizado bastará a tutela declaratória, com o reconhecimento de que a dívida para com o vendedor é menor. Se preferir a resolução do contrato, será caso de demanda constitutiva negativa, ou desconstitutiva.

Quando se trata de definir a adequação da tutela cognitiva ou executiva, o critério é meramente processual e apóia-se na existência ou inexistência do título executivo (nulla executio sine titulo: CPC, arts. 583, 586). Processo executivo será sempre aquele em que se veicular a pretensão à tutela executiva. Para postular a tutela monitória é indispensável a exibição de documento idôneo, do qual se possa razoavelmente inferir a existência do crédito (art. 1.102-a).

Processo de conhecimento, ou cognitivo, é aquele instaurado para processar e julgar pretensões a uma sentença de mérito, ou seja, à tutela cognitiva. Daí ser também chamado processo de sentença. Mas a distinção entre provimentos condenatórios e constitutivos apóia-se preponderantemente em escolhas feitas em face do direito material, em nada influindo qualquer fator processual. A admissibilidade dos provimentos meramente declaratórios independe do modo como o direito material rege a situação descrita e está ligada ao pressuposto da incerteza objetiva (crise de certeza).

Quando se trata de determinar a adequação da tutela constitutiva é sempre invariavelmente o direito material que constitui fator decisivo: só pode ter lugar-essa tutela quando a alteração de uma situação jurídica constituir ditame da lei material. Se a solução não puder ser esta, terá cabimento a tutela condenatória ou a meramente declaratória. Mas para distinguir entre os casos de cabimento de uma ou de outra entre estas, o dado relevante é de fato e não de direito: crise de adimplemento no primeiro caso, crise de certeza no segundo.

Constitui também modalidade de processo, distinta das tradicionais, o processo dos juizados especiais cíveis (causas de menor complexidade). O critério distintivo é inteiramente outro e apóia-se no modo especialíssimo como ali se relacionam seus sujeitos, caracterizando-se esse processo pela grande liberdade formal deixada às partes e maiores poderes do juiz. Perante os juizados especiais cíveis realizam-se processos cognitivos e executivos (lei n. 9.099, de 26.9.95, art. 14).

Processo coletivo é aquele destinado à tutela jurisdicional coletiva (meio-ambiente, consumidor etc.) e caracteriza-se pelo redobrado espírito publicístico e grande amplitude dos provimentos que gera. O sistema admite processos coletivos de natureza cognitiva, cautelar e, em certa medida, executiva (excluída a execução coletiva de condenação genérica a favor de eventuais titulares de direitos individuais homogêneos, não-obstante o disposto no art. 98 do Código de Defesa do Consumidor).
 

۩. Disponibilidade e indisponibilidade nas escolhas
 

Porque o uso do instrumental jurídico-processual está na estrita dependência das soluções de direito material cabíveis e do processo e procedimento adequados a produzir os resultados postulados, a lei é rigorosa quanto à necessidade de escolher adequadamente a tutela a pleitear - seja nos casos em que não deixa margem alguma ao demandante, seja mesmo quando lhe dá alguma; exige também, rigorosamente, a correta escolha da espécie de processo pelo qual se pleiteia a tutela. Feita uma escolha inadequada, o processo não chegará a seu fim normal e tutela alguma será ministrada a quem a demandou.

É o que sucede, se for pedida a anulação do casamento com base em transgressões posteriores à celebração, se for pedida tutela executiva sem estar o exeqüente munido de título executivo, se for pedido despejo sem existir locação etc.

Existe alguma superposição entre a tutela condenatória e a meramente declaratória, com casos em que a lei permite a escolha do autor: quando a obrigação for exigível, ele optará entre uma e outra (CPC, art. 4^o). Permite-se ainda a escolha entre uma tutela diferenciada cabível e as chamadas vias ordinárias dispostas pelo Código de Processo Civil-(procedimento ordinário ou sumário): ainda quando admissível o mandado de segurança, ou o processo dos juizados especiais, ou o monitório, cabe ao demandante a legítima opção. Nesses casos e nesses limites, ele poderá, segundo seu próprio juízo de conveniência, optar pela espécie de tutela jurisdicional que preferir.

Não existe, contudo, a possibilidade de optar pelo procedimento da preferência do autor. A determinação do procedimento adequado constitui ditame de ordem pública do processo, cujo desatendimento vicia a propositura da demanda e impede sua apreciação. A regra é a chamada indisponibilidade do procedimento, que em princípio deve levar o juiz a indeferir a petição inicial se escolhido procedimento inadequado e não for possível adaptar (CPC, art. 295, inc. V). É excepcional a permissão de optar pelo procedimento ordinário, como requisito para a cumulação de demandas regidas por procedimentos diferentes (art. 292, § 24).

A tendência é atenuar os rigores das conseqüências das escolhas inadequadas. Só se indeferem petições iniciais e só se extinguem processos se não for possível adaptar e se, tendo a causa sido processada por rito inadequado, disso tiver resultado prejuízo (a regra da instrumentalidade das formas: CPC, art. 245); além disso, o autor deverá sempre ser ouvido antes da eventual extinção do processo por esse motivo.