Os conflitos e a ordem jurídica justa

Professor Cândido Rangel Dinamarco

۩. Tutela jurisdicional a pessoas ou grupos

Tutela jurisdicional é o amparo que, por obra dos juízes, o Estado ministra a quem tem razão num litígio deduzido em processo. Ela consiste na melhoria da situação de uma pessoa, pessoas ou grupo de pessoas, em relação ao bem pretendido ou à situação imaterial desejada ou indesejada. Receber tutela jurisdicional significa obter sensações felizes e favoráveis, propiciadas pelo Estado mediante o exercício da jurisdição.

A outorga da tutela jurisdicional não depende exclusivamente do implemento dos requisitos puramente processuais ditados pela lei para que o juiz possa pronunciar-se sobre a pretensão que lhe foi apresentada pelo demandante. Se o sujeito formular um pedido em tese admissível na ordem jurídica (p.ex., condenação a pagar indenização); se for necessário o ingresso em juízo sob pena de não obter o que pretende; se ele for a pessoa indicada pela lei para postular em juízo o direito que alega e se sua pretensão for deduzida em face da pessoa qualificada para suportar os efeitos pretendidos; se se valer do tipo adequado de processo, se realizar todos os atos processuais que a lei descreve e exige etc. - enfim, se estiverem reunidos todos os requisitos processuais exigíveis - ele terá o poder de exigir do juiz uma sentença a propósito da sua pretensão.

Mas, não-obstante estejam presentes esses e todos os outros requisitos processuais imagináveis, a sentença será desfavorável ao autor sempre que em face dos fatos provados e perante o direito material ele não tiver o direito que alega (p.ex., se foi sua e não do réu a culpa pelo dano lamentado). Nesse caso, não receberá tutela alguma.

Em linguagem processual diz-se que não basta ao autor ter o direito de ação e exercê-lo adequadamente. Ter ação assegura-lhe somente a obtenção da sentença, sem que necessariamente esta lhe seja favorável - ação é somente direito ao meio e não aos resultados do processo (Liebman). Para obter sentença favorável é preciso que, além da ação, ele tenha o direito alegado (v.g., que seja realmente credor, como alega).

Num processo em que litigam dois sujeitos em posições antagônicas, só um deles receberá a tutela jurisdicional. Poderá ser o autor, mas também poderá ser o réu, conforme a convicção do juiz e, conseqüentemente, conforme o teor da sentença que pronunciar. A dialética do processo de conhecimento, pondo ordinariamente em choque a tese do autor e a antítese do réu, conduz à síntese representada pela sentença; e o julgamento contido nesta será no sentido ditado pelo contexto dos fatos confirmados ou não pelas provas, pela qualificação desses fatos em determinada categoria jurídico-substancial (v.g., mútuo, depósito, responsabilidade contratual ou extracontratual etc.) e pela correta interpretação dos textos jurídicos.

Os dois sujeitos receberão tutela parcial, em caso de procedência parcial da demanda: pedi cem e obtive sessenta, o que significa que fui tutelado nessa medida e o réu o foi em relação aos outros quarenta.

Assim conceituada, a tutela jurisdicional não é necessariamente tutela de direitos, mas tutela a pessoas ou a grupos de pessoas. Com muita freqüência ela é legitimamente dispensada a quem não tem direito algum, (a) ou porque o autor não tem o direito que afirmou, sendo improcedente a sua demanda e portanto recebendo o réu a tutela jurisdicional, (b) ou porque ele viera ajuízo precisamente para pedir a declaração de que entre ele e o réu inexiste determinada relação jurídica material (p.ex., ação declaratória negativa de obrigação cambial). A parte vitoriosa receberá uma tutela nesses casos, mas a tutela que receberá não é tutela a direito, simplesmente porque ela consistirá na negativa da existência de direitos entre os litigantes. A declaração judicial de inexistência de direitos ou relações jurídicas entre as partes é dotada da mesma imperatividade de que é portadora a sentença condenatória, a constitutiva ou a declaratória positiva.

A tutela jurisdicional ministrada nesses casos consiste em aliviar o vencedor da pretensão do adversário (seja ele o autor ou o réu) e impedir que volte a ser formulada em processos futuros. Proteger a esfera jurídica da pessoa contra as incertezas decorrentes de futuras demandas é também ministrar-lhe tutela jurisdicional, na medida do imenso valor que tem a certeza jurídica na vida das pessoas.

No processo executivo, no qual em vez do julgamento de uma pretensão busca-se a satisfação da pretensão do exeqüente (sem qualquer julgamento sobre a existência ou inexistência do direito), só a este pode ser oferecida uma tutela jurisdicional assim estável. Jamais ao executado, dado o desfecho único do processo executivo: se pelos meios adequados ficar reconhecida a inexistência do crédito (ou seja, nos embargos opostos pelo executado), simplesmente nenhuma das partes receberá coisa alguma da parte adversária. Não é como no processo de conhecimento, em que a um dos litigantes será favorável a sentença, sendo desfavorável ao outro - ora favorável ao autor, ora ao réu.

Em qualquer espécie de processo pode haver um desfecho em que o juiz, sem afirmar ou negar o direito alegado pelo autor, trunca as suas atividades em virtude de algum acontecimento anômalo ou porque desde o início faltasse algum requisito para que pudesse chegar ao fim (pressupostos de admissibilidade do julgamento do mérito. É o caso, v.g., do abandono da causa pelo demandante (CPC, art. 267, inc. 111), ou do demandante que esteja em juízo em defesa de algum direito ou interesse alheio (CPC, art. 64: p.ex., pedido de sentença de divórcio feito por quem não é cônjuge da parte contrária).

A extinção do processo em tais circunstâncias é uma tutela outorgada ao demandado, quer no processo de conhecimento ou de execução, mas tutela mais tênue e menos efetiva porque dotada de grau muito menor de imunidade. Expressamente a lei exclui a autoridade da coisa julgada sobre julgamentos assim (CPC, art. 468), o que significa que o réu não fica a salvo de nova demanda a ser proposta pelo adversário com o mesmo objetivo da primeira. Tal não é uma tutela jurisdicional plena, como aquela que definitivamente atribui o bem ao sujeito ou o imuniza a novas iniciativas do adversário.

Resumidamente, a tutela jurisdicional é conferida ora ao autor e ora ao réu, não necessariamente àquele; ela é sempre conferida a pessoas e não a direitos, podendo ser dada a um dos litigantes precisamente para negar que existam direitos e obrigações entre ele e o adversário.

Essa conceituação de tutela jurisdicional e definição de seus destinatários são de primordial importância na processualística moderna, sobretudo porque trazem em si a afirmação de que o processo civil não é algo que se faça necessariamente em beneficio do autor, mas sempre com vista à pacificação dos litigantes e dando tutela a quem tiver razão. A ciência moderna repudia a falsa idéia de um processo civil do autor.

۩. Processo civil de resultados

Falar da tutela jurisdicional nos termos assim propostos tem ainda o valor de realçar a distinção entre ela própria, que é algo praticamente significativo na vida das pessoas, e a mera garantia da ação: esta é outorgada pela Constituição e pela lei aos titulares de pretensões insatisfeitas, independentemente de terem ou não terem razão - desde que presentes os requisitos para que o juiz possa dispor a respeito.

Ter ação é somente ter direito ao provimento jurisdicional, ainda que esse provimento seja desfavorável ao autor, dando tutela jurisdicional ao seu adversário (demandas julgadas improcedentes). Bem vistas as coisas, portanto, o realce dado ao direito de ação pela doutrina tradicional era também reflexo de uma postura introspectiva em que o sistema processual parecia ser um objetivo em si mesmo, sem preocupações com os objetivos a realizar, ou seja, sem se preocupar com os resultados que dele esperam a sociedade, o Estado e os indivíduos.

Diferente é o posicionamento moderno, agora girando em torno da idéia do processo civil de resultados. Consiste esse postulado na consciência de que o valor de todo sistema processual reside na capacidade, que tenha, de propiciar ao sujeito que tiver razão uma situação melhor do que aquela em que se encontrava antes do processo. Não basta o belo enunciado de uma sentença bem estruturada e portadora de afirmações inteiramente favoráveis ao sujeito, quando o que ela dispõe não se projetar utilmente na vida deste, eliminando a insatisfação que o levou a litigar e propiciando-lhe sensações felizes pela obtenção da coisa ou da situação postulada.

Na medida do que for praticamente possível, o processo deve propiciar a quem tem um direito tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem o direito de receber (Chiovenda), sob pena de carecer de utilidade e, portanto, de legitimidade social. O processo vale pelos resultados que produz na vida das pessoas ou grupos, em relação a outras ou aos bens da vida - e a exagerada valorização da ação não é capaz de explicar essa vocação institucional do sistema processual, nem de conduzir à efetividade das vantagens que dele se esperam. Daí a moderna preferência pelas considerações em torno da tutela jurisdicional, que é representativa das projeções metaprocessuais das atividades que no processo se realizam e, portanto, indica em que medida o processo será útil a quem tiver razão.

Ao municiar o juiz de uma soma de poderes severíssimos, destinados a remover a inadimplência do sujeito condenado por obrigação de fazer ou de não-fazer (art. 461), a Reforma do Código de Processo Civil postou-se nessa linha metodológica do processo civil de resultados, sabido que essas são as obrigações mais propícias ao inadimplemento. Pelos meios tradicionais de execução específica são muito mais angustiosas as dificuldades e delongas enfrentadas pelo credor, sempre que o obrigado se obstine em não cumprir o comando emergente da sentença que o haja condenado a um fazer ou a um não-fazer.

۩. Sistema de promessas e limitações

Conscientes da necessidade da tutela jurisdicional institucionalizada como fator de paz na sociedade, os povos obtêm do Estado solenes promessas de dispensá-la e pautar o exercício da jurisdição por certas linhas capazes de assegurar a boa qualidade dos resultados. Como em outros países, no Brasil figura em sede constitucional essa fundamental promessa, aqui formalizada na proibição de excluir da apreciação judiciária as queixas por lesão ou ameaça a direitos (art. 5^o, inc. XXXV).

Tal é a fórmula tradicionalmente apresentada como garantia constitucional da ação e, em tempos mais recentes, como garantia da inafastabilidade do controle jurisdicional.

Essa promessa assim ampla é complementada por outras, cada uma delas de menor espectro que a primeira mas todas dotadas de profundo significado social e político, pelas quais o Estado-de-direito oferece meios específicos para o controle jurisdicional de seus próprios atos - como o mandado de segurança individual e o coletivo, o mandado de injunção, o habeas-data, a ação popular, a ação direta de inconstitucionalidade (Const., art. 54, incs. LXIX a LXXIII; art. 102, inc. 1, letra a) e outras ainda, para a ampliação da tutela jurisdicional referente a litígios que só nas duas últimas décadas passaram a ser admitidos na Justiça (ações civis públicas, pequenas causas: art. 129, inc. II e art. 98, inc. 1). Tais são as promessas complementares que a Constituição faz, sempre com vista a vincular o Estado-de-direito à efetivação da tutela jurisdicional.

Para satisfatório cumprimento dessas promessas, também na Constituição reside uma série de garantias, que ingressam no sistema como promessas instrumentais. Trata-se das garantias do contraditório, da ampla defesa, motivação das decisões judiciárias, juiz natural etc. - todas destinadas a dar efetividade à promessa-síntese, que é a de acesso à justiça (art. 54, inc. XXXV) e àquelas outras que lhe estão ao redor (promessas complementares). Toda a tutela constitucional do processo converge ao aprimoramento do sistema processual como meio capaz de oferecer decisões justas e efetivas a quem tenha necessidade delas. Fala-se em devido processo legal (due process of law) para designar o conjunto de garantias destinadas a produzir um processo équo, cujo resultado prático realize a justiça.

Por outro lado, a ordem jurídica trata de delinear e delimitar racionalmente os poderes do juiz, inerentes à jurisdição, para que o exercício desta se dê sempre por meios socialmente convenientes e juridicamente idôneos, sem perder de vista a mais profunda razão de ser de todo o sistema, que é a existência de conflitos a dirimir. Trata-se de limitações legitimamente ditadas no próprio plano constitucional e também na lei, todas visando à adequação do sistema do processo à realidade de sua própria técnica e do contexto social e político no qual ele se destina a operar.

A mais ampla de todas essas limitações consiste no veto sistemático ao exercício espontâneo da jurisdição, caracterizado pela máxima nemo judex sine actore (CPC, arts. 2^o e 262), pelo qual a formação do processo civil depende sempre da iniciativa de parte; projeção dessa regra é a necessária correlação entre a sentença e a demanda, que se resolve na proibição de conceder ao autor algo a mais ou diferente do que foi pedido (julgamentos extra ou ultra petita), ou mesmo de lhe dar uma tutela jurisdicional com base em fatos que não alegou (CPC, arts. 128 e 460).

Também as próprias garantias constitucionais acima indicadas como promessas periféricas à promessa central comportam exame pelo seu próprio lado negativo, constituindo limitações ao exercício da jurisdição. Por exemplo, em clima de Estado-de-direito impõe-se ao juiz a observância da liberdade de conduta dos litigantes no processo e da efetiva disponibilidade dos meios processuais instituídos no sistema, tudo em aplicação da garantia constitucional do due process of law.

A observância das normas sobre procedimento é penhor de idoneidade no exercício da jurisdição e ao juiz não é lícito omitir atos essenciais ou praticá-los por forma diferente da ditada na lei, a dano dos litigantes; as regras de competência também limitam o exercício da jurisdição, porque o ato realizado por juiz diferente daquele indicado pela Constituição ou pela lei, com ultraje a uma das garantias do juiz natural, é ilegítimo e por isso fadado a possível nulidade; etc.

Nos casos em que falte competência internacional à Justiça do país tem-se uma limitação ainda mais severa à promessa de ministrar tutela jurisdicional, porque ali falta ao Estado a própria jurisdição e nenhum de seus juízes processará ou julgará a causa.

Outras limitações legítimas e muito significativas são aquelas que impedem a emissão de medidas jurisdicionais quando pedidas por quem não seja titular dos interesses em conflito (parte ilegítima) (art. 6^o CPC: p.ex., cobrar crédito alheio), ou sem necessidade da tutela jurisdicional (p.ex., vir a juízo por mero capricho, quando o devedor está disposto a pagar: CPC, art. 34), ou por via processual inadequada (p.ex., propor execução civil sem ter título executivo), ou ainda sem que a providência pedida seja em tese admissível na ordem jurídica do país (p.ex., cobrar uma dívida de jogo: art. 1.477 CC).

Depois, o concreto poder de exigir os provimentos jurisdicionais condiciona-se sempre à apresentação de uma demanda corretamente formulada segundo a lei, à capacidade de quem a formula, à legítima investidura do juiz a quem e dirigida e, de modo geral, à observância de todos os atos e fases do procedimento que a lei estabelece e exige. Tais são os pressupostos de admissibilidade dos provimentos de mérito, que constituem objeto de profundos exames e investigações na ciência processual.

No estudo do direito processual pelas suas grandes linhas metodológicas e a partir dos princípios gerais, a consciência desse jogo de promessas, garantias e limitações concorre eficazmente para a boa compreensão do sistema e das suas raízes plantadas na Constituição Federal e nas necessidades da nação. O mesmo Estado que promete exercer a jurisdição para debelar lesões ou ameaças a direitos e interesses (Const., art. 5^o, inc. XXXV) por outro lado autolimita-se nesse exercício segundo padrões revelados a partir de premissas políticas e sociais de aceitação geral. Não seria exagero dizer que o conhecimento do direito processual é o conhecimento dessas promessas e dessas limitações.

۩. A universalização da tutela jurisdicional e as ondas renovatórias

No processo civil moderno e na sua técnica bastante desenvolvida, a garantia constitucional "da ação" figura como verdadeira cobertura geral do sistema de direitos, destinada a entrar em operação sempre que haja alguma queixa de direitos ultrajados ou de alguma esfera de direitos atingida. Mas a amplitude dessa garantia não é total e absoluta, nem se aspira a isso.

As legítimas limitações ditadas pela Constituição e pela lei ao exercício da jurisdição constituem fator de racionalidade e realismo no sistema. Ao lado delas outras limitações existem, que não são legítimas e concorrem para impedir que o sistema do processo civil cumpra adequadamente e de modo integral a sua função de pacificar pessoas e fazer justiça. Trata-se de fatores vindos das imperfeições da própria lei processual e outros fatores, igualmente perversos, residentes na realidade política, sócio-econômica e cultural da sociedade à qual o processo se destina a servir. Para o aperfeiçoamento do sistema é indispensável identificar essas barreiras internas e externas ao sistema (Augusto Mario Morello) e procurar afastá-las na medida do que realisticamente for havido por possível.

Da lei vêm defeitos como a extrema burocracia dos serviços judiciários e pequena abrangência dos julgamentos, com causas que se repetem às centenas e congestionam os juízos e tribunais (p.ex., os inúmeros lesados que vieram isoladamente buscar a liberação dos cruzados retidos pelo Plano Collor). Da realidade econômica vem a insuficiência de recursos das pessoas carentes para custear o litígio sem prejuízo da subsistência, associada à precariedade dos serviços de assistência judiciária.

Da realidade cultural da nação vem a desinformação e, o que é pior, a descrença nos serviços judiciários. Da estrutura política do Estado vêm dificuldades como a que se apóia no mito da discricionariedade administrativa e exagerada impermeabilidade dos atos administrativos à censura judiciária (esse fator de resistência, felizmente, vai sendo atenuado na jurisprudência mais recente).

Da atuação conjugada desses ilegítimos fatores limitativos decorre a exclusão de muitas pretensões, que não têm como receber tratamento e solução em via jurisdicional. As determinantes desse mal constituem fatores de resistência a um movimento expansivo testemunhado na generalidade dos ordenamentos jurídicos ocidentais modernos e caracterizado como universalização da jurisdição. Universalizar a jurisdição é endereçá-la à maior abrangência factível, reduzindo racionalmente os resíduos não jurisdicionalizáveis. Que o universo das situações litigiosas aflitivas dos membros da população possa, na maior medida aconselhada pela visão realista e racional do contexto, ser canalizado ao processo para a efetividade das promessas de tutela jurisdicional solenemente celebradas na Constituição.

Muito se tem feito em tempos recentes, no mundo e no Brasil, em prol da universalização da tutela jurisdicional. Fala a doutrina internacional em três ondas renovatórias do direito processual, voltadas (a) à assistência jurídica integral aos necessitados, (b) à abrangência de certos conflitos supra-individuais antes excluídos de qualquer tutela em juízo (direitos e interesses difusos e coletivos) e (c) ao aperfeiçoamento técnico dos mecanismos internos do processo (Mauro Cappelletti).

No Brasil esses movimentos de ruptura com o conformismo do processo civil tradicional fazem-se sentir de maneira extraordinariamente significativa, nestas últimas duas décadas.

A implantação dos juizados especiais de pequenas causas (hoje, juizados especiais cíveis), a instituição da ação civil pública e da ação coletiva para tutela dos valores ambientais e do consumidor, o mandado de segurança coletivo, a prática mais reiterada desse notável instrumento político que é a ação popular, a atuação vigilante do Ministério Público em juízo, mais a evolução da mentalidade dos juízes, agora voltados aos valores subjacentes a toda essa realidade - eis o quadro desse movimento vivido no Brasil com intensidade maior que em qualquer outro quadrante do mundo civilizado e que, quando bem compreendido e corretamente conduzido, poderá constituir-se em eficiente fator de adaptação do sistema processual à realidade das necessidades da população.

Augura-se que o exagero com que às vezes alguns desses mecanismos são manipulados não conduza a uma retração e retrocesso em relação aos progressos que eles significam.

۩. Acesso à justiça

Mesmo quando se reduza ao mínimo suportável a chamada litigiosidade contida (Kazuo Watanabe), restam ainda as dificuldades inerentes à qualidade dos serviços jurisdicionais, à tempestividade da tutela ministrada mediante o processo e à sua efetividade. Isso significa que não basta alargar o âmbito de pessoas e causas capazes de ingressar em juízo, sendo também indispensável aprimorar internamente a ordem processual, habilitando-a a oferecer resultados úteis e satisfatórios aos que se valem do processo.

Um eficiente trabalho de aprimoramento deve pautar-se por esse trinômio, não bastando que o processo produza decisões intrinsecamente justas e bem postas mas tardias ou não traduzidas em resultados práticos desejáveis; nem sendo desejável uma tutela jurisdicional efetiva e rápida, quando injusta.

Para a plenitude do acesso à justiça importa remover os males resistentes à universalização da tutela jurisdicional e aperfeiçoar internamente o sistema, para que seja mais rápido e mais capaz de oferecer soluções justas e efetivas. É indispensável que o juiz cumpra em cada caso o dever de dar efetividade ao direito, sob pena de o processo ser somente um exercício improdutivo de lógica jurídica. Tal é mesmo um dever do juiz, estabelecido no art. 125, inc. II, do Código de Processo Civil.

Essas necessidades resolvem-se, resumidamente, num binômio composto pelos elementos quantidade e qualidade. Não basta aumentar o universo dos conflitos que podem ser trazidos à Justiça sem aprimorar a capacidade de produzir bons resultados. Nem basta produzir bons resultados em relação aos conflitos suscetíveis de serem trazidos à Justiça, deixando muitos outros fora do âmbito da tutela jurisdicional.

Acesso à justiça é acesso à ordem jurídica justa (ainda, Kazuo Watanabe), ou seja, obtenção de justiça substancial. Não obtém justiça substancial quem não consegue sequer o exame de suas pretensões pelo Poder Judiciário e também quem recebe soluções atrasadas ou mal formuladas para suas pretensões, ou soluções que não lhe melhorem efetivamente a vida em relação ao bem pretendido. Todas as garantias integrantes da tutela constitucional do processo convergem a essa promessa-síntese que é a garantia do acesso à justiça assim compreendido.

Acesso à justiça não equivale a mero ingresso em juízo. A própria garantia constitucional da ação seria algo inoperante e muito pobre se se resumisse a assegurar que as pretensões das pessoas cheguem ao processo, sem garantir-lhes também um tratamento adequado. É preciso que as pretensões apresentadas aos juizes cheguem efetivamente ao julgamento de fundo, sem a exacerbação de fatores capazes de truncar o prosseguimento do processo, mas também o próprio sistema processual seria estéril e inoperante enquanto se resolvesse numa técnica de atendimento ao direito de ação, sem preocupações com os resultados exteriores.

Na preparação do exame substancial da pretensão, é indispensável que as partes sejam tratadas com igualdade e admitidas a participar, não se omitindo da participação também o próprio juiz, de quem é a responsabilidade principal pela condução do processo e correto julgamento da causa. Só tem acesso à ordem jurídica justa quem recebe justiça. E receber justiça significa ser admitido em juízo, poder participar, contar com a participação adequada do juiz e, ao fim, receber um provimento jurisdicional consentâneo com os valores da sociedade. Tais são os contornos do processo justo, ou processo équo, que é composto pela efetividade de um mínimo de garantias de meios e de resultados.

A Reforma do Código de Processo Civil, processada especialmente mediante leis aprovadas nos anos de 1994 e 1995, foi uma resposta a muitos dos reclamos da doutrina e da população por um sistema processual mais eficiente e capaz de atender ao trinômio qualidade-tempestividade-efetividade.

Visando à melhoria da qualidade da tutela jurisdicional, trouxe uma inovação importantíssima na preparação do juiz para o julgamento da causa, que é a audiência preliminar instituída pelo novo art. 331 do Código de Processo Civil: é nesse momento que, se não obtiver a conciliação dos litigantes, o juiz se capacita dos pontos e questões relevantes, definindo então o objeto da prova a ser realizada e meios probatórios a produzir.

Para a tempestividade da tutela jurisdicional, não só ditou muitas novidades simplificadoras dos atos processuais como ainda instituiu e disciplinou a chamada tutela jurisdicional antecipada (art. 273), além de implantar no sistema processual brasileiro uma tutela diferenciada e célere, representada pelo processo monitório (arts. 1102-a, 1102-b, 1102-c).

Para a efetividade da tutela, particularmente no campo angustioso das obrigações de fazer ou de não-fazer, municiou o juiz com poderes eficientíssimos a serem exercidos ainda no processo de conhecimento e com dispensa da formal instauração de uma execução forçada (art. 461).

۩. Os conflitos (crises jurídicas)
 

Todo o discurso sobre o acesso à justiça, seja mediante a tutela jurisdicional de que se encarrega o Estado ou por obra dos meios alternativos (arbitragem, mediação, conciliação), insere-se na temática dos conflitos e da busca de soluções. O processo civil, como técnica pacificadora, deita raízes na existência de conflitos a dirimir (ou crises jurídicas) e é daí que recebe legitimidade social e política como instituição destinada a preservar valores vivos da nação. Nem teria qualquer significado prático toda a preocupação pelo processo, seus institutos, sua ciência, seu método, se não houvesse aquilo que lhes dá razão de ser e exige sua presença na sociedade, ou seja, os conflitos entre pessoas ou grupos.

O conceito de conflito não é muito claro em doutrina. A mais abalizada tentativa de defini-lo foi a que o envolveu na idéia de lide, apontada como conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida (Carnelutti). O conflito, elemento substancial da lide, seria representado pela incidência de interesses de dois ou mais sujeitos sobre o mesmo bem, sendo este insuficiente para satisfazer a ambos, ou a todos esses interesses.

A exteriorização do conflito, ou seu elemento formal, seria a tensão entre a exigência externada por um sujeito (pretensão) e a resistência oposta pelo outro. Essa construção, além de exageradamente ligada a relações de direito privado, dá destaque a algo que socialmente é quase indiferente, ou seja, ao conflito conforme definido pelo seu autor. Na vida social o que incomoda e aflige não é a teórica incidência de interesses sobre o bem, mas justamente as exigências não satisfeitas. Aí estão os conflitos que o processo visa a dirimir.

Interesse, nessa linguagem e nesse sistema, é uma relação de complementariedade entre a pessoa e o bem - aquela dependendo deste para satisfazer necessidades, este sendo potencialmente hábil a satisfazer necessidades das pessoas. Interesse, nesse sentido objetivo, não é idéia que guarde necessária relação com as aspirações dos sujeitos, ou seja, com a postura mental destes em relação ao bem.

Conflito, assim entendido, é a situação existente entre duas ou mais pessoas ou grupos, caracterizada pela pretensão a um bem ou situação da vida e impossibilidade de obtê-lo - seja porque negada por quem poderia dá-lo, seja porque a lei impõe que só possa ser obtido por via judicial. Essa situação chama-se conflito, porque significa sempre o choque entre dois ou mais sujeitos, como causa da necessidade do uso do processo.

A jurisdição só tem caráter secundário em relação a pretensões que poderiam ser satisfeitas pelo outro sujeito: quanto a elas, o primeiro instrumento preordenado à satisfação das pretensões é o próprio sistema de deveres e obrigações, que deve motivar o obrigado, levando-o a satisfazer. Não satisfazendo, eis o conflito. No tocante às pretensões que só por via processual podem ser atendidas, a jurisdição tem caráter primário e não secundário. Em ambas as hipóteses, há sempre algum conflito como causa determinante da necessidade da jurisdição.

۩. Meios alternativos de acesso à justiça (justiça parajurisdicional)
 

A sólida herança cultural transmitida pela obra dos cientistas do direito, mais a prática diuturna dos problemas da Justiça institucionalizada e exercida pelo Estado com exclusividade mediante julgamentos e constrições sobre pessoas e bens, são responsáveis pelo grande zelo votado à jurisdição como objeto de hermético monopólio estatal. Mas a exagerada valorização da tutela jurisdicional estatal, a ponto de afastar ou menosprezar o valor de outros meios de pacificar, constitui um desvio de perspectiva a ser evitado.

A absorção estatal do poder de solucionar conflitos interindividuais deu-se mediante a instauração das cognitiones extra ordinem, que ingressaram no sistema processual romano por volta do séc. III DC. Passou-se do sistema conhecido por ordo judiciorum privatorum, em que o julgamento era feito pelo judex, cidadão privado e verdadeiro árbitro, para um sistema em que o próprio proctor passou a instruir o processo e julgar a causa. Esse movimento, que correspondia à afirmação do poder estatal antes insuficiente para impor-se aos particulares com a marca da inevitabilidade (o processo era um contrato entre as partes), foi o grande responsável pelo mito da exclusividade do Estado e da sua jurisdição como meio de solução de conflitos.

Na realidade, a tutela jurisdicional tradicional não é o único meio de conduzir as pessoas à ordem jurídica justa, eliminando conflitos e satisfazendo pretensões justas. Como função estatal, a jurisdição tem conotações próprias, de imperatividade e inevitabilidade, ausentes nos outros meios de solução dos conflitos - sendo legítimo aos agentes do poder estatal até mesmo o uso racional e equilibrado da força física para vencer resistências (CPC, art. 461, § 52).

Por isso e graças à soberania de que seu poder é dotado, reserva-se o Estado a capacidade de ditar a última palavra sobre todo conflito, não reconhecendo final enforcing power aos pronunciamentos de outros entes ou indivíduos e dando por ilegítimos os pactos ou imposições que visem a excluir o exame judicial (p.ex., a atitude corporativista de entidades desportivas que proíbem é punem as tentativas de solução jurisdicional de conflitos envolvendo atletas ou associações). Só nesse sentido, porém, é que se pode falar em monopólio ou exclusividade estatal quanto aos meios de solução de conflitos interindividuais ou transidindividuais.

Melhor seria se não fosse necessária tutela alguma às pessoas, se todos cumprissem suas obrigações e ninguém causasse danos nem se aventurasse em pretensões contrárias ao direito. Como esse ideal é utópico, faz-se necessário pacificar as pessoas de alguma forma eficiente, eliminando os conflitos que as envolvem e fazendo justiça. O processo estatal é um caminho possível, mas outros existem que, se bem ativados, podem ser de muita utilidade. Sem razão, alegou-se a inconstitucionalidade da arbitragem, pelo fundamento de que suprimiria o controle jurisdicional.

Ora, sempre que aspire a um bem, não o obtendo porque não lho dá quem podia dá-lo ou porque a lei exige que ele só seja obtido pelos caminhos da Justiça, cabe ao sujeito resignar-se e com isso sacrificar seu próprio interesse; ou tentar, de algum modo, impor seu interesse ao outro sujeito (Carnelutti). A resignação pode dar-se antes de exteriorizada a pretensão, não surgindo então conflito algum; ou depois de surgido o conflito, que por esse meio se extingue. A renúncia ao bem é uma forma de autocomposição. Variam os modos pelos quais o sujeito vai em busca do bem pretendido.

Uma ordem de soluções apontadas como socialmente convenientes, além de juridicamente legítimas, é aquela integrada por atividades reunidas nos conceitos de auto-composição e no de heterocomposição (Niceto Acalá-Zamora y Castillo). Com uma série de ressalvas limitativas, emergentes da lei e da ordem pública, esses meios de solução de conflitos podem ser legitimamente ativados sem que qualquer processo haja sido instaurado, evitando-o, ou na pendência de um processo em curso, pondo-lhe fim. Os modos de auto-composição ou de heterocomposição comportam, pois, as modalidades extraprocessual e endoprocessual.

Existe auto-composição quando os próprios sujeitos envolvidos no conflito, ou um deles unilateralmente, encontra caminho apto à pacificação.

A auto-composição unilateral dá-se nas modalidades de renúncia ou submissão:

a) unilateralmente, quem vinha externando alguma exigência (pretensão) renuncia a ela e com isso cessa o fator de intranqüilidade que envolvia ele próprio e o adversário. A renúncia ao direito, que é uma atitude de resignação, não só determina a extinção do processo como ainda a do próprio direito supostamente existente (CPC, art. 269, inc. V, e art. 794, inc. III);

b) unilateralmente ainda, aquele que vinha resistindo à exigência do adversário decide submeter-se a ela. A submissão, no processo de conhecimento, aparece com o título de reconhecimento do pedido, o qual, quando homologado pelo juiz, determina a extinção do processo sem necessidade de ser julgada a causa pelo juiz (CPC, art. 269, inc. II); no processo de execução o demandado submete-se satisfazendo a pretensão do adversário (art. 794, inc. I).

Não o diz a lei, mas se no curso do processo de conhecimento o réu satisfizer a pretensão do autor, isso é mais que mero reconhecimento do pedido e sem dúvida integra-se no conceito amplo de submissão, dando causa à extinção do processo.

Essas são as auto-composições unilaterais legítimas, porque altruístas e resolvem-se em atos de disposição de direitos ou interesses. A autotutela, como espécie egoísta de auto-composição unilateral, é anti-social e incivilizada, razão por que em princípio a lei a proscreve e sanciona (CP, art. 345, crime de exercício arbitrário das próprias razões). Ao próprio Estado é vedada a autotutela em muitas situações (p.ex., efetuar descontos nos vencimentos de seus funcionários sob a alegação de danos causados ao patrimônio público), sem embargo da chamada autoexecutoriedade dos atos administrativos.

Existem casos verdadeiramente extraordinários, em que a lei autoriza a autotutela - como o exercício do direito de retenção (CC, arts. 516, 772 etc.), o desforço imediato a uma moléstia possessória (CC, art. 502) e, em geral, os atos de preservação de direitos.

A autocomposição bilateral transparece na transação, que se resolve em mútuas concessões (CC, art. 1.025) e, portanto, participa ao mesmo tempo da natureza da renúncia e da submissão, cada um dos sujeitos acedendo na parcial disposição de seus próprios interesses.

É natural que todo ato de disposição só seja permitido em lei quando se referir a direitos e interesses que se confinem no patrimônio de seu próprio titular, sem projeções significativas sobre outras pessoas ou agrupamentos. Não se permite a disposição de direitos e interesses de pessoas incapazes ou que atinja o interesse público: p.ex., a integral e incondicionada renúncia a pretensão formulada em ação civil pública, relativa ao meio-ambiente etc.

Tal é o significado da locução direitos disponíveis e tal a mensagem do art. 1.035 do Código Civil, permissivo da transação somente "quanto a direitos patrimoniais de caráter privado ". Esse dispositivo não tem contudo toda a extensão que parece, porque em certa medida e atendidas certas exigências substanciais e formais, também aos entes públicos é permitido transigir; de outro lado, a própria lei admite certas formas de transação em matéria não-patrimonial, como o acordo para a separação consensual ou para a conversão da litigiosa em consensual (CPC, art. 447, par.; art. 1.123).

Em todas as suas modalidades, pode a autocomposição ser espontânea ou induzida. Autocomposição induzida é aquela a que se chega mediante a intercessão de uma terceira pessoa, dita conciliador ou mediador.

Como meio alternativo de heterocomposição avulta o juízo arbitral, ou arbitragem, que consiste no julgamento do litígio por pessoa escolhida consensualmente pelas partes (o árbitro), mediante trâmites bastante simplificados e menor apego a parâmetros legais rígidos (o possível julgamento por eqüidade: lei n. 9.307, de 23.9.96, art. 22); exclui-se esse meio alternativo quanto a direitos não-disponíveis (art. 12 c/c art. 25), justamente porque o juízo arbitral resulta de uma convenção entre as partes (convenção de arbitragem, art. 32) e o julgamento não é feito por juiz, agente estatal, mas por árbitro, cidadão privado.

O vocábulo composição, que aparece nos compostos autocomposição e heterocomposição, recebeu de conceituadíssima doutrina o significado de regramento, ou estabelecimento da norma que disciplina o conflito de interesses. Compor a lide significaria criar a norma que a resolve (Francesco Carnelutti). Mas o juiz não compõe a lide nesse sentido, ou seja, ele não cria a norma do litígio: reconhece sua existência e revela os direitos e obrigações eventualmente emergentes dela no caso concreto (os dois planos do ordenamento jurídico).

A composição que ele realiza (heterocomposição) ou a que realizam os próprios litigantes (autocomposição), não consiste em estabelecer normas mas em produzir resultados práticos socialmente úteis, representados pela concreta atribuição de bens ou definição de condutas permitidas ou vedadas - ou seja, a eliminação do conflito e pacificação dos litigantes. Também as pessoas em conflito não criam normas para dirimir o conflito em que se encontram: simplesmente dirimem o conflito, põem-lhe fim, sem qualquer preocupação com norma alguma.

۩. Equivalência funcional - o valor social da conciliação, da mediação e da arbitragem

A crescente valorização e emprego dos meios não-judiciais de pacificação e condução à ordem jurídica justa, ditos meios alternativos, reforça a idéia da equivalência entre eles e a atividade estatal chamada jurisdição.

Do ponto-de-vista puramente jurídico as diferenças são notáveis e eliminariam a idéia de que se equivalham, porque somente a jurisdição tem entre seus objetivos o de dar efetividade ao ordenamento jurídico substancial, o que obviamente está fora de cogitação nos chamados meios alternativos. Mas o que há de substancialmente relevante no exercício da jurisdição, pelo aspecto social do proveito útil que é capaz de trazer aos membros da sociedade, está presente também nessas outras atividades: é a busca de pacificação das pessoas e grupos mediante a eliminação de conflitos que os envolvam. Tal é o escopo social magno da jurisdição, que atua ao mesmo tempo como elemento legitimador e propulsor da atividade jurisdicional.

Essa perspectiva teleológica do sistema processual sugere a equivalência funcional entre a pacificação estatal imperativa e aquelas outras atividades, nem sempre estatais e jamais dotadas do predicado da inevitabilidade, com que se buscam os mesmos objetivos e a mesma utilidade social. Na doutrina moderna há prestigiosa voz afirmando a natureza jurisdicional do juízo arbitral (Carlos Alberto Carmona) e sabe-se que, em alguns casos, os meios alternativos são capazes de produzir resultados melhores que os da jurisdição estatal. Nesse quadro, é legítimo considerar ao menos parajurisdicionais as atividades exercidas pelo árbitro.

A arbitragem internacional é praticada com muita intensidade e prevalece na solução dos grandes litígios, sobrepujando a solução jurisdicional nessa área. No âmbito dos conflitos internos alguns países praticam a arbitragem de modo desenvolvido. Nos conflitos internos brasileiros ainda é muito escassa a opção pela solução arbitral, embora de longa data presente na legislação, desde muito antes da edição da Lei da Arbitragem (os dois Códigos de Processo Civil nacionais já disciplinavam o juízo arbitral, a partir de antigas disposições que já vinham com o Código Civil).

A Lei dos Juizados Especiais também sugere a louvação dos litigantes em árbitros (art. 24) mas nem assim a arbitragem vem sendo praticada com a intensidade esperada.

A conciliação consiste na intercessão de algum sujeito entre os litigantes, com vista a persuadi-los à auto-composição. Pode dar-se antes do processo e com vista a evitá-lo, qualificando-se nesse caso como conciliação extraprocesual; quando promovida no curso do processo é endoprocessual. A mediação é a própria conciliação, quando conduzida mediante concretas propostas de solução a serem apreciadas pelos litigantes (ela é objeto de normas específicas em certos países, como a França e a Argentina).

O moderno processo civil brasileiro inclui entre os poderes-deveres do juiz no processo, com muita ênfase, o de tentar a qualquer tempo a conciliação entre as partes (arts. 125, inc. IV 331, 342 etc.). Assim também, a Lei dos Juizados Especiais (arts. 21-26).

A conciliação extraprocessual pode levar as partes à renúncia, à submissão ou à transação e, quando obtida alguma dessas soluções, ela é suscetível de ser homologada pelo juiz competente ou referendada pelo Ministério Público, em atos que têm a eficácia de título executivo (LJE, art. 57). Isso significa que, tratando-se de avença que dependa de cumprimento futuro e não sendo cumprida, o credor dispõe da via da execução forçada para obter a satisfação (CPC, arts. 583, 584, inc. IIl, 585, inc. II, 586 etc.; LJE, arts. 14, 51, 53 etc.).

A restauração dos tradicionais juizados de paz é um ditame constitucional, até agora não cumprido (Const., art. 98, inc. II). Visa à conciliação extraprocessual, tanto quanto a que se praticou nos juizados informais de conciliação e o foram desde a pioneira experiência gaúcha dos conselhos de conciliação e arbitragem.

A conciliação endoprocessual pode também conduzir à renúncia, à submissão (reconhecimento do pedido, satisfação imediata) ou à transação, assim como à desistência da ação (mera extinção do processo, mantendo-se o status quo ante como se demanda alguma houvesse sido proposta). A homologação pelo juiz põe fim ao processo (CPC, art. 269, incs. II, III e V, art. 794, inc. I) e, se for o caso de exigir judicialmente o cumprimento, haverá também título judicial para isso (art. 584, inc.II).

As vantagens dessas soluções alternativas consistem principalmente em evitar as dificuldades que empecem e dificultam a tutela jurisdicional, a saber:

a) o custo financeiro do processo (taxas judiciárias, honorários de advogados, perícias etc.);

b) a excessiva duração dos trâmites processuais, que muitas vezes causa a diluição da utilidade do resultado final;

c) o necessário cumprimento das formas processuais, com a irracional tendência de muitos a favorecer o formalismo. Indicam-se também, em prol da arbitragem,

d) o melhor conhecimento do thema decidendum pelos árbitros especializados, além

e) do menor apego à rigidez da lei, dada a possibilidade de optar pelo juízo de eqüidade (CPC, art. 1.075, inc. IV) e

f) da ausência de publicidade, que favorece a preservação da privacidade ou mesmo de segredos empresariais.