Ônus de responder e efeito da revelia

Professor Cândido Rangel Dinamarco

۩. Ônus de afirmar e de responder
 

A ordem processual conta com a vontade dos litigantes, como mola propulsora que induz cada um deles a participar ativamente do processo civil mediante atos destinados a gerar resultados favoráveis. Como o melhor e mais autorizado juiz dos interesses de um sujeito é ele próprio, a lei institui ônus a cargo de cada uma das partes, sabendo elas que desempenhá-los é melhorar suas próprias oportunidades e negligenciá-los significa oferecer oportunidades melhores ao adversário. Ônus são imperativos do próprio interesse.

O primeiro e mais amplo de todos os ônus impostos a ambas as partes é o de afirmar. O autor tem o ônus de afirmar suas razões para demandar- adequadamente, sob pena de sequer abrir caminho para a tutela jurisdicional (princípio da demanda). O réu tem o de fazer afirmações contrárias às do autor, com as quais estabelece controvérsias no processo e convida o juiz a decidir conforme a prova e sua convicção. Como o canal tecnicamente adequado para criar essas controvérsias é a resposta que o réu pode oferecer à demanda inicial, logo que integrado ao processo ele se vê diante dessa importantíssima manifestação de seu ônus de afirmar, que é o ônus de responder.

Responder à inicial é por isso o comportamento normal e esperado do réu, para quem o processo constitui, tanto quanto para o autor, o prosseguimento civilizado e racional do conflito que os envolve. A omissão em responder constitui uma contradição psicológica do sujeito que vinha resistindo à pretensão do outro e depois, quando chamado a fazê-lo perante o único que pode decidir imperativamente a respeito - o juiz - vem a baixar- a guarda, deixando de empregar as armas legítimas que a ordem jurídica lhe põe à disposição.

É esse o profundo fundamento ético dos preceitos com que o Código de Processo Civil exige do demandado a apresentação de uma resposta capaz de criar controvérsias sobre os fatos alegados pelo autor, sob pena de ficar este dispensado do ônus de provar o que alegou (arts. 302 e 319).
 

۩. Controvérsia, objeto e ônus da prova civil
 

Controvérsia é, em direito processual civil, o conflito entre alegações incompatíveis entre si (Carnelutti).

Chama-se razão a "afirmação da existência ou inexistência de um fato, com a finalidade de levá-lo ao conhecimento de outrem, especialmente do juiz ou, em geral, do órgão judiciário". Quando a razão exposta é premissa de um pedido, ela se chama alegação (sempre Carnelutti).

O autor afirma na inicial a ocorrência dos fatos constitutivos de seu alegado direito, com a finalidade de demonstrar ao juiz que esse direito existe e portanto ele tem direito à tutela jurisdicional que veio pedir. Opondo-se a elas, o réu faz afirmações contrárias às do autor, com as quais leva dúvidas ao espírito do juiz sobre a verdade dos fatos. E este, que não tem motivos para crer no que disse um ou no que disse o outro, necessita da prova, como meio técnico predisposto ao esclarecimento das dúvidas de fato, ou questões de fato.

Tal é a dialética da atividade básica dos sujeitos principais do processo e tal o comportamento normal, esperado do réu logo após citado. Ao criar controvérsias sobre os fatos constitutivos alegados na demanda inicial, ele está continuando em sua postura de resistência à pretensão do autor, sem a qual este não teria sequer tido a necessidade de servir-se dos serviços judiciários.

As dúvidas que o réu institui no processo ao afirmar fatos incompatíveis com os afirmados pelo ator chamam-se questões de fato. Lembrado que questão é ponto controvertido de fato ou de direito, ponto é o antecedente lógico da questão. É o fundamento posto por uma das parte e não controvertido pela outra. A questão de fato, porque dúvida, exige prova que a desfaça. O mero ponto, porque inatacado por dúvidas, independe dela.

Esses conceitos entram tecnicamente na teoria do processo civil pelo capítulo objeto da prova, no qual reside a definição das alegações dependentes desta e das que não dependem. Constitui objeto das atividades probatórias a realizar no processo o conjunto das alegações controvertidas das partes em relação a fatos relevantes para o julgamento da causa, ficando fora desse campo as alegações não controvertidas, que independem de prova. Passa-se depois ao capítulo do ônus da prova, portador da disciplina da distribuição entre os litigantes do encargo de demonstrar a veracidade das alegações feitas, sob pena de se considerarem contrárias à verdade; ônus da prova e o encargo, atribuído pela lei a cada uma das partes, de demonstrar a ocorrência dos fatos de seu próprio interesse para as decisões a serem proferidas no processo.

É assim o quadro referente aos ônus de afirmar alegando, de afirmar negando e de provar: a) fato não alegado não constitui objeto da prova, porque é irrelevante para o julgamento; b) fato alegado e não negado também não, porque o ponto pacífico o juiz aceita como certo; c) o objeto da prova engloba os fatos alegados e negados, sobre os quais se criou dúvida no espírito do juiz; d) as alegações que foram alvo de negativa pelo réu dependem de prova pelo autor, que é o interessado no reconhecimento de que falou a verdade dos fatos.
 

۩. Modos pelos quais se cria controvérsia sobre os fatos
 

A controvérsia sobre os fatos constitutivos alegados pelo autor é criada sempre que de alguma maneira seja posta diante do juiz uma negativa direta, uma versão fática diferente, uma razão lógica pela qual esses fatos não poderiam ter acontecido conforme descritos na inicial etc. - criando-se com esses comportamentos uma dúvida no espírito de quem vai julgar. Não importa o modo como a dúvida sobre o fato haja sido criada, o que importa é que ela haja sido criada no momento oportuno, que é o da primeira manifestação do demandado no processo.

Essa primeira manifestação é a resposta do réu, que constitui sua reação ao estímulo representado pela demanda inicial do autor. Quando tocado pela citação recebida, é lícito ao réu reagir de diversos modos ao risco de ser atingido por uma sentença desfavorável, incluindo-se entre esses modos a implantação de dúvida sobre os fatos alegados pelo autor.

O canal ordinário e mais natural para questionar fatos constitutivos é a contestação, embora não seja o único. Das possíveis defesas do réu em contestação,Z uma consiste, genericamente, em criar controvérsia sobre os fatos alegados pelo autor. Ele o faz: a) negando simplesmente o fato, sem propor outra versão; b) propondo outra versão dos fatos, diferente daquela sustentada pelo autor; c) argumentando no sentido de que os fatos não poderiam ter acontecido segundo a narrativa contida na petição inicial. Por qualquer um desses modos o réu está pondo o juiz na dúvida entre a verdade e a mentira, sendo dever deste a busca da verdade segundo as técnicas inerentes à instrução processual e à prova.

Não é só na contestação que o réu cria controvérsias sobre fatos. Ele o faz, genericamente, sempre que por algum dos modos hábeis leva dúvida ao espírito do juiz sobre a veracidade do que o autor afirmou. Isso pode acontecer principalmente na reconvenção conexa à demanda inicial, em que o réu-reconvinte apresenta a sua versão fática como apoio à demanda reconvencional (art. 315); ou na argüição de falsidade documental, onde o demandado pode impugnar a veracidade das afirmações do autor a partir da imprestabilidade dos documentos que exibiu (arts. 390 ss.). Mas a implantação de questões sobre os fatos pode também estar na exceção, na denunciação da lide, no chamamento ao processo ou mesmo na impugnação ao valor da causa, sempre que, em uma dessas possíveis reações iniciais, de algum modo o réu deixe claro que não aceita os fatos alegados pelo autor.

Negar fatos, negar-lhes a eficácia jurídica pretendida pelo autor, alegar fatos neutralizadores dessa eficácia ou suscitar matéria processual (preliminares).

Nem só o réu cria controvérsias sobre fatos. O terceiro a quem o réu denuncia a lide, sendo posto na dúplice condição de réu em uma ação de regresso movida pelo denunciante e seu assistente em relação ao litígio inicial do processo (arts. 74 e 75), nessa segunda condição poderá defender o denunciante, negando fatos alegados pelo autor. O chamado ao processo, uma vez citado, torna-se litisconsorte do chamador e tem amplas oportunidades defensivas, inclusive para negar fatos (arts. 77-80). O opoente, que vem ao processo negar o direito do autor e o do réu para afirmar o seu, com muita probabilidade também o fará mediante negativa das afirmações contidas na petição inicial (arts. 56-61).

Em todas essas situações o juiz tem diante de si a realidade de um processo só, onde se fará urna só instrução e todas essas demandas reunidas serão julgadas em sentença única. Seria insensato cogitar da cisão desses atos realizados pelo próprio réu ou por outros sujeitos litigantes, admitindo a possibilidade de o juiz receber a negativa de fatos somente para o efeito de decidir sobre o pedido diretamente apoiado nela (p.ex., para julgar a reconvenção), sem levá-lo em conta para decidir sobre a demanda inicial.

Uma vez implantada a dúvida fática no processo (questão de fato), ela fica adquirida por este e a sentença, que será única, deverá concluir de um modo só - ou que os fatos se deram como o autor afirmara, ou não. Não importa de onde ou de quem veio a afirmação contrária, o que importa é se veio ou não. Por isso, reputam-se controversas, e portanto dependentes de prova, todas as afirmações sobre fatos, contidas na petição inicial e de algum modo negadas por algum sujeito processual.

O Código de Processo Civil assume essa premissa de bom senso, ao isentar um dos réus do efeito da revelia, quando algum litisconsorte passivo houver oferecido contestação (art. 320, inc. I). No art. 302, inc. III, estabelece-se que os fatos alegados na petição inicial não se presumem "se estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto" - o que é uma confirmação quase explícita de que qualquer negativa feita nos autos gera controvérsia.
 

۩. A dimensão dos arts. 302 e 319 do Código de Processo Civil
 

Os arts. 302 e 319 do Código de Processo Civil sancionam o descumprimento do ônus de responder adequadamente, dando por presumidos os fatos narrados na petição inicial e não negados no processo. O segundo deles institui o efeito da revelia, ao dispor que "se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor` (art. 319); pelo segundo, "presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados" (art. 302).

Lidos em conjunto, esses dois dispositivos mandam o juiz presumir os fatos não impugnados no processo, com a diferença de que, se o réu fica inteiramente omisso (revel), todos os fatos alegados permanecem incontrovertidos e portanto todos se presumem (art. 319); enquanto que, o réu contestando mas deixando de impugnar alguma alegação fática, somente se presumem os fatos não negados.
Esses dispositivos devem também ser lidos sistematicamente, de modo a extrair deles as normas que realmente contêm, de acordo com o sistema processual civil tomado como um todo.

Assim, a ausência de contestação não gera o efeito da revelia quando por outro modo, sempre ao responder à inicial, o réu nega fatos. Ele não é sequer revel quando, embora sele contestar; responde reconvindo, denunciando a lide, chamando ao processo, impugnando o valor da causa ou argüindo a falsidade de documento acostado à petição inicial: revelia é inatividade e o fato de uma das possíveis respostas não ser apresentada não significa que o demandado esteja inativo no processo.

á pelo aspecto ético, portanto, não se legitima tratar com toda a severidade que o art. 319 aparenta o sujeito que, sem contestar, assim mesmo manifesta interesse em participar do combate a partir de quando o processo principia e ele é citado. Pelo aspecto técnico-processual, basta que de algum modo surja a controvérsia sobre fatos, para que eles se incluam no objeto da prova e o interessado tenha o ônus de prová-los. A força do logos de lo razonable afasta a interpretação do art. 319 no sentido de que ele fosse capaz de considerar incontroverso o fato para o fim de julgar a demanda inicial (porque o réu não contestou) e, ao mesmo tempo, exigir provas a respeito, para o fim de julgar a reconvenção ou alguma outra demanda deduzida pela própria parte ou por terceiro.

Onde está não contestar leia-se não responder. Onde está reputar-se-ão verdadeiros os fatos leia-se reputar-se-ão verdadeiras as alegações. Fatos não dizem verdades ou mentiras, eles simplesmente existem ou não existem, ocorreram ou não ocorreram.

Do mesmo modo, a não-impugnação do fato, sancionada pelo art. 302, significa total ausência de sua impugnação no processo, ou seja, significa que em lugar algum o fato haja sido impugnado: se na contestação oferecida o réu deixa de negar algum dos fatos afirmados pelo autor na inicial, mas na reconvenção ele o nega, o fato é incontroverso para todos os efeitos; idem, se ele o nega ao denunciar a lide, chamar ao processo, argüir a falsidade documental etc.
 

۩. Efeito da revelia e ônus da impugnação especificada dos fatos
 

Nessas dimensões e assim interpretados, os arts. 319 e 302 do Código de Processo Civil são responsáveis pela imposição ao réu de dois ônus relativamente distintos mas entrelaçados, que são o de responder e o de, na resposta, impugnar todos os fatos alegados. o descumprimento do primeiro deles gera o efeito da revelia. O segundo é portador do ônus da impugnação especificada dos fatos. Em conjunto, eles criam o amplo ônus de responder impugnando todos os fatos constitutivos alegados pelo autor.

Efeito da revelia é o nome que, por antonomásia, o Código de Processo Civil dá a um destacado efeito desta, consistente na presunção de veracidade das alegações do autor (art. 319). A revelia tem outras conseqüências, mas tal locução transmite a idéia dessa, em particular.

Efeito da revelia não é o mesmo que revelia. Esta é a própria inatividade. Aquele, uma conseqüência jurídica da inatividade. Há casos em que, apesar da revelia, não ocorre o efeito da revelia, como está especialmente no art. 320 do Código de Processo Civil. Em um processo de anulação de casamento, p.ex., ao qual não se aplica o efeito da revelia (art. 320, inc. II 1), se o réu não oferecer resposta alguma ele será revel e como tal tratado para outros fins (art. 322).

O efeito da revelia só incide quando o réu deixa de responder, de modo absoluto - sem contestar, sem reconvir, sem denunciar a lide etc. A simples ausência de contestação não é sequer sinal de revelia, nem gera o seu efeito. Aplica-se no entanto a sanção do art. 302 se o réu, contestando ou simplesmente oferecendo aquelas outras espécies de resposta, assim mesmo deixar a descoberto de impugnação algum dos fatos constitutivos alegados na petição inicial.
 

۩. Presunção relativa
 

É relativa e não absoluta a presunção estabelecida pelos arts. 302 e 319 do Código de Processo Civil.

Pela técnica das presunções relativas, a lei exclui a necessidade de prova sobre um fato, o que significa que ele permanece fora do objeto da prova e o interessado, dispensado do ônus probandi (art. 334, inc. III). O que autoriza o legislador a instituir presunções é o juízo de probabilidade que faz, sabendo que, no desenvolvimento das coisas do mundo e das relações entre as pessoas, há fatos que são ordinariamente indicativos da ocorrência de outros fatos. O efeito da revelia é ditado no art. 319 porque o legislador entendeu que a inatividade do réu seja significativa de seu desinteresse pela causa.

Figura literária pela qual se indica o particular mediante vocábulo designativo do geral. Quando se diz Deus, não se alude a qualquer ente sobrenatural, segundo a crença de cada um, mas ao deus dos cristãos.

Diz o povo que quem cala consente. Talvez por influência desse conceito vulgar, muitos ainda tratam a revelia como uma confissão ficta, porque não contestar teria o significado de confessar fatos. Isso é incorreto. Na prática, a inatividade do réu pode ser motivada pelo reconhecimento da veracidade do que o autor alegou e existência do direito que postula, mas também pode dever-se a outros fatores, como ignorância, pobreza, displicência, erro do advogado, desatenção deste aos prazos etc.

Não é esse o único caso em que a doutrina, por conhecer bem um fenômeno jurídico ruas ter noções menos precisas quanto a outro, assimila o menos conhecido ao mais conhecido, como se fosse uma espécie dele. Embora a revelia possa produzir um dos efeitos da confissão, que é a presunção de veracidade e dispensa de prova (art. 334, incs. I - III), ela tem sua autonomia conceitua) e funcional e não se confunde com ela. A revelia não é cima confissão, sequer ficta.

Como toda presunção relativa, também essa não tem o valor tarifado e invariável próprio aos sistemas de prova legal. No sistema da livre apreciação da prova segundo os autos (livre convencimento, art. 131), o juiz dar-lhe-á o valor que sua inteligência aconselhar, feito o confronto com o conjunto dos elementos de convicção eventualmente existentes nos autos e levando em conta a racional probabilidade de que os fatos hajam ocorrido como disse o autor.

A Lei dos Juizados Especiais, que impõe o efeito da revelia ao réu que não comparece, faz a expressa ressalva: "salvo se o contrário resultar da convicção do juiz" (art. 20); essa é uma norma federal de direito processual, posterior ao Código de Processo Civil, que se impõe em todos os setores do processo civil nacional. A convicção contrária pode resultar da existência de prova nos autos, desmentindo ou pondo em dúvida as alegações do autor; essa prova pode ter sido produzida até por este mesmo (princípio da aquisição da prova) ou pelo réu que, embora apresentando resposta tardia e por isso sendo revel, haja trazido documentos aos autos.

A relativização do efeito da revelia e do ônus da impugnação especificada dos fatos é uma constante na jurisprudência brasileira.
 

۩. Pontos de fato - alcance da presunção
 

As presunções por revelia ou por falta de inteireza da contestação (arts. 319 e 302) incidem, como é natural em toda presunção, sobre fatos. Embora presunção não seja meio de prova, ela constitui um expediente que atua no campo do fato e da prova, facilitando a uma das partes a obtenção do reconhecimento, pelo juiz, da ocorrência do fato de seu interesse. Não-obstante a revelia, os pontos de direito serão definidos segundo o entendimento do juiz, o qual tem sempre o dever de impor a norma pertinente, seja ela favorável ou contrária ao revel.

Isso significa que as omissões do réu conduzem o juiz, simplesmente, a aceitar os fatos afirmados pelo autor, não necessariamente a decidir a causa em favor deste. Ao interpretar o direito, o juiz fará ordinariamente o controle de todos os pressupostos de admissibilidade do julgamento do mérito, extinguindo o processo ex officio quando faltar algum, apesar de o réu estar omisso e, obviamente, nada haver suscitado a respeito (supra, n. 850); também interpretando o direito, o juiz julgará improcedente a demanda inicial sempre que os fatos constitutivos, ainda que tomados por existentes, não produzam perante o direito material a conseqüência afirmada pelo autor. Nenhuma presunção incide sobre o direito.

Nenhuma presunção, também, incide sobre os direitos subjetivos. Se o autor os tem ou não, isso será verificado pelo juiz à luz das normas do direito objetivo. Sequer a confissão, que é a explícita admissão do fato desfavorável, tem o efeito de aceitação da existência do direito subjetivo afirmado pelo autor. A conduta pela qual o réu se submete à pretensão deste é o reconhecimento do pedido e não a confissão nem revelia.
 

۩. Disposições particulares
 

Há outros dispositivos do Código, menos amplos que os arts. 302 e 319, que sancionam certas inatividades das partes com a presunção de veracidade das alegações do adversário.

O § 1º do art. 343, situado no capítulo do depoimento pessoal, estabelece que "a parte será intimada pessoalmente, constando do mandado que se presumirão confessados os fatos contra ela alegados, caso não compareça ou, comparecendo, se recuse a depor". Também essa presunção é relativa e deve ser apreciada à luz de toda a prova que os autos já contenham e também sem a capacidade de valorizar improbabilidades.

Tanto esse parágrafo quanto o § 2^o do mesmo art. 343 cometem a impropriedade de tratar a presunção como confissão ficta.

Na disciplina da ação de consignação em pagamento, o art. 897 do Código de Processo Civil diz que o juiz julgará procedente o pedido quando o réu for revel. É pacífica, todavia, a interpretação sistemática desse dispositivo à luz dos arts. 131 e 319, e portanto do poder de livre convencimento - de modo que no máximo o juiz presumirá verdadeira a versão fática contida na petição inicial, mas só acolherá o pedido se for o caso, segundo as normas de direito. Como sempre, a presunção incide apenas sobre fatos, não sobre o direito - e, menos ainda, sobre a existência de direitos subjetivos ou obrigações.
 

۩. Exclusões da presunção de veracidade (arts. 302 e 320)
 

Há várias hipóteses em que, por força de lei ou por interpretação doutrinária ou jurisprudencial, deixa de ser aplicável o efeito da revelia, instituído no art. 319 do Código de Processo Civil, bem como a sanção análoga, presente em seu art. 302.

Nesses casos não se imporá a presunção de veracidade, ainda que o réu fique revel e não crie controvérsia alguma no processo - sempre lembrado que aquela é um estado de fato e este, uma sanção imposta ou excluída pela lei, segundo seus critérios.

Os incisos dos arts. 302 e 320 do Código de Processo Civil indicam os casos em que aquelas presunções não incidem. As linguagens diferem mas as disposições coincidem em grande parte, porque são da mesma ordem as sanções que os arts. 319 e 302 cominam à revelia e à resposta incompleta.

O inc. I do art. 302 diz que não se presumem os fatos não impugnados na contestação "se não for admissível a seu respeito a confissão". Fatos cuja confissão é ineficaz perante o direito são os fatos constitutivos, impeditivos, modificativos ou extintivos de direitos indisponíveis, como está explícito no art. 351 do Código de Processo Civil. Mais diretamente, o inc. II do art. 320 diz que não se aplica o efeito da revelia "se o litígio versar sobre direitos indisponíveis". O Código Civil oferece um caminho para interpretar tal locução, ao dizer que "só quanto a direitos patrimoniais de caráter privado se permite a transação" (art. 1.035).

A transação é ato de disposição de direitos e, por isso, tal enunciado legal deixa entender que não são suscetíveis de disposição os direitos não-patrimoniais e aqueles de caráter público. Consideram-se fora das presunções ex arts. 302 e 319 do Código de Processo Civil, em razão da natureza não-patrimonial dos direitos em causa, os fatos relativos a litígios envolvendo estado e capacidade das pessoas, como a ação de anulação de casamento, a de separação judicial ou divórcio etc. Em razão da natureza pública da relação jurídica litigiosa, prevalece a tese de que a Fazenda Pública não está sujeita ao efeito da revelia nem à sanção estabelecida no art. 302 do Código de Processo Civil.

Há precedentes de tribunais dos Estados, nó sentido de ser admissível o efeito da revelia nos processos de separação judicial, porque a sociedade conjugal é suscetível de dissolução também por atos dispositivo dos cônjuges (separação consensual). Em posição intermediária, o Superior Tribunal de Justiça afirmou que, embora a própria separação se sujeite a esse regime de disponibilidade, a ele não se sujeitam certos efeitos dela, como a guarda de filhos; no que diz respeito a esses efeitos indisponíveis, não se aplica o efeito da revelia nem a sanção do art. 302 do Código de Processo Civil (Theotônio Negrão).

Não é correta a afirmação de que sejam indisponíveis todos os direitos e interesses do Estado. Quando se trata de litígios em torno de bens dominicais, sobre os quais este exerce direito de propriedade (e tal é o dinheiro), não há indisponibilidade e o correto é aplicar as sanções que o Código de Processo Civil destina aos réus inativos; isso não acontece com os litígios envolvendo bens de uso comum, que são indisponíveis. Mas a jurisprudência privilegia sistematicamente o Estado, deixando-o sempre fora do alcance do efeito da revelia.

O inc. II do art. 302 e o inc. III do art. 320, empregando rigorosamente a mesma redação, dizem que as sanções à inércia do réu não se aplicam "Se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei considere indispensável à prova do ato". Esses documentos são indispensáveis à propositura da demanda e por falta deles a petição inicial deveria até ter sido indeferida (arts. 283-284); conseqüentemente, sequer a citação deveria ter sido feita e a revelia, portanto, não pode jamais produzir o seu efeito típico.

Esses dispositivos associam-se ao disposto no art. 366 do próprio Código de Processo Civil, segundo o qual "quando a lei exigir como substância do ato o instrumento público, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta". Trata-se dos casos em que o documento não atua como prova do ato, mas de indispensável elemento formal inerente ao próprio ato jurídico; tal é a chamada prova solene, ou ad substantiam, exigida pela lei material em alguns casos. Como se trata de requisito de direito material sem o qual o ato não existe ou não é válido (CC, art. 134), o silêncio do réu não dispensa o autor de apresentá-los em juízo, nem a incontrovérsia é fator de dispensa de prova.

O inc. I do art. 320, que não tem equivalente explícito no art. 302, afasta o efeito da revelia nos casos em que "havendo pluralidade de réus, um deles contestar a ação". Quando algum dos litisconsortes passivos responde à inicial e os outros não, as controvérsias criadas pela contestação oferecida integram a massa de questões a serem objeto do conhecimento do juiz e influirão no teor da sentença única a ser proferida em face de todos.

Por isso, seria insensato isolar as situações dos diversos réus, prestigiando irracionalmente a formal afirmação de que os atos e omissões de um dos litisconsortes não favorecem nem prejudicam os demais (o falso dogma da autonomia dos litisconsortes, art. 48 CPC): o autor tem o ônus de provar o que afirmou, sem distinção entre quem respondeu e quem não. Essa regra, contudo, em decorrência de seu próprio fundamento lógico, aplica-se exclusivamente aos casos em que o fato negado só por um seja relevante para a defesa de todos.

Se o devedor principal ficar revel e o fiador contestar alegando somente que é falsa sua própria assinatura no documento exibido como fundamento da inicial, essa defesa aproveita só a quem a fez e deixa incontroversos os demais fatos alegados nesta. Conseqüência, não se aplica o disposto no inc. I do art. 320 e o revel suportará o efeito da revelia. A lógica desse raciocínio toma indiferente a natureza do litisconsórcio, se unitário ou comum). Nos casos em que todos os litisconsortes ofereçam resposta á inicial mas um deles deixe de cumprir o ônus da impugnação especificada dos fatos (art. 302), também ali a impugnação feita por um ou alguns cria controvérsia suficiente para excluir a presunção de veracidade, em beneficio de todos, na medida da relevância que o fato controverso tenha para os demais.

O inc. III do art. 302, ao excluir a presunção de veracidade quando os fatos alegados pelo autor "estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto", é a confirmação de que qualquer modo de criar controvérsia sobre fatos gera a necessidade de prová-los. A própria contestação produzirá esse resultado quando o réu, sem negar formalmente a versão do autor, apresentar outra, incompatível com ela; mas a locução defesa considerada em seu conjunto tem amplitude maior do que as palavras indicam e significa que qualquer controvérsia, lançada em qualquer peça de resposta, afasta a presunção de veracidade instituída pelo caput do art. .

No parágrafo do art. 302 estão três exclusões da regra presuntiva do caput, estabelecidas em razão da qualidade das pessoas (defensor dativo, curador especial e Ministério Público). Ao réu patrocinado por defensor dativo não se impõe o ônus da impugnação especificada, porque o legislador tem consciência das dificuldades enfrentadas pelos órgãos de defensoria para prestar seus serviços a toda a massa de beneficiários, com a desejada eficiência; mas não basta que se trate de réu beneficiário da assistência judiciária, sendo indispensável que a defesa esteja a cargo de uma defensoria pública ou órgão assemelhado. O réu defendido por curador especial é o revel trazido ao processo por citação ficta (art. 9º inc. II ) e, como ordinariamente o defensor nomeado não tem sequer contato com ele, é natural que pouco ou nada tenha a alegar sobre o mérito; daí a sensatez da exclusão da presunção de veracidade, nessa hipótese. O Ministério Público também fica imune à regra do art. 302, porque patrocina interesses públicos, sobre os quais não tem poder de disposição.

Essas regras, embora formalmente endereçadas aos casos de contestação somente incompleta (ônus da impugnação especificada, art. 302), prevalecem também quanto ao efeito da revelia, que não se aplica ao réu patrocinado por defensoria, ao revel a quem haja sido nomeado curador especial e ao Ministério Público. Nem a sanção ditada pelo art. 302, nem o efeito da revelia; devem ser excluídos em relação à Fazenda Pública (mas a jurisprudência não é bem assim).
 

۩. Outras exclusões
 

À margem das disposições legais específicas, a doutrina e os tribunais desenvolveram um contexto de situações em que também não se aplica o disposto nos arts. 302 e 319 do Código de Processo Civil, todas elas girando em torno do princípio racional que rege essas sanções e da excepcionalidade da dispensa de prova de fatos alegados.

A mais notória é a exclusão da presunção de veracidade em relação a fatos impossíveis ou improváveis, que tem por fundamento o poder de livre convencimento do juiz (art. 131) e constitui uma ressalva imposta por respeito à inteligência deste, a quem não é lícito impor falsas convicções, contrárias ao sensocomum. Impossíveis, para esse efeito, não são somente fatos contrários às leis naturais ou a dogmas da matemática, mas também aqueles cuja ocorrência a lógica exclui, nas circunstâncias das pessoas, do lugar, do tempo e do próprio contexto histórico descrito na petição inicial. Improváveis são aqueles que o espírito do homem comum tem mais razões para descrer, do que para crer (Malatesta).

Tanto a impossibilidade como a improbabilidade do fato alegado são aferidas com grande carga de subjetivismo e influências culturais daquele a quem são alegados. Um milagre de Deus é para o crente um fato possível, ainda que extraordinário e portanto pouco provável; para os céticos, impossível. Ambos ficam excluídos das presunções estabelecidas nos arts. 302 e 319 do Código de Processo Civil, mas a quem os houver alegado é indispensável que se ofereça a oportunidade de comprová-los, justamente porque o poder do juiz não chega ao ponto de impor arbitrariamente a sua descrença e isso transgrediria as garantias constitucionais de acesso à justiça e direito à prova.

Também são insuscetíveis de presunção as alegações que se contraponham a fatos notórios. Estes independem de prova (art. 334, inc. I) mas ainda assim a alegação contrária não deve ser privada da oportunidade de demonstração por aquele que a fez, também porque a notoriedade é um fenômeno cultural e tem um teor de subjetividade que não deve sobrepor-se às garantias constitucionais.

Os juízos e tribunais excluem ainda o efeito da revelia quando o réu comparece à audiência inicial do procedimento sumário desacompanhado de advogado e portanto sem oferecer resposta (porque só o profissional habilitado pode fazê-lo), mas em depoimento pessoal apresenta uma versão verossímil dos fatos, suficiente para pôr em dúvida a do autor.' A verossimilhança da versão contrária à do autor é fator de comprometimento da segurança para julgar, o que deve levar o juiz a exigir daquele a prova do alegado.
 

۩. Presunções, solução extraordinária no sistema
 

As disposições contidas nos arts. 302 e 319 do Código de Processo Civil têm o notório objetivo de aceleração processual, ao favorecerem a dispensa da prova dos fatos alegados (v. art. 334, inc. IV), reduzindo com isso a cognição a cargo do juiz e podendo desaguar na possibilidade do julgamento antecipado do mérito (ar t. 330, inc. II). Mas soluções como essas são extraordinárias no sistema, na medida em que podem desviar o processo de seu institucionalizado objetivo de oferecer tutela jurisdicional justa a quem tiver razão.

Esse objetivo é inerente à garantia constitucional do acesso à justiça, que maciçamente a doutrina reconhece estar presente no inc. XXXV do art. 5^o da Constituição Federal. A aceleração processual, nos casos acima indicados, reputa-se eticamente legitimada pela conduta omissiva do próprio demandado, que não respondeu, ou não respondeu adequadamente - mas não é legítimo impô-la além dos limites do ético e do que a lei estatui. O ordinário é provar, presumir é extraordinário.

Essa premissa metodológica fundamental transparece em diversas regras, postas expressamente pela lei ou integradas à prática dos juízos, com que se mitigam rigores em relação ao réu negligente. Uma delas, importantíssima, é a relatividade das presunções decorrentes da negligência: o juiz sobrepõe a estas a sua convicção contrária, não para negar desde logo o fato que a lei manda presumir mas para exigir que o autor prove o que alegou. No momento de julgar a causa, ele decidirá com fundamento em um racional equilíbrio entre a presunção ditada em lei e o que os autos contiverem (art. 131). A convicção contrária pode resultar de documentos existentes nos autos, de informações trazidas pelo próprio revel, das máximas de experiência do juiz, da notoriedade de fato contraposto ao que o réu não impugnou etc.

O conhecimento extra autos dos fatos relevantes para o julgamento da causa (ciência privada) é severamente excluído como elemento de convicção para julgar (arts. 131) mas seria arbitrário e irracional impor ao juiz a presunção de fatos que ele sabe não terem ocorrido. Razoavelmente, ele exigirá que o autor os comprove e julgará afinal segundo a prova dos autos e não segundo sua ciência privada.

Para não impedir que venham aos autos elementos capazes de reconstituir a verdade apesar das presunções ex arts. 302 e 319, três comportamentos impõem-se ao juiz.

O primeiro deles consiste em permitir ao omisso a produção de prova, sempre que ele se faça ativo em tempo ainda útil; como a lei manda suspender o tratamento de revel ao réu que comparece (art. 322), se ele comparecer e produzir provas estas serão tornadas em conta pelo juiz, embora isso não implique desfazer a presunção. Negar-lhe essa oportunidade importaria transgressão à garantia constitucional do direito à prova, a qual não pode ficar à mercê da aplicação excessivamente severa de regras infraconstitucionais sobre a revelia.

"O revel, em processo civil, pode produzir provas, desde que compareça em tempo oportuno" (Súmula 231 STF).

O direito do revel a produzir prova impõe que todo documento trazido aos autos pelo revel ali permaneça apesar da revelia. Se esta ocorreu porque o demandado simplesmente se atrasou e ofereceu sua resposta após decorrido o prazo, os documentos trazidos com ela não devem ser desentranhados e servirão como apoio para o racional julgamento do juiz, que os considerará ao decidir. O desentranhamento seria negação do disposto no art. 322 do Código de Processo Civil porque a resposta intempestiva já é um ato de comparecimento, que livra o réu, daí por diante, do tratamento reservado aos revéis; seria uma ridícula ingenuidade fazer desentranhar os documentos, porque intempestivos, e logo em seguida permitir sua volta, porque ao revel que comparece se permite provar.

No momento da revelia ou da não-impugnação específica o autor ficou liberado do ônus de provar e seria contrário ao direito positivo considerar que essa presunção já consumada fosse neutralizada por um comportamento extemporâneo do demandado. Como toda presunção se resolve em inversão do ônus probatório, o réu que se dispõe a provar tem o ônus de convencer o juiz do contrário, não-obstante a regra que em tese atribui ao autor o ônus da prova dos fatos constitutivos de seu alegado direito (art. 333, inc. I); e nisso consiste a inversão do ônus da prova. A conseqüência prática é que, permanecendo a dúvida ao cabo da instrução, o juiz julgará os fatos constitutivos como ocorridos e não como não-ocorridos, como ordinariamente faria; a inversão do ônus da prova é, essencialmente, inversão da regra de julgamento.

Sempre para permitir ao juiz uma visão menos imperfeita dos fatos relevantes, valendo-se racionalmente de todos os elementos legítimos que possam influenciar sua convicção, impõe-se que ele deixe nos autos também a contestação intempestiva. Desentranhar é fechar deliberadamente os olhos para informações que poderiam ajudá-lo a julgar bem. Obviamente, a petição tardia que fica nos autos não produzirá os efeitos processuais de uma contestação, de uma reconvenção etc., valendo somente como fonte de informações úteis. Sua permanência não compromete em nada o efeito da revelia, então já consumado.
 

۩. Processo de conhecimento ou cautelar
 

Revelia, efeito da revelia e ônus de responder são institutos relacionados core o julgamento de mérito a ser proferido pelo juiz. No processo de conhecimento e no cautelar, em que uma das partes alega fatos e a outra nega, em que a prova é produzida e o juiz julga por sentença, o julgamento é facilitado pela presunção dos fatos alegados pelo autor; no executivo e no monitório, em que não se produz sentença de mérito, não há lugar para o ônus de responder e muito menos para as sanções conseqüentes ao descumprimento desse ônus.

No primeiro, o demandado recebe citação com o convite a pagar sob pena de constrição sobre o bem (penhora etc.); não pagando, o bem será constrito e, realizadas as providências necessárias, servirá para satisfazer o direito do credor (arts. 621, 632, 652). No monitório ele recebe o comando a entregar o bem, sob pena de execução; não o entregando, principia-se esta, que também terminará com a entrega do bem ao autor, por ato do Estado juiz (arts. 1.102-b e 1.102-c). A existência ou inexistência do direito do autor só poderá ser objeto do processo dos embargos, quer à execução, quer ao mandado monitório, que o demandado oporá eventualmente e por iniciativa própria; os embargos são outro processo, não meras partes ou fases do processo executivo ou do monitório.
 

۩. Casos particulares
 

A premissa de que a presunção de existência dos fatos constitutivos é uma sanção à inércia do réu oferece solução segura para uma série de hipóteses não especificadas em lei, às quais ela se aplica ou deixa de aplicar-se à vista do comportamento deste.

Têm o ônus de responder e de fazê-lo adequadamente não só o réu originário, em face do qual foi proposta a demanda inicial do processo, como também o litisdenunciado, o chamado ao processo e o nomeado à autoria, os quais, cada um a seu modo, também são réus de uma demanda incidente ao processo. Na oposição interventiva, os opostos serão sancionados pela presunção de veracidade se nenhum deles impugnar os novos pontos de fato alegados pelo opoente; um deles fazendo a impugnação, já não se aplica esse efeito a nenhum (art. 320, inc. I).

Não há efeito da revelia em relação à reconvenção,-porque o reconvindo já é autor no processo, está presente e não é revel: o ato de propositura da demanda inicial já é suficiente manifestação de interesse. A ação declaratória incidental, que o réu propõe pela via da reconvenção, deve ser tratada do mesmo modo que esta. Também nos embargos ao mandado monitório ou à execução, o embargado, que é o mesmo autor do processo monitório ou do executivo, já está em juízo, já manifestou interesse e portanto não suportará o efeito da revelia.

Também em ação rescisória não há o efeito da revelia nem a sanção ditada pelo art. 302 do Código de Processo Civil. A coisa julgada material tem um valor muito grande no sistema e é garantida constitucionalmente (Const., art. 52, inc. XXXVI), sendo extraordinários os casos em que pode ser elidida (art. 485). Por isso, seria ilegítima a facilitação da procedência da ação rescisória em razão daquelas presunções ditadas no plano infraconstitucional e fundadas em razões que não têm o mesmo peso nem função social tão importante quanto a da auctoritas rei judicate.