Os escopos do Processo Civil e a técnica processual

Professor Cândido Rangel Dinamarco

۩. Abandono da visão puramente jurídica do Processo Civil
 

Tradicionalmente e até tempos bem recentes, acreditava-se que o sistema processual tivesse uma finalidade puramente jurídica, sendo ele, em resumo, um instrumento a serviço do direito material. Confrontavam-se a propósito duas conhecidíssimas posições metodológicas que fizeram escola na primeira metade deste século. Uma delas sustentava que a jurisdição tem o escopo de atuar a vontade concreta da lei, ou seja, ela seria exercida com o objetivo único de propiciar a realização prática do direito nos casos trazidos a juízo, não competindo aos juizes a criação de normas jurídico-substanciais (Chiovenda).

A outra dessas doutrinas sustentava que a norma de regência de cada conflito só se considera perfeita e acabada por obra da sentença, sendo o direito material insuficiente para a composição da lide; conseqüentemente, o escopo do processo seria ajusta composição da lide (Carnelutti). Nenhuma dessas teorias cuidava de examinar o sistema processual pelo ângulo externo e metajurídico, nem de investigar os substratos sociais, políticos e culturais que legitimam sua própria existência e o exercício da jurisdição pelo Estado. Atuar a vontade concreta da lei ou dar acabamento à norma de regência do caso são visões puramente jurídicas e nada dizem sobre a utilidade do sistema processual em face da sociedade.

Para sustentar que o sistema processual teria por escopo ajusta composição da lide, partia Carnelutti de uma importantíssima premissa metodológica, que era a da insuficiência do direito positivo para reger as concretas situações conflitivas da vida, ou seja, as lides. Antes da sentença não haveria direitos e obrigações e a missão do juiz seria acima de tudo a de completar o trabalho do legislador, produzindo a norma do caso em exame e com isso dando efetiva existência a direitos e obrigações entre as partes. Tal foi uma das manifestações da teoria unitária do ordenamento jurídico, para a qual o processo e o direito material situar-se-iam num mesmo plano e os direitos e obrigações não preexistiriam à sentença. A função criadora do processo, nessa perspectiva, consistiria no que Carnelutti denominou justa composição da lide.

Tal é uma colocação puramente jurídica, dado que se limita, tanto quanto a de Chiovenda, a examinar o fenômeno processo como algo preordenado exclusivamente à vida do direito material. A grande diferença entre as duas teorias residia em que, enquanto para uma a norma do caso concreto receberia da sentença o seu acabamento final e antes desta os direitos inexistiriam (Carnelutti), para a outra o ordenamento jurídico é composto de dois planos distintos (teoria dualista, Chiovenda) e os direitos e obrigações preexistem à sentença, sendo por ela revelados com vista à concreta realização prática determinada pela norma também preexistente.

Por serem estritamente jurídicas - embora antagônicas nas colocações propostas - essas duas posições metodológicas favoreciam o dogma da natureza técnica do processo como instrumento do direito material, sem conotações éticas ou deontológicas, além de dificultar a valorização dos meios alternativos de solução dos conflitos. Constituem conquistas das últimas décadas a perspectiva sócio-política da ordem processual e a valorização dos meios alternativos. A descoberta dos escopos sociais e políticos do processo valeu também como alavanca propulsora da visão crítica de suas estruturas e do seu efetivo modo de operar, além de levar as especulações dos processualistas a horizontes que antes estavam excluídos de sua preocupação.

A independência e responsabilidade do juiz, critérios para seu recrutamento, formas e graus de sua participação no processo, seu compromisso com a justiça, métodos de interpretação da lei substancial, o chamado uso alternativo do direito, a questão da legitimidade das associações de juízes ou de sociedades de advogados, a importância do ensino jurídico etc. - eis uma gama significativa de temas que, por não pertencerem estritamente ao direito processual em si mesmo, jamais figurariam em estudos de um processualista preso às tradicionais premissas puramente jurídicas de sua ciência; mas que, estando ligados a ele de forma funcionalmente muito íntima, hoje são objeto de nossas preocupações e vêm sendo incluídos na pauta dos importantes congressos internacionais promovidos peia Associação Internacional de Direito Processual e das jornadas do Instituto Ibero-Americano de Direito Processual.

۩. O fundamental escopo social: pacificação

Como o Estado tem funções essenciais perante sua população, constituindo síntese de seus objetivos o bem-comum, e como a paz social é inerente ao bem-estar a que este deve necessariamente conduzir (tais são as premissas do welfare State), é hoje reconhecida a existência de uma íntima ligação entre o sistema do processo e o modo de vida da sociedade.

Constituem inevitáveis realidades as insatisfações que afligem as pessoas, as quais são estados psíquicos capazes de comprometer sua felicidade pessoal e trazem em si uma perigosa tendência expansiva (conflitos que progridem, multiplicam-se, degeneram em violência etc.). Ignorar as insatisfações pessoais importaria criar clima para possíveis explosões generalizadas de violência e de contaminação do grupo, cuja unidade acabaria por ficar comprometida. Como vem sendo dito, a litigiosidade contida é perigoso fator de infelicidade pessoal e desagregação social (Kazuo Watanabe) e por isso constitui missão e dever do Estado a eliminação desses estados de insatisfação.

É manifestamente impossível satisfazer a todos - e a própria estrutura dialética dos conflitos mostra que a plena satisfação de um dos sujeitos implica contrariedade ao outro. Mas a experiência mostra também que, apesar de contrariado, o litigante vencido tende a aceitar a solução de seus conflitos com sofrimento menor que o decorrente das instabilidades inerentes à indefinição. De todo modo, das angústias de dois resta somente a possível decepção de um, satisfeito o seu adversário.

Nesse quadro é que avulta a grande valia social do processo como elemento de pacificação. O escopo de pacificar pessoas mediante a eliminação de conflitos com justiça é, em última análise, a razão mais profunda pela qual o processo existe e se legitima na sociedade.
Tal é o ponto de apoio e elemento de legitimação dos meios alternativos de solução de conflitos. Partes que transigem ou conciliador que encaminha litigantes a uma solução não têm solenes compromissos com a lei nem lhes toca dar-lhe efetividade ou promover-lhe a atuação (escopo jurídico da jurisdição). Mas a pacificação é o indisfarçável resultado dessas iniciativas, quando frutíferas - e tal é o ponto comum entre a jurisdição e os meios alternativos.

A consciência do escopo social de pacificação mediante a eliminação de conflitos e insatisfações é um dos fatores que levam o Estado-de-direito a proibir o exercício espontâneo da jurisdição. A tutela jurisdicional que o juiz se disporia a dar sem a iniciativa de parte poderia ser desprovida de utilidade, na medida de sua incidência sobre situações que não estivessem sendo motivo de angústias e tristezas ao possível titular de direitos. Ou poderia até fomentar conflitos que, apesar de algum direito violado ou obrigação descumprida, ainda estivessem latentes e portanto não constituiriam um inconveniente social. A mais clara manifestação da existência de insatisfações socialmente inconvenientes é o comparecimento a juízo para propor uma demanda com o pedido de remoção do incômodo que elas significam para o sujeito.

۩. Outro escopo social: Educação

Sempre no plano das relações sociais, o exercício continuado e correto da jurisdição constitui elemento de valia, no sentido de educar as pessoas para o respeito a direitos alheios e para o exercício dos seus. As demoras da justiça tradicional, seu custo, formalismo, a insensibilidade de alguns aos verdadeiros valores e ao compromisso com a justiça, a mística que leva os menos preparados e leigos em geral ao irracional temor reverencial perante as instituições judiciárias e os órgãos da Justiça - eis alguns dos fatores que ordinariamente inibem as pessoas de defender convenientemente seus direitos e interesses em juízo e conseqüentemente acabam por privá-las da tutela jurisdicional. Onde a Justiça funciona mal, transgressores não a temem e lesados pouco esperam dela.

Esses maus vezos, de fundo cultural ou psicossocial, comportam combate pela via da educação, que pode vir da instrução escolar básica, de campanhas publicitárias de variada ordem e, como dito, do exemplo ofertado pelos bons resultados do processo.

Embora não privativa das camadas sociais mais carentes e menos informadas, é a elas que mais prejudicam a atitude de descrença e o temor reverencial. A implantação dos juizados especiais e a divulgação de seus bons resultados constituem força positiva, no sentido de educar para a litigiosidade racional civilizada.

Também a farta publicidade jornalística de acontecimentos judiciários ligados à política nacional e aos desmandos administrativos e financeiros do próprio Governo ajuda a crer na Justiça como última esperança e leva as pessoas a invocar de modo mais efetivo e freqüente a tutela que ela é apta a oferecer. Também o Poder Judiciário tem suas mazelas, que vêm sendo amplamente divulgadas em tempos recentes, mas a campanha de desmoralização dos juizes e tribunais, ferozmente lançada por conhecido político brasileiro, é um desserviço institucional.

Tal é o segundo importante escopo social do processo: educar para a defesa de direitos próprios e respeito aos alheios.

۩. Escopos políticos

Importa ainda, através do processo, concorrer para a estabilidade das instituições políticas e para a participação dos cidadãos na vida e nos destinos do Estado.

Por esse aspecto, a própria atuação continuada dos preceitos residentes na ordem jurídica estatal constitui elemento político de grande valia. Quando se dizia, sem ressalvas, que o escopo do processo é a atuação da vontade concreta da lei, punha-se atenção nos resultados que o processo é apto a produzir em casos concretos, fazendo com que, caso por caso, a vontade da lei fosse realizada (Chiovenda).

Mas, pensando-se agora no resultado das atividades somadas do Poder Judiciário, tem-se em mira a estabilidade do próprio ordenamento jurídico, que constitui projeção positivada do poder estatal. Generalizar o respeito à lei é propiciar a autoridade do próprio Estado, na mesma medida em que este se enfraquece quando se generalize a transgressão aos preceitos que estabeleceu ao legislar de modo genérico e abstrato.

Eis um importantíssimo aspecto positivo do exercício da jurisdição, erigindo-se a estabilidade das instituições estatais em relevante escopo político do processo.

Por outro lado, sendo a participação política um dos esteios do Estado democrático, as nações modernas têm consciência da importância de realçar os valores da cidadania - premissa essa que repercute no sistema processual mediante a implantação e estímulo a certos remédios destinados à participação política. A ação popular, como remédio processual-constitucional destinado ao zelo pelo patrimônio dos entes públicos e pela moralidade administrativa, mais a ação direta de inconstitucionalidade com que entidades representativas são admitidas ao controle da fidelidade da lei e atos normativos aos ditames da Constituição, constituem vias de legítima participação política integrantes do sistema processual (Const., art. 5^o, inc. LVIII; art. 102, inc., letra a, c/c art. 103).

Ganha também realce nos tempos presentes o valor do processo como meio de culto à liberdade mediante defesa dos indivíduos e das entidades em que se agrupam, contra os desmandos do Estado. Estamos no campo das chamadas liberdades públicas e notadamente das garantias de preservação do princípio liberal nas relações entre o indivíduo e o ente político. O Esta do democrático define-as e faz a solene promessa de observá-las e limitar o exercício do poder, de modo a não invadir a esfera de liberdade reservada aos indivíduos, com dano à vida em grupo ou ao desenvolvimento dos objetivos comuns; mas a realidade mostra episódios de transgressão a esses propósitos do Estado-de-direito, que de tempos em tempos avulta de modo insuportável. Entre os modos disponíveis para a enérgica e equilibrada reação a esses abusos do poder pelo Estado situa-se a busca da tutela jurisdicional adequada (habeas corpus, mandado de segurança individual ou coletivo, mandado de injunção, habeas data etc.).

Daí por que se justifica a inclusão, entre os objetivos que norteiam o sistema processual, desses escopos políticos assim descritos e que são aptos a servir de parâmetro para aferir sua eficiência, a saber: a) a estabilidade das instituições políticas, (b) o exercício da cidadania como tal e (c) a preservação do valor liberdade.

۩. O escopo jurídico do processo civil - as teorias unitária e dualista do ordenamento jurídico

O repúdio à confinação teleológica do sistema processual, formulada nos moldes tradicionais que lhe reconheciam somente algum objetivo perante a ordem jurídica, não significa que o processo não tenha responsabilidades nesse setor. Simplesmente afasta-se a exclusividade da sua visão jurídica, no reconhecimento de importantes escopos sociais e políticos do sistema. Ele é uma instituição jurídica e seria insensato excluir o seu exame no plano do direito e das demais instituições jurídicas da nação.

Em um século de construção científica do processo civil andou a doutrina de tentativa em tentativa, na busca do verdadeiro objetivo da ordem processual (Zanzucchi), mas durante muito tempo sem se aperceber de que é absolutamente indispensável ampliar as investigações para fora do campo do direito. As especulações foram infecundas e insatisfatórias enquanto se limitaram a conduzir os estudiosos a conclusões falsas ou ao menos pobres, como ao indicar que o escopo do processo civil seria (a) a tutela de direitos, (b) a produção de decisões, (c) a coisa julgada etc.

Desse período são as duas notáveis colocações que, mais do que proporem a definição do escopo do processo, foram além e se digladiaram na tentativa de estabelecer uma importantíssima base metodológica do sistema. Trata-se das teorias segundo as quais o escopo do processo seria ajusta composição da lide ou a atuação da vontade concreta do direito.

A primeira delas identifica-se como teoria unitária do ordenamento jurídico (Carnelutti) e a segunda, dualista (Chiovenda, Liebman). O ordenamento jurídico seria unitário se processo e direito material se fundissem numa unidade só e a produção de direitos subjetivos, obrigações e concretas relações jurídicas entre sujeitos fosse obra da sentença e não da mera ocorrência de fatos previstos em normas gerais.

A corrente dualista afirma que no universo do direito de origem romano-germânica (civil law) a ordem jurídica divide-se em dois planos muito bem definidos, o substancial e o processual, cada qual com funções distintas. O direito material é composto por normas gerais e abstratas, cada uma delas consistente numa tipificação de fatos (fattispecie: p. ex., causar dano a outrem) e fixação da conseqüência jurídica desses fatos (v.g., a obrigação de indenizar): sempre que ocorre na vida concreta algum fato que se enquadre no modelo definido naquela previsão legal, automaticamente se desencadeia a sanctio juris estabelecida no segundo momento da norma abstrata. Direitos subjetivos, obrigações e relações jurídicas constituem criação imediata da concreta ocorrência dos fatos previstos nas normas: a sentença não os cria nem concorre para a sua criação.

Para a consciente percepção da ordem processual e do sistema jurídico como um todo é absolutamente imprescindível tomar posição quanto a essas duas teses antagônicas, que definem de modos diferentes o ponto de inserção do processo no sistema do direito objetivo.

Sem radicalismos e com a consciência de que soluções como essas jamais poderiam ser ditadas sub specie teternitatis, diante do direito vigente mostra-se frágil e inaceitável a teoria unitária. Seus sustentadores jamais conseguiram demonstrar o acerto da premissa fundamental da tese proposta, que seria a suposta inaptidão do sistema jurídico-substancial a gerar concretos direitos, obrigações e relações jurídicas.

A realidade da vida mostra que direitos e obrigações nascem, desenvolvem-se, modificam-se e extinguem-se, na grande maioria, sem qualquer interferência judicial e sem a intercessão de qualquer outro meio de pacificação ou composição. Cumprir obrigações e respeitar direitos constituem, afinal, o que se chama vida fisiológica dos direitos. As transgressões são a patologia. A vida dos direitos é firmemente calcada na premissa da preexistência das situações jurídicas de direito material em torno das quais se desenvolvem os processos em juízo.

Ilustrações da preexistência de direitos e obrigações ao processo e à sentença:

a) a constituição do devedor em mora e fluência de juros a partir de momentos anteriores à sentença que declara a existência da obrigação principal;

b) a extinção do direito subjetivo material por prescrição antes da sentença que o reconheça como potencialmente existente;

c) a sentença de acolhimento da demanda de investigação de paternidade, colocando o autor como ocupante da situação familiar devida desde o momento em que nascera (se morto o pai antes da sentença, nem por isso o filho assim declarado fica privado de seu quinhão na herança);

d) a aquisição do domínio por usucapião, que se consuma no momento em que implementado o requisito do tempus, sendo admissível sua dedução em defesa apesar de não amparado o possuidor por qualquer prévio reconhecimento judicial da prescrição aquisitiva que alega (Súmula 237 STF);

e) a admissibilidade da reivindicação do bem sobre o qual exercera posse ad usucapionem por tempo suficiente, tendo-a perdido o possuidor sem ainda haver obtido sentença que declarasse o usucapião a seu favor.

Não fora a preexistência do direito à sentença, nenhuma dessas retroprojeções dos efeitos desta seria possível. O único bem jurídico que invariavelmente todos os pronunciamentos judiciais de mérito acrescentam à situação jurídico-material (independentemente do conteúdo e natureza jurídica de cada um) é a segurança jurídica - e a segurança não é em si mesma um bem regido pelo direito substancial. É importantíssimo fator social de eliminação de insatisfações e angústias, mas incide sobre direitos, obrigações ou mesmo meras situações jurídicas que lhe preexistiam, somente para evitar novos questionamentos a respeito.

Das possíveis sentenças de mérito - todas pronunciadas em processo de conhecimento - apenas a constitutiva cria uma situação jurídico-substancial nova (mediante o reconhecimento do preexistente direito do autor a essa modificação). A condenatória limita-se a acrescentar uma situação jurídico-processual, representada pela constituição do título executivo (aplicação da vontade sancionatória).

Nessas sentenças, bem assim nas meramente declaratórias (incluídas entre estas as que julgam improcedente qualquer demanda), o único elemento constante e indispensável é sempre a declaração da existência ou inexistência de direitos, obrigações ou relações jurídicas. Todas elas, contendo uma declaração imperativa dessa existência ou inexistência - e ainda mais quando cobertas pela auctoritas rei judicata 8, são portadoras de segurança jurídica para os litigantes.

Tem-se por correta, portanto, a teoria dualista do ordenamento jurídico. Confirma-se que a sentença não cria direitos mas revela-os; e a execução forçada, que também tem caráter jurisdicional, confere-lhes efetividade quando falta o adimplemento voluntário pelo obrigado. Mesmo quando por sentença fica instituída uma situação jurídica nova (sentenças constitutivas) o direito a essa nova situação preexiste à sentença que a cria (p.ex., o direito a obter a separação judicial ou a anulação do contrato). O escopo jurídico do processo civil não é a composição da lide, ou seja, a criação ou complementação da regra a prevalecer no caso concreto - mas a atuação da vontade concreta do direito.

É intuitivo que nem todas as sentenças produzem, por si mesmas, esse resultado de dar efetividade prática aos preceitos legais. Só o fazem aquelas que operam modificações em situações jurídicas dos litigantes, ou seja, as sentenças constitutivas (p.ex., a que anula um contrato ou decreta o divórcio). As demais dependem sempre de providências ulteriores para a realização prática do resultado desejado (o adimplemento ou a própria execução forçada). Observações dessa ordem constituíram fundamento de críticas que no passado se dirigiram à teoria da atuação da vontade concreta da lei como escopo (jurídico) do processo; respondeu-se contudo - e com vantagem - que são duas coisas diferentes o produzir a atuação do direito e o ter o objetivo de produzi-la (Chiovenda).

A sentença que condena o devedor a pagar não deixa desde logo no mundo da realidade concreta a realização dos preceitos do direito e a satisfação do direito do credor, mas predispõe requisitos para que isso venha a ocorrer (elimina possíveis dúvidas a respeito, autoriza a execução). O sistema processual como um todo - e não só a sentença, isoladamente, ou os atos que a precedem - é que se consideram voltados à atuação da vontade concreta do direito substancial.

Nos últimos tempos, vem ganhando força a convicção do poder que o juiz tem de adaptar seus julgamentos às realidades sociais, políticas e econômicas que circundam os litígios postos em juízo - e cresce com isso a impressão de que a sentença criasse o direito do caso concreto ao inovar em relação aos julgados anteriores e aos próprios textos legais. Mera ilusão. Se isso fosse verdade, aberto estaria o caminho para o arbítrio, numa verdadeira ditadura judiciária em que cada juiz teria a liberdade de instituir normas segundo suas preferências pessoais. Tal seria de absoluta incompatibilidade com as premissas do due process of law e do Estado-de-direito, em que a legalidade racional e bem compreendida vale como penhor das liberdades e da segurança das pessoas.

As preferências axiológicas, éticas, sociais, políticas ou econômicas do juiz, enquanto opções pessoais, não podem prevalecer assim e impor-se imperativamente mediante atos que não são dele mas do Estado - do qual ele é um agente impessoal. A grande e legítima liberdade que o juiz tem ao julgar é liberdade de remontar aos valores da sociedade, captá-los e compreendê-los com sensibilidade e com a mais autêntica fidelidade a um universo axiológico que não é necessariamente o seu.

Agindo dessa maneira, o juiz coloca-se como válido canal de comunicação entre os valores vigentes na sociedade e os casos concretos em que atua. Isso não é criar normas, mas revelá-las de modo inteligente, sabido que a lei não é a fonte única e exclusiva do direito, mas também os princípios gerais de direito. Essa dinâmica de uma jurisprudência evolutiva segundo as mutações da sociedade constitui projeção pratica da conhecida lição de que o direito se compõe de um trinômio representado por fato, valor e norma (Miguel Reale). Valorar os fatos concretos de uma causa mediante a interpretação dos textos de lei à luz dos princípios e dos valores da sociedade não é criar normas antes inexistentes na ordem jurídica como um todo.

Os que vêem nessa liberdade interpretativa uma criação jurídica lançam mão de uma imagem muito expressiva e elegante, mas irreal, ao compararem o juiz ao maestro condutor de orquestra, em sua liberdade de enriquecer as composições musicais com seus próprios sentimentos e criatividade: uma sinfonia de Mozart ou Beethoven não é igual a si mesma, quando interpretada por Herbert von Karajan, Zubin Metha ou Lorin Maazel.

Mas existe uma grande diferença entre a atividade do juiz e a do maestro arranjador, dado que este não lida com direitos e obrigações de outras pessoas nem impõe imperativamente a outrem as soluções ditadas por seus gostos pessoais. A maior ou menor fidelidade à composição dos Mestres pode causar impressões sensoriais mais agradáveis ou menos, mas não diminui nem aumenta o patrimônio das pessoas, nem altera o curso de suas vidas. Se o juiz tivesse a mesma liberdade que os maestros têm, estaria comprometido esse sólido pilar do Estado-de-direito, que é o princípio da legalidade sintetizado na garantia constitucional do due process of law (em si mesmo conceituado como sistema de freios e limites ao exercício do poder estatal). A elegante comparação não passa, como se vê, de um astuto expediente dialético de argumentação, sem raízes na realidade.

۩. Escopos do processo civil e técnica processual

O destaque dado aos escopos do processo e à sua inserção na ordem política e social não deve conduzir ao menosprezo da técnica processual. O processo jamais deixará de ser uma técnica. Para o aprimoramento do sistema e para que ele possa cumprir adequadamente suas funções no plano social, no político e no jurídico, é preciso ter consciência integral de todos os seus escopos, situados nessas três áreas - o que obviamente não deve conduzir a afastar as preocupações pela técnica processual mas a enriquecê-la com os dados assim obtidos. Como conjunto de meios preordenados à obtenção de resultados desejados, toda técnica precisa ser informada pela definição dos resultados a obter.

Assim como uma -técnica desprovida da prévia definição de objetivos é cega e irracional, assim também a mais profunda das consciências axiológicas será inócua e absolutamente inútil sempre que não se traduza em técnicas adequadas.

A preocupação com a técnica processual leva os processualistas modernos a propor a revisitação dos institutos do processo (Barbosa Moreira), agora à luz das conquistas metodológicas das última décadas, submetendo-os a uma releitura capaz de dar-lhes modernidade e melhor utilidade social e política. O processo civil é sempre uma técnica - técnica de solução de conflitos - e como tal há de ser tratado. Criticar as técnicas vigentes e buscar seu aprimoramento ou substituição por outras não significa menosprezar a técnica processual em si mesma, mas revalorizá-la. Jamais conhecerá verdadeiramente o direito processual aquele que se contentar com belas colocações ideológicas, menosprezando conceitos e ignorando os institutos e as estruturas básicas do sistema.

Constitui significativa revisitação da técnica processual a Reforma do Código de Processo Civil operada em tempo bem recente. Consciente das ondas renovatórias da ordem processual, o legislador brasileiro realizou inovações em diversos setores do sistema processual civil, conferindo maior agilidade e efetividade aos institutos vigentes. Nessa fidelidade aos valores descobertos pela ciência processual moderna e na sensibilidade com que transportou para a técnica processual as conquistas antes postas no plano abstrato e doutrinário, reside a legitimidade metodológica da Reforma.

۩. Os processos, provimentos e procedimentos como técnicas

As técnicas do processo aparecem de maneira muito sensível e eloqüente na discriminação das diversas espécies de tutelas jurisdicionais admissíveis conforme a situação trazida pelo demandante - e a serem dispensadas mediante as chamadas vias ordinárias representadas pelos normais processos de conhecimento ou de execução, ou tutelas diferenciadas que se concedem mediante a realização de processos especialíssimos, como o monitório, o de mandado de segurança, o dos juizados especiais etc. Cada um desses processos rege-se por uma técnica própria e apresenta configuração própria para as relações entre seus sujeitos - poderes, deveres, faculdades de cada um deles em relação aos demais, espécies de medidas a serem concedidas e efetivadas pelo juiz (provimentos) etc. -tudo inserido em técnicas preordenadas aos resultados propostos.

Os processos de conhecimento não diferenciados (vias ordinárias) incluem cognição plena, contraditório desde o início, instrução mais delongada ou menos conforme o caso e, por fim, sentença de mérito. As sentenças de mérito serão condenatórias, constitutivas ou meramente declaratórias, cada qual regida por técnicas e pressupostos diferentes. Constitui também um importantíssimo aspecto técnico do sistema a interligação funcional entre o processo condenatório e a execução forçada, que em princípio se condiciona à existência de uma sentença condenatória produzida naquele. Na técnica processual tradicional, a sentença condenatória é ao mesmo tempo o último ato de um processo de conhecimento e o pressuposto de uma futura execução.

O processo executivo faz-se por diversas técnicas, conforme se refira a obrigações de fazer ou de não-fazer, ou a obrigação de entregar coisa ou pagar dinheiro, sendo que nesta última hipótese existem as técnicas da execução contra devedor solvente (execução singular, individual), em contraposição à execução universal e coletiva representada que são a falência e a insolvência civil - nas quais se arrecadam todos os bens do devedor e convocam-se todos os seus credores. Nos processos de execução de toda ordem o juiz dispõe de poderes e realiza atos inteiramente diversos dos que têm lugar no processo de conhecimento, atuando invariavelmente sobre os bens que direta ou indiretamente servirão à satisfação do credor; em todas as execuções por dinheiro ele os faz avaliar, aliena-os a quem mais der e entrega ao exeqüente o valor que lhe é devido.

Nos processos destinados às tutelas diferenciadas variam também as técnicas e os poderes do juiz, como v.g., o poder de emitir o mandado de pagamento ou de entrega no processo monitório, sempre inaudita altera parte (sem prévio contraditório); o de conceder tutela liminar em mandado de segurança etc. No processo civil das causas de menor complexidade (pequenas causas) têm as partes o ônus de comparecer à sessão de conciliação e à audiência de instrução e julgamento, sofrendo as conseqüências do não-comparecimento. Na generalidade dos processos integrados no sistema das tutelas diferenciadas a cognição é sumária e não plena.

É também muito importante o aspecto técnico residente na disciplina dos procedimentos a serem adotados nos processos em geral e nos diversos graus de jurisdição. Toda disciplina procedimental envolve o elenco de atos a serem praticados, a ordem seqüencial de sua realização e a forma com que cada ato se realizará. Pelo aspecto da forma, disciplinam-se o modo, o lugar e o tempo para a realização do ato. Além disso, a lei estabelece os casos em que cada modelo procedimental deve ser adotado e exige a observância desses preceitos, seja no tocante à escolha do procedimento adequado, seja na realização de todos os atos exigidos, na ordem e pela forma adequadas.

O Código de Processo Civil manda que o procedimento ordinário prevaleça no processo de conhecimento em primeiro grau de jurisdição sempre que para o caso não haja norma específica optando por outro procedimento; e manda também que ele principie com a apresentação de uma petição inicial, prosseguindo com a citação do réu, prazo para resposta, audiência preliminar, eventual prova pericial, audiência de instrução em julgamento - e terminando com a prolação de uma sentença. Esses são perceptíveis aspectos técnicos do sistema processual.

As técnicas procedimentais constituem o resultado de experiências multisseculares, às quais o legislador aporta as inovações e aperfeiçoamentos que na prática lhe pareçam úteis. As significativas revisitações aos institutos processuais, que se vêm fazendo ultimamente, vão produzindo também alterações nos procedimentos em si mesmos, como modo de adequar a técnica do processo às novas conquistas da ciência.

De todo modo, vigentes no sistema determinados modelos procedimentais, a eles deve necessariamente conformar-se o procedimento de todo processo que em concreto se realiza, sob pena de nulidade e possível ilegitimidade dos provimentos jurisdicionais a serem produzidos. O procedimento como técnica e a necessidade de sua observância constituem fatores de segurança dos litigantes, sem os quais se abriria caminho para abusos, arbitrariedades e conseqüente insegurança. Afastados os exageros de um passado extremamente apegado à rigidez formal, a definição dos procedimentos é um aspecto do princípio da legalidade vigente no Estado-de-direito (devido processo legal).

۩. Equilíbrio entre exigências contrapostas

O exame crítico a que os sistemas processuais do mundo ocidental e suas próprias raízes e dogmas vêm sendo submetidos constitui resultado da consciência teleológica desenvolvida nas investigações dos processualistas modernos e conduz a propostas de aprimoramento após a identificação dos pontos de maior deficiência e fragilidade.

Sabe-se que certos defeitos são insuperáveis e tem-se a consciência de que o ideal possível é reduzi-los, não eliminá-los. O mais grave dos problemas é a duração dos processos, responsável pela eternização dos litígios e prolongamento das angústias dos litigantes. Mas jamais se conseguirá agilizar tanto os procedimentos a ponto de, em sua generalidade, eles serem capazes de oferecer solução bastante pronta aos litígios. Ao lado de certos fatores ditos perversos, como o espírito burocrático, desídias, retardamentos intencionais etc., militam em prol das longas demoras processuais certas legítimas razões de segurança recíproca das partes, garantias de defesa e contraditório, modos mais ou menos complexos na realização de atos, prazos etc. - tudo concorrendo para conter os ímpetos de celeridade e assim prolongar a angústia dos sujeitos envolvidos no litígio.

Isso significa que todo movimento de agilização encontra limites legitimamente intransponíveis, que levam o construtor do sistema a conformar-se com o racional equilíbrio possível entre duas exigências antagônicas, a saber: de um lado a celeridade processual, que tem por objetivo proporcionar a pacificação tão logo quanto possível; de outro, a ponderação no trato da causa e das razões dos litigantes, endereçada à melhor qualidade dos julgamentos. São dois valores conhecidos o da segurança das relações jurídicas, responsável pela tranqüilidade que sempre contribui para pacificar (e isso aconselha a celeridade); e o da justiça nas decisões, que também é inerente ao próprio escopo fundamental do sistema processual (pacificar ~justiça). Como é muito difícil fazer sempre bem o que se consegue fazer logo, impõe-se como indispensável o equilíbrio entre as duas exigências, com renúncia a radicalismos (Calamandrei). Boa técnica processual será aquela que caminhar equilibradamente entre esses valores.

A quem se ativesse de modo tradicional ao escopo jurídico do sistema, o valor da segurança teria menos valor - e talvez por isso é que o processo tradicional sempre foi mais formalista, estimulando delongas que adiavam sempre a definição do litígio a pretexto de desvendar com precisão os fatos e ser bastante fiel aos desígnios do direito substancial. Mesmo a visão teleológica do processo civil instrumentalmente comprometido com o escopo pacificador, contudo, jamais poderá postular o exagerado desapego às formas porque isso importaria criar situações perigosas para os litigantes, com riscos de injustiça. O Estado-de-direito opera invariavelmente sobre normas preestabelecidas e o exercício do poder legitima-se sempre pela observância de procedimentos adequados, como penhor das garantias do contraditório e do due process of law.

O exame das linhas básicas do processo em sua programação operacional (procedimento, oportunidades de defesa, recursos etc.) mostra o convívio indispensável entre normas tendentes a agilizá-lo e normas que lhe impedem a excessiva aceleração, impondo maior ponderação no trato dos litígios.

São exemplos de meios aceleratórios do procedimento: a) os prazos aceleratórios, impostos para que os atos das partes e do juiz não possam retardar-se além de um tempo razoavelmente dimensionado pelo legislador (p.ex., o prazo de quinze dias para responder à inicial); b) as preclusões em geral, definidas como perda da faculdade de realizar atos, entre as quais as que decorrem da inobservância de prazos (preclusão temporal); c) a coisa julgada formal (preclusão máxima), que impede a eternização de recursos contra a sentença; d) as medidas antecipatórias, entre as quais as cautelares, a tutela antecipada e a execução provisória - todas destinadas a evitar a corrosão da tutela jurisdicional pelos males decorrentes do tempo; e) a instituição de um elenco grande de títulos executivos extrajudiciais e do novo processo monitório brasileiro, tendentes a produzir a tutela jurisdicional efetiva independentemente da realização do processo de conhecimento; etc.

São exemplos de normas que impedem a maior celeridade, propiciando meios para um julgamento melhor e, conseqüentemente, para a preservação dos direitos dos litigantes: a) todas as que, em nível legal ou constitucional, asseguram amplitude de defesa e exercício do contraditório; b) especialmente as que impedem a realização de atos antes de decorrido determinado tempo (prazos dilatórios, ou de desaceleração: vg., a audiência no procedimento sumário não pode realizar-se antes de decorridos dez dias da citação - art. 277 CPC); c) as que instituem os recursos, propiciando reexame da causa ou de incidentes a ela inerentes; d) as que oferecem a ação rescisória para a correção de possíveis erros graves no julgamento (arts. 485 ss.); etc.

۩. Certeza, probabilidade e risco em direito processual civil

O risco de errar é inerente a qualquer processo e a obsessão pela verdade é utópica. Ainda quando se prescindisse por completo do valor celeridade e se exacerbassem as salvaguardas para a completa segurança contra o erro, ainda assim o acerto não seria uma certeza absoluta. Por isso, ao estabelecer o equilíbrio entre as exigências de acelerar e de ponderar, o legislador e o juiz devem estar conscientes da inevitável falibilidade do sistema (projeção da própria falibilidade humana), convivendo racionalmente com o risco e dando força aos meios de sua correção.

Variam muito a natureza dos riscos ocorrentes no processo e a sede em que ameaçam a qualidade de seus resultados. Pode haver erro in procedendo ou in judicando. Pode haver erro na admissão ou inadmissão da prova, erro na sua produção, erro na sua avaliação, erro na interpretação do direito. O erro pode ser resultado de disposições legais mal formuladas ou de más colocações do juiz, ou de condutas imputadas às partes. Não há como reduzir o risco a zero.

No contexto do desejado equilíbrio ganha realce o valor da probabilidade, como parâmetro a ser observado pelo legislador ao modelar os institutos processuais e pelo juiz em cada uma de suas manifestações no processo. Probabilidade é mais do que mera credibilidade ou mesmo que verossimilhança, mas é necessariamente menos que certeza. Não passa da preponderância dos elementos convergentes à aceitação uma proposição, sobre os elementos divergentes: quando há mais razões para acreditar numa afirmação, diz-se que o fato afirmado é provável e, havendo mais razões para rejeitá-la, ele é improvável (Nicoló Framarino dei Malatesta). E, como a certeza absoluta é sempre inatingível, precisa o operador do sistema conformar-se com a probabilidade, cabendo-lhe a criteriosa avaliação da probabilidade suficiente.

São exemplos da aceitação da probabilidade pelo legislador: a) a instituição de presunções relativas, que com base naquilo que ordinariamente acontece autorizam o juiz a aceitar um fato não provado, desde que conhecido o fato ordinariamente capaz de produzi-lo (v.g., do pagamento de uma parcela da obrigação presume-se o das parcelas antecedentes: CC, art. 943); b) a negação de efeito suspensivo ao recurso especial e ao extraordinário, cuja interposição não impede a execução do acórdão recorrido, porque esses recursos têm admissibilidade reduzida e seu conhecimento e provimento não são fatos de ocorrência ordinária (CPC, art. 497); c) a vinculação da execução à existência de título executivo, que quando extrajudicial (CPC, art. 585) não constitui resultado de julgamento pelo juiz e mesmo assim autoriza atos constritivos como a penhora, transferindo ao demandado o ônus de oferecer embargos para sua defesa etc.

A consciência da probabilidade suficiente, pelo juiz, revela-se em primeiro lugar no emprego das máximas de experiência (CPC, art. 335), cabendo-lhe aceitar ou rejeitar a ocorrência de determinado fato segundo sua própria observação do que ordinariamente acontece: isso dá azo às chamadas praesumptiones hominis, como aquela segundo a qual a culpa do acidente automobilístico se atribui, salvo prova em contrário, ao condutor do veículo que abalroou outro por trás (ou porque transitava muito próximo a este - imprudência; ou porque calculou mal a distância - imperícia; ou porque estava desatento ou seu veículo não tinha perfeitas condições para trafegar - negligência). Também sujeito ao critério da probabilidade é o sistema das medidas de urgência (cautelares ou antecipatórias de tutela: arts. 273 e 796 ss.) - que o juiz concederá ou negará conforme sua apreciação do fumus boni juris e não necessariamente apoiado na demonstração cabal da ocorrência dos fatos relevantes.

Um campo de enorme relevância prática para o desenvolvimento da idéia da probabilidade suficiente é o da avaliação da prova, que o juiz realizará em face das regras sobre o ônus de provar (CPC, art. 333). Tem-se como inexistente o fato alegado e não provado, mas não é legítimo, diante da regra de equilíbrio aqui considerada, considerar não-provada uma alegação quando a ocorrência do fato for suficientemente provável. O juiz que pretenda chegar ao estado subjetivo de certeza absoluta fará muitas injustiças pelo temor de fazer algumas.

Exemplo eloqüente é o da investigação de paternidade pelos métodos mais modernos conquistados pela ciência. Mesmo a análise do DNA nem sempre é capaz de produzir a certeza absoluta da paternidade. Mas o grau de probabilidade que oferece é enorme e basta para a aceitação do fato desde que amparada por alguma demonstração de um relacionamento entre os possíveis parceiros na geração do autor. Não seria compatível com o sistema equilibrado de probabilidades e riscos a obcecada busca da certeza das relações sexuais entre eles, mediante provas concretas e específicas de sua ocorrência.

O importante, para segurança do sistema, é que se ofereçam mecanismos suficientes para neutralizar e corrigir os possíveis erros a que a calculada aceitação de seus riscos pode conduzir. Entre esses mecanismos ocupa lugar de destaque o sistema do duplo grau de jurisdição, destinado a corrigir desvios de perspectiva do juiz, seja na valoração da prova, seja na interpretação do direito, seja na compreensão da própria causa em julgamento. Também a ação rescisória é um instrumento corretivo, nos estreitos limites em que se admite (art. 485).

Outros exemplos de técnicas corretivas: a) a execução provisória poderá ser desfeita, reconduzindo-se as partes e seu patrimônio ao status quo ante se a sentença exeqüenda vier a ser reformada pelo tribunal que julgar o recurso interposto contra ela (CPC, art. 588, inc. III); b) as medidas cautelares podem ser modificadas ou revogadas a todo momento (art. 807) e a sua concessão com base em mero fumus boni juris não vincula o julgamento da causa principal (art. 810); c) também as antecipações de tutela são provisórias e revocáveis, vedando-as a lei quando forem aptas a criar situações irreversíveis (art. 273, § 2^o) etc.