A jurisdição civil

Professor Cândido Rangel Dinamarco

 

۩. Conceito - a jurisdição no quadro do poder estatal
 

Assumido que o sistema processual é impulsionado por uma série de escopos e que o Estado chama a si a atribuição de propiciar a consecução destes, uma das funções estatais é a de realizar os escopos do processo. Tal é a jurisdição, função exercida pelo Estado através de agentes adequados (os juizes), com vista à solução imperativa de conflitos interindividuais ou supra-individuais e aos demais escopos do sistema processual.

Entre esses escopos está o de atuação do direito material, tradicionalmente apontado como fator apto a dar à jurisdição uma feição própria e diferenciá-la conceitualmente das demais funções estatais - pois nenhuma outra é exercida com o objetivo de dar efetividade ao direito material em casos concretos. Conceitua-se a jurisdição, a partir dessas premissas, como função do Estado, destinada à solução imperativa de conflitos e exercida mediante a atuação da vontade do direito em casos concretos.

Falar em solução imperativa é pressupor a presença do poder estatal. O Estado persegue os objetivos do processo com fundamento em sua própria capacidade de decidir imperativamente e impor decisões (definição de poder estatal, segundo a ciência política), sem a necessidade de anuência dos sujeitos. A situação destes, perante o Estado que exerce a jurisdição, é de sujeição - conceituada esta como impossibilidade de evitar os atos alheios ou furtar-se à sua eficácia (Carnelutti). Esse é o significado da afirmação da jurisdição como função pública, regida por normas de direito público.

Todas as funções do Estado são exercidas com fundamento no poder (jurisdição, legislação, administração), mas só a jurisdição com o objetivo de atuar a vontade do direito material. Legislando, o Estado cria normas jurídicas, que são imperativas mas não têm destinatário certo nem se endereçam a determinada situação concreta, conhecida e definida (daí o caráter genérico e abstrato da lei, em contraste com a sentença, que é específica e concreta). Administrando, o Estado cumpre outras missões no plano social e econômico, tendo a lei como limite mas não agindo com a finalidade de dar-lhe atuação: construir uma escola, uma estrada, ou desencadear campanhas educativas para o sexo ou para o respeito ao meio-ambiente é cumprir o que mandam a Constituição e a lei, mas os objetivos dessas atividades estão ligados ao dever de propiciar o bem-comum e não ao de dar efetividade à lei. O escopo jurídico de propiciar essa efetividade é insuficiente para legitimar a jurisdição e o sistema processual como um todo, mas concorre para a boa compreensão do conceito daquela.

Pelo aspecto técnico, a atividade jurisdicional é sempre substitutiva das atividades dos sujeitos envolvidos no conflito, a quem a ordem jurídica proíbe atos generalizados de autodefesa. Seja quando o sujeito aspira a um bem negado pela pessoa que lho podia dar (p.ex., pretensão a uma soma de dinheiro etc.), seja nos casos em que o processo é o único caminho para obtê-lo (anulação de casamento), a atividade jurisdicional é sempre substitutiva de alguma atividade das pessoas. Os atos proibidos de autotutela são substituídos pela atividade do juiz que, serenamente e com imparcialidade, verifica se o sujeito tem ou não razão e, por ato seu, propicia-lhe a obtenção do bem na primeira hipótese.

A jurisdição é diferente da atividade vedada ao autor, justamente por seu caráter imparcial e pela final imperatividade de que se reveste. Tendo ele razão, o exercício da jurisdição pelo juiz propicia-lhe o bem em substituição à atividade omitida pelo réu ou proibida a ele. Se a razão estiver com o réu, à resistência deste o Estado acrescenta a sua própria, vedando ao autor novos atos de tentativa de obter o bem (coisa julgada). De todo modo, dá-se sempre a substituição de atividades de todas as partes pela atividade jurisdicional do Estado.

O caráter substitutivo está presente, ainda quando um dos sujeitos litigantes é o próprio Estado. O fato de o juiz ser agente estatal poderia levar à falsa idéia de que nesses casos não existisse substituição alguma, mas isso fica desmentido diante da observação de que a jurisdição é em si mesma diferente das demais funções e atividades estatais. Mesmo quando exercida em face do próprio Estado, ela se pauta pela imparcialidade e pelos escopos de pacificação, de atuação do direito etc., o que não é inerente às atividades dos demais agentes estatais. Não se trata necessariamente de substituir pessoas, mas atividades. E a atividade jurisdicional é sempre diferente da administrativa ou legislativa, especialmente pelos escopos que a norteiam e pela condição de isenção de ânimo dos que a exercem (imparcialidade).

Com essas características, a jurisdição situa-se, juntamente com a legislação, entre as atividades jurídicas do Estado. É uma atividade ligada essencialmente à atuação jurídica, enquanto a legislação se destina à produção jurídica. Ambas diferem da administração, que não tem objetivos jurídicos. A jurisdição identifica-se pela presença de dois elementos essenciais, quais sejam o caráter substitutivo e os escopos a realizar.

Esses critérios diferenciadores não são desmentidos pelo fato de, no exercício da jurisdição, o juiz em certos casos criar situações jurídicas novas - como nas sentenças constitutivas. Estas criam novas situações jurídicas (anulando o contrato, dissolvendo o matrimônio) mas as situações assim criadas são concretas e as sentenças que as criam não são dotadas de eficácia geral e abstrata.

 

۩. Inevitabilidade

 

Conseqüência direta e óbvia da inserção da jurisdição no campo do poder estatal é a sua inevitabilidade, que outra coisa não é senão a inevitabilidade do próprio poder estatal como um todo, proclamada pela ciência política. O poder estatal não é exercido na medida em que o desejem ou aceitem os particulares, mas segundo os desígnios e decisões do próprio Estado, expressos pelos agentes regularmente investidos. A relação de autoridade e sujeição, existente entre o Estado e os particulares, é o fator legitimante da inevitabilidade do poder estatal e do seu exercício.

Não é inevitável ó poder de entidades particulares, às quais as pessoas se filiam e das quais se desligam segundo sua vontade e por expressa permissão constitucional (Const., art. 5o, inc. XX). O sócio de uma companhia, o membro de uma comunidade religiosa, o associado de um clube esportivo etc., podem forrar-se aos atos de exercício do poder exercidos pelos órgãos diretivos dessas entidades, demitindo-se delas quando bem entenderem., Mas ao membro de uma população não é permitido desligar-se do Estado, declarar-se dissidente ou recedente e com isso ficar imune ao exercício do poder estatal.

A inevitabilidade da jurisdição manifesta-se, em primeiro lugar, pela dispensa de qualquer ato de anuência do demandado para figurar no processo: a citação basta para fazê-lo parte neste e, com isso, pô-lo em estado de sujeição - o mesmo estado em que, mercê da propositura da demanda, também o demandante se coloca. Além disso, os resultados do processo impor-se-ão imperativamente a ambos os litigantes, independentemente de qualquer concerto de vontades que antecipe a aceitação do modo como venha a ser feito o julgamento da causa.

A criação de uma situação jurídica nova pela sentença constitutiva (divórcio, anulação de contrato), a possibilidade da execução e até mesmo do emprego da força como efeito da sentença condenatória, a declaração de inexistência da obrigação, contida numa sentença de improcedência da demanda etc., são efeitos do exercício da jurisdição que, uma vez instaurado o processo, independem da vontade dos litigantes e são impostos pelo juiz com fundamento no imperium de que está investido.

O Código de Processo Civil apresenta um caso em que curiosamente se permite ao réu recusar a demanda e, com isso, ser excluído do processo por sua exclusiva vontade: é o do terceiro que, citado depois da nomeação à autoria feita pelo réu, só prosseguirá na causa se assim preferir (art. 66). As imunidades à jurisdição, estabelecidas em tratados internacionais, permitem que as pessoas imunes (ONU, Estados estrangeiros e agentes diplomáticos) valham-se da Justiça brasileira quando quiserem, propondo demandas, mas não sejam suscetíveis de serem demandadas aqui contra sua vontade: para eles, por notórias razões diplomáticas de convivência internacional, a jurisdição brasileira não é inevitável. A instauração do processo arbitral depende do consenso das partes e prévia aceitação do julgamento a ser feito mediante a sentença do árbitro (lei n. 9.307, de 23/9/96, art. 3º).

O predicado de inevitabilidade não chega ao ponto de impor a alguém a participação em um processo, na condição de demandante (autor ou exeqüente). O princípio democrático e constitucional da liberdade tem por primeiro corolário, na ordem processual, o de que nemo ad agendum cogi potest, só se fazendo autor quem o quiser e, em demonstração dessa sua vontade, ajuizar uma demanda.

A efetividade de tal liberdade é assegurada na prática pela regra nemo judex sine actore, expressa pelo Código de Processo Civil em seus arts. 22 (o juiz só dará a tutela jurisdicional a pedido da parte) e 262 (o processo civil começa por iniciativa de parte). Tal é a regra apontada pela doutrina em geral como principio da demanda, ou da inércia da jurisdição.

 

۩. Definitividade (imunidade)

 

Das funções realizadas pelo Estado é a jurisdição a única dotada do predicado de definitividade, caracterizado pela imunização dos efeitos dos atos realizados. Os primeiros destinatários dessa definitividade são as próprias partes, que ficam adstritas aos resultados do processo. Não se exclui dessa regra sequer o próprio Estado, quando parte neste. Os atos dos demais Poderes do Estado podem ser revistos pelos juízes no exercício da jurisdição, mas o contrário é absolutamente inadmissível.

O mais elevado grau de imunidade a futuros questionamentos, outorgado pela ordem jurídica, é a autoridade da coisa julgada material, que se restringe às sentenças de mérito (CPC, arts. 467, 468). A própria Constituição a assegura (art. 5o, inc. XXXVI), primeiramente como afirmação do poder estatal, não admitindo que os atos de exercício de um poder que é soberano por natureza possam ser depois questionados por quem quer que seja. Tal é o primeiro significado da final enforcing power em que se traduz a autoridade da coisa julgada material. Nem outros órgãos estatais, nem o legislador ou mesmo nenhum juiz, de qualquer grau de jurisdição, poderá rever os efeitos de uma sentença coberta pela coisa julgada e com isso alterar a situação concretamente declarada ou determinada por ela (CPC, art. 267, inc. V, e art. 301, inc. VI).

Daí ser ela uma garantia constitucional, outorgada aos sujeitos em beneficio da segurança das relações jurídicas e intangibilidade dos resultados do processo. Sem a coisa julgada, tais resultados poderiam ser revistos sucessivamente e muito menor seria a utilidade social da jurisdição porque deixaria sempre o caminho aberto para o reacender de conflitos.

É menos intensa a imunização que a ordem jurídica outorga aos demais atos de exercício da jurisdição. As sentenças terminativas, que extinguem o processo sem julgamento do mérito (carência de ação, vício de representação, inépcia da petição inicial, desistência da ação etc.), não impedem que a demanda seja reproposta (arts. 28 e 268) nem que no novo processo o juiz decida a mesma questão de modo diferente (negando a carência de ação afirmada no processo anterior etc.); a entrega do bem, no fim do processo de execução, pode depois ser questionada mediante pedido de anulação desta (art. 486); etc. Mas, por menor que seja a intensidade do grau de imunidade concedido a um ato jurisdicional, sempre é exclusivamente o Poder Judiciário quem poderá neutralizá-lo, ou desconstituí-lo.

A definitividade, ordinariamente indicada como característica da jurisdição, na verdade só se impõe com relação aos resultados do processo de conhecimento, fixados na sentença de mérito. Nos demais casos (sentença terminativa, processo de execução etc), não se tem verdadeira definitividade, mas algum grau de imunidade - grau maior ou menor, conforme o caso.

 

۩. Atividade secundária ou primária

 

Existe em doutrina o hábito de apontar a jurisdição como atividade secundária, ou seja, atividade que se legitima nos casos em que uma pessoa, podendo satisfazer a pretensão de outra, não a satisfaz. Duas ordens de ressalvas merece no entanto essa corrente afirmação da doutrina.

A jurisdição só pode ser realmente uma atividade secundária, quando exercida nos casos em que o demandado, podendo satisfazer o direito do demandante, não o faz. Isso se dá especialmente no campo do direito das obrigações (dívidas não pagas, obrigações de fazer ou de não fazer), mas não só. Também para o restabelecimento de situações garantidas pelos direitos reais (restituição do bem, direito de propriedade) e mesmo em significativas áreas do direito público, a jurisdição poderá caracterizar-se como atividade secundária, operando onde o sistema de vínculos à vontade do sujeito não haja sido suficiente para levá-lo a adimplir.

Quando se trata de pretensões ligadas ao campo obrigacional, é inegável que o primeiro instrumento posto pela ordem jurídica para a satisfação dos direitos é o próprio sistema de obrigações, responsável por severas motivações sobre o obrigado, para que cumpra (multas, sanções agravadoras em geral, crédito, imagem etc.). O processo é o segundo. O sistema de obrigações atua sobre a vontade do obrigado com a ameaça implícita ou explícita das sanções ao inadimplemento. Por isso, ordinariamente cumpre e só ocorre o conflito nos casos em que descumprir. No campo do direito público, exemplifique-se com o administrador que, podendo e devendo nomear o candidato concursado a determinado cargo, não o nomeou e preferiu nomear outra pessoa.

Mas outras relações jurídicas existem, de onde também surgem conflitos capazes de angustiar pessoas ou grupos de pessoas e que portanto também geram a necessidade do exercício da jurisdição - sem que, no tocante a elas, a ordem jurídica admita a satisfação voluntária de pretensões. A jurisdição, nesses casos, não é atividade secundária, mas primária.

Não se dissolve o vínculo matrimonial sem a atividade do Estado-juiz (anulação, divórcio), nem se extingue o pátrio-poder, nem se anula uma eleição. Nesses casos o processo constitui remédio rigorosamente primário para a solução dos conflitos.

O ser primária em certos casos e secundária em outros não retira à atividade jurisdicional o caráter substitutivo. Ainda quando primária (sentença de anulação de casamento etc.), a jurisdição se exerce porque de algum modo o sistema jurídico impede que o autor imponha unilateralmente sua pretensão a outrem. Ela é substitutiva da atividade de quem pretende (autor) e é impedido de realizar sua pretensão pela própria força, ou pela astúcia etc. (exercício arbitrário das próprias razões) - e não daquele que eventualmente pudesse satisfazer a pretensão deste (réu).

A mais ampla das ressalvas a serem feitas à generalizada afirmação do caráter substitutivo da jurisdição é de caráter metodológico. Só se pode colocar a questão de o juiz realizar aquilo que o sujeito obrigado poderia realizar e não realizou (atividade secundária) ou realizar o que esse sujeito sequer poderia realizar (atividade primária), quando se pensa nos casos em que o autor realmente tivesse o direito alegado (direito a uma soma em dinheiro, direito à anulação do casamento etc. ).

Toda essa construção cai no vazio, contudo, quando se pensa no autor que não tinha razão, ou seja, que não tinha direito ao bem que veio a juízo postular. Nesses casos, a jurisdição não é primária nem secundária em seus resultados. A indiscriminada afirmação do caráter secundário das atividades jurisdicionais constitui, como se vê, desdobramento do pensamento definido na locução processo civil do autor - postura metodológica que vê no processo um sistema de proteção a quem pediu primeiro e não a quem tiver razão.

Pelo aspecto técnico, o direito de ação não é direito aos resultados úteis ou favoráveis do processo, mas somente direito a obter o pronunciamento do juiz sobre a pretensão que lhe é apresentada (teoria abstrata da ação). Não é primária nem secundária a atividade do juiz que julga improcedente a demanda, dando força à resistência oposta pelo réu.

 

۩. Dimensões da jurisdição

 

O vocábulo jurisdição é formado pela junção das palavras latinas juris (jus, juris = direito) e dictio (substantivo derivado do verbo dico, dicere, que significa dizer). .Iuris-dictio é, etimologicamente, dicção do direito ou pronúncia do direito. Seu significado semântico é contudo muito mais amplo no direito moderno, em que não existe, como no direito romano clássico, aquele confinamento ao processo cognitivo.

Como é sabido, no processo do ordo judicio privatorum (ações da lei e período formular) o judex nomeado pelo pretor chegava somente até ao ponto de decidir a causa, competindo a execução ao próprio credor. O vocábulo jurisdictio era próprio dessa ordem processual mais restrita que as atuais, onde notoriamente o juiz não só julga mas também executa.

No direito moderno, a solução de conflitos pelo Estado não inclui somente o dizer o direito: inclui também os atos com que, independentemente da vontade do obrigado ou mesmo contra sua vontade manifesta, o juiz propicia ao credor a efetiva obtenção do bem sonegado. A atividade exercida pelo juiz no processo executivo, onde isso se faz, é substitutiva das atividades do credor e desenvolve-se segundo os escopos do sistema processual - especificamente os de eliminar conflitos e dar efetividade à lei.

Sempre que se trate de impor soluções que de algum modo dependam da vontade do obrigado, o processo de conhecimento é insuficiente para produzir tais resultados: a satisfação do credor, que a um tempo tem o duplo significado de eliminação do conflito e realização prática dos preceitos legais, só pode ser imposta mediante as medidas que caracterizam o processo executivo. Por essas razões somadas, é hoje praticamente pacífica a doutrina ao incluir no âmbito da jurisdição não somente as atividades judiciais inerentes ao processo de conhecimento, mas também ao executivo.

Além disso, a moderna evolução do direito brasileiro vem atribuindo ao juiz notável poder de coerção, destinado a pressionar significativamente a vontade do obrigado para que cumpra (CPC, art. 461; CDC, art. 84). Essa é uma técnica diferente da executiva, pois consiste em motivar a vontade do obrigado e não em desconsiderá-la - mas é, tanto quanto a execução, endereçada à efetiva realização dos direitos, estando inserida no contexto das atividades jurisdicionais.

Quando levada a extremos, a formação etimológica do vocábulo jurisdição conduziria a excluir do âmbito jurisdicional não só a execução como também as sentenças constitutivas, dado que estas não se limitam a dizer o direito, destinando-se a criar concretas situações jurídicas novas. Conhecida teoria brasileira fala, no primeiro caso, em atividade juris-satisfativa e, no segundo, juris-integrativa (Celso Neves). A visão da função jurisdicional no direito moderno, no entanto, notadamente em face dos escopos sociais do processo, é suficiente para afastar esse critério puramente etimológico e reconhecer à jurisdição uma órbita bem mais ampla e rica.

Se a formação etimológica de um vocábulo fosse suficiente para determinar sua extensão semântica, também o vocábulo átomo - que etimologicamente significa sem partes - estaria a definir uma unidade indivisível. Mas a física indica que, apesar do nome, átomo é um núcleo que contém nêutrons e prótons - ou seja, ele contém partes, embora o nome indique o contrário.

Por outro lado, a categoria jurisdição abrange as espécies jurisdição contenciosa e jurisdição voluntária (ou graciosa), não-obstante tradicionais lições no sentido de que esta não seria nem jurisdição, nem voluntária.

 

۩. Espécies de jurisdição

 

Sendo una como expressão do poder estatal, que é também uno e não comporta divisões, a rigor a jurisdição não seria suscetível de classificação em espécies. A própria distinção entre jurisdição contenciosa e voluntária tem por fundamento o modo mais ou menos explícito pelo qual os conflitos chegam ajuízo e a solução mais ou menos direta que eles recebem por obra do juiz, sem a mínima insinuação de que se tratasse de duas jurisdições realmente distintas e, portanto, de dois poderes.

As conhecidas classificações das espécies de jurisdição justificam-se, apesar disso, pela utilidade didática de que são portadoras e por serem elementos úteis para o entendimento de uma série de problemas processuais, como a competência, graus de jurisdição, poderes decisórios mais amplos do juiz em certos casos etc.

Segundo o costume doutrinário tradicionalmente estabelecido, classificam-se as espécies da jurisdição: a) segundo o modo como o juiz se comporta diante do conflito, em jurisdição contenciosa ou voluntária; b) segundo a matéria, em jurisdição civil e penal; c) segundo a Justiça competente, em jurisdição comum e especial; d) segundo as fontes formais do direito relevantes para julgar, em jurisdição de direito e de eqüidade; e) segundo a posição hierárquica do órgão julgador, em jurisdição inferior e superior.

 

۩. Jurisdição voluntária

 

Existem situações conflituosas em que o juiz não é chamado a dirimir diretamente o conflito mas a criar situações novas capazes de dar a desejada proteção a um dos sujeitos ou a ambos, como que administrando os interesses de um ou de todos. Tem-se nesse caso uma atividade judicial (de juizes) que tradicionalmente a doutrina inclui no quadro da administração pública de interesses privados.

Tal atividade, que é a jurisdição voluntária, opor-se-ia à jurisdição contenciosa, na qual o conflito existente entre os sujeitos é posto diretamente diante do juiz e dele recebe solução favorável a um dos sujeitos e desfavorável ao outro. O Código de Processo Civil, ao dizer que "a jurisdição civil, contenciosa e voluntária, é exercida pelos juízes, em todo o território nacional, conforme as disposições que este Código estabelece " (art. 14), não só afirma a existência dessas duas vertentes da jurisdição (contenciosa e voluntária) como também manda que a segunda delas se exerça segundo os atos, as formas e as garantias inerentes ao processo civil. Há procedimentos a observar, está presente o contraditório, as decisões e sentenças devem ser motivadas, opera o duplo grau de jurisdição etc. - enfim, prevalecem os padrões ditados pela garantia do devido processo legal.

Essas características da jurisdição voluntária afastam a tradicional idéia de que ela não teria natureza jurisdicional, sendo administração. Na jurisdição voluntária é tênue o escopo jurídico de atuar a vontade do direito, incluído entre as características da jurisdição e do próprio sistema processual, mas isso não basta para desfigurá-la porque o direito moderno dá primazia a outros escopos, notadamente o de solucionar conflitos para pacificar pessoas.

A exclusividade do escopo jurídico da jurisdição, própria do período conceitual do direito processual civil mas repudiada na processualística moderna, seria no passado uma válida premissa para a negação do caráter jurisdicional à jurisdição voluntária mas hoje não tem mais essa força. Em todos os casos nos quais o juiz é chamado a exercer a jurisdição voluntária existe sempre um alguma situação conflituosa e um estado de insatisfação que afligem pessoas e necessitam solução. Pode ser um conflito mais ou menos aparente ou intenso, mais explícito ou menos explícito na demanda apresentada ao juiz e que ele resolverá mais diretamente ou menos - mas é sempre a realidade social de um conflito que leva o juiz a exercer a jurisdição voluntária, tanto quanto a contenciosa.

Quando um dos quinhoeiros pede em juízo a alienação de quinhão em coisa comum (CPC, art. 1.112, inc. V), isso significa que inexiste concórdia entre ele e os demais co-proprietários quanto ao modo de utilizar o bem nem o consenso em aliená-lo. Se houvesse e todos concordassem na alienação por dado preço a algum deles ou a terceiro, não seria necessário o processo: sem conflito inexiste processo e o exercício de jurisdição não tem razão de ser. No processo que então se instaura, o juiz determina o valor do quinhão pelas formas adequadas e oferece a todos a preferência para aquisição (CC, art. 1.139), determinando a venda a estranho se nenhum deles a exercer. Tudo se faz em contraditório, com decisões judiciárias e possibilidade de recursos, sem embargo de tratar-se de processo de jurisdição voluntária (incluído no titulo do Código reservado aos procedimentos especiais de jurisdição voluntária).

Há casos em que conflito é menos aparente e não vem deduzido como tal na demanda trazida a juízo. É o que se dá nos processos de separação judicial consensual (arts. 1.120-1.124), sempre motivados por uma crise do matrimônio e, portanto, crise jurídica necessitando solução.

Como não se permite aos cônjuges dissolver o vínculo ou mesmo a sociedade conjugal pelos mesmos modos como o constituíram, essa crise receberá solução em juízo. O juiz não é chamado, ali, a ditar soluções por ele próprio, mas limita-se em princípio a homologar o acordo a que os cônjuges hajam chegado - apenas negando a homologação quando certos requisitos mínimos não houverem sido cumpridos (guarda de filhos menores e regime de visitas). De algum modo, portanto, ele sempre estará decidindo e suas decisões ficam sujeitas a recurso. É inegável que, conquanto não exposto conflito algum na petição inicial do processo de separação judicial, é sempre um conflito que lhe dá causa.

Despreocupada dos conflitos como núcleo justificador da atividade jurisdicional, a doutrina tradicional indica várias espécies de jurisdição voluntária, incluindo habitualmente entre elas certos casos de mera certificação feita pelo juiz (legalização de livros comerciais, aposição de visto) ou pura e simples recepção e publicidade (publicação de testamento particular). Esses atos têm realmente pura natureza administrativa (administração pública de interesses privados, realizada pelo juiz), mas não há a mínima razão ou utilidade prática ou sistemática que justifique considerá-los de jurisdição voluntária. Não se referem a conflitos, nem lhes dão solução, nem se realizam pelas formas do processo civil. Não são atos de jurisdição voluntária.

Pelo aspecto teleológico, o que distingue a jurisdição voluntária da contenciosa e lhe dá alguma dose de autonomia conceitual é sua destinação a dar tutela jurisdicional a um dos sujeitos do processo, sabendo-se de início a qual deles ela poderá ser dada e excluindo-se que a outro o seja. Isso se vê com bastante clareza no processo (de jurisdição voluntária: arts. 1.177 ss. CPC) de interdição de pessoas sem condições psíquicas para a administração de sua própria pessoa e bens. O direito material não atribui a quem quer que seja o direito à interdição de pessoas de sua família e muito menos o direito a exercer os encargos da curatela. Quer simplesmente, sempre a bem da pessoa incapacitada, que ela fique afastada dessa administração e tenha um curador.

O processo de interdição, por isso, terminará por dar um curador à pessoa suspeita de incapacidade, se ela tiver necessidade disso; ou a manterá na plena administração de sua pessoa e bens, na hipótese contrária. De todo modo, é sempre ao interditando que a tutela será dispensada. Inexiste aquela abertura, co-essencial aos processos de conhecimento de jurisdição contenciosa, à concessão de tutela jurisdicional a quem tomou a iniciativa do processo (demandante, autor) ou à parte oposta (demandado, réu). No processo da separação judicial consensual (também de jurisdição voluntária), ambos os cônjuges são tutelados mediante a homologação do acordo que hajam celebrado mediante o desfazimento da sociedade conjugal que os dois reputam inconveniente.

Bem próximo a esse critério diferenciador chegou uma doutrina, formulada entre muitas na tentativa de conceituar a jurisdição voluntária: aquela segundo a qual o juiz atuaria parcialmente nesses processos - e não com imparcialidade, como na jurisdição contenciosa (Giovanni Cristofolini). Na realidade, jamais o juiz pode atuar com parcialidade, entendida esta como predisposição a julgar em favor de um dos sujeitos processuais independentemente da verdade dos fatos e da boa interpretação do direito. Na jurisdição voluntária, onde o juiz em certa medida sempre julga, o julgamento será sempre imparcial, ainda que o processo em si mesmo seja aparelhado a dar a tutela a determinado sujeito (como na interdição), ou a ambos (como na separação consensual).

Com essas características, jurisdição voluntária é a atividade jurisdicional destinada a pacificar pessoas mediante a tutela a uma delas ou a ambas, em casos de conflitos postos diante do juiz sem confronto entre possíveis direitos de uma ou de outra.

Em síntese, as características distintivas da jurisdição voluntária são essas:

a) é atividade jurisdicional e não administrativa,

b) destina-se à tutela de pessoas em casos de conflito,

c) não consiste em dirimir diretamente conflitos entre elas,

d) conseqüentemente, não são julgadas pretensões antagônicas e

e) destina-se a dar tutela a uma das partes, previamente determinada, ou a ambas, sem se colocar parvo juiz a escolha entre tutelar uma delas ou a outra.

۩. Jurisdição civil ou penal

 

Fala-se inicialmente em jurisdição civil em contraposição a jurisdição penal, em simetria com a classificação do próprio direito processual em direito processual civil e direito processual penal. Assim como a rigor o direito processual não comporta tais adjetivações, sendo invariavelmente um conjunto de normas e princípios de direito público e tendo objeto próprio, assim também a jurisdição não é civil ou penal, ao sabor dos fundamentos penais ou não-penais das pretensões sobre as quais ela se exerce.

Aceita porém a conveniência prática dessa classificação, tem-se por jurisdição civil a que se exerce para a solução de conflitos segundo preceitos de direito não-penal: a grande extensão da área coberta por essa espécie de jurisdição, máxime nos sistemas em que inexiste a justiça administrativa (contencioso administrativo), põe sob a autoridade dos juízes civis todos os litígios fundados em direito civil, comercial, administrativo, tributário e constitucional. Inexistindo outro adjetivo que represente melhor essa abrangência da jurisdição civil, por essa locução entende-se a jurisdição exercida em matéria não penal.

A distinção entre as jurisdições civil e penal é levada em conta pelas leis de organização judiciária ao fixarem a competência de varas cíveis ou criminais ou ao dividirem os tribunais em seções. Não se chega porém ao ponto de, a partir da divisão estrutural de tribunais como o Superior Tribunal de Justiça, subdividir a jurisdição civil em jurisdição de direito público e jurisdição de direito privado.

 

۩.  Jurisdição comum ou especial

 

Tanto no âmbito da jurisdição civil quanto da penal, costuma-se fazer a distinção entre jurisdição comum e jurisdição especial. Essas subclassificações têm por critério aproximativo a natureza das normas jurídico-substanciais com base nas quais os conflitos serão julgados. Assim como o direito penal militar é direito especial em relação ao direito penal comum, também o direito do trabalho é direito especial em relação do direito civil.' Por isso existe uma jurisdição civil comum, exercida por órgãos da chamada Justiça comum (Justiça Federal, Justiças dos Estados e Justiça do Distrito Federal), em contraposição à jurisdição especial exercida por órgãos de uma Justiça especial que é a Justiça do Trabalho.

Embora conotado de notórias razões e fundamentos de ordem pública, o direito do trabalho nasceu como disciplina de uma específica relação jurídica de prestação de serviços (esta, regida pela lei civil), que é a relação de emprego.

A jurisdição trabalhista é civil por natureza mas, no sistema brasileiro, disciplinada por leis próprias e exercida segundo um processo todo especial, por órgãos distintos (a Justiça do Trabalho). Quando se fala em jurisdição civil, portanto, exclui-se também o exercício da jurisdição em matéria trabalhista. É a jurisdição civil comum, referente a litígios não-penais e não-trabalhistas.
 

۩. Jurisdição inferior ou superior
 

Faz-se a distinção entre jurisdição inferior e jurisdição superior, segundo os graus em que ela exercida. A jurisdição é adjetivada de inferior, quando exercida pelos juizes de primeiro grau, ou seja, por aqueles que ordinariamente processam e julgam as causas originariamente, sem terem competência recursal alguma e, ao contrário, estando suas decisões sujeitas aos recursos endereçados aos tribunais. É chamada superior a jurisdição exercida pelos órgãos dotados de competência recursal.

No Brasil a jurisdição civil inferior é exercida pelos juízes federais e pelos juízes de direito estaduais em exercício nas diversas seções judiciárias, comarcas e varas existentes em todo o Estado. Todos os órgão brasileiros de jurisdição civil inferior (juízos de primeiro grau de jurisdição, ou de primeira instância) são singulares e não colegiados.

A jurisdição superior, exercida pelos tribunais (órgãos colegiados), desdobra-se em variados níveis, que vão dos Tribunais de Justiça, de Alçada ou Regionais Federais até ao Superior Tribunal de Justiça e ao Supremo Tribunal Federal. A jurisdição superior é exercida em grau de recurso contra decisões dos órgãos inferiores ou originariamente, em relação a causas que, segundo a Constituição Federal ou as dos Estados, devem ser desde o início processadas perante eles (mandado de segurança contra ato do Presidente da República: competência do Supremo Tribunal Federal, art. 102, inc. I, Const.).

Nos processos das pequenas causas a jurisdição superior não é exercida por tribunais, mas por um colegiado composto de juízes dos próprios juizados especiais cíveis (lei n. 9.099, de 26.9.95, art. 41, § 12).

 

۩. Jurisdição de direito ou de eqüidade

 

O critério das fontes formais de direito leva à distinção entre as chamadas jurisdição de direito e jurisdição de eqüidade. Em principio cumpre ao juiz decidir segundo as regras enunciadas no direito positivo, ou seja, na lei, da qual se costuma dizer que ele é escravo. São excepcionais as autorizações a julgar sem os parâmetros ditados em lei (CPC, art. 127), porque a generalização de julgamentos assim abriria caminho ao arbítrio.

Por lei entendem-se todas as normas postas pelos entes dotados de competência constitucional para isso, em todos os níveis (Constituição, lei ordinária federal, fontes estaduais etc.), sendo que julgar segundo tais normas é um fator de segurança inerente à legalidade imposta pelo Estado-de-direito. Isso não significa que, no exercício da própria jurisdição de direito, o juiz esteja impedido de interpretar os textos legais a partir dos valores da sociedade, nem que ele esteja vinculado à letra da lei.

Julgar por eqüidade é pautar-se por critérios não contidos em lei alguma e não apenas interpretar inteligentemente os textos legais. Ao julgar por eqüidade o juiz remonta ao valor do justo e à realidade econômica, política, social ou familiar em que se insere o conflito - à aequitas enfim - para retirar daí os critérios com base nos quais julgará. Mesmo um julgamento por eqüidade deve ser feito com impessoalidade, sem ter por fonte os gostos pessoais ou preferências axiológicas do julgador.

Cumpre-lhe comportar-se como autêntico canal de comunicação entre os valores vigentes na sociedade e o caso em julgamento. A impessoalidade no julgamento é assegurada pelos mecanismos inerentes ao duplo grau de jurisdição, cumprindo aos tribunais fazer a retificação de eventuais personalismos do juiz inferior.

São casos de jurisdição de eqüidade, no processo civil brasileiro: a) a fixação do valor dos alimentos devidos entre ascendentes e descendentes ou entre cônjuges e a serem dimensionados segundo a necessidade do credor e a possibilidade do devedor (CC, art. 400); b) as decisões sobre a guarda de filhos (lei n. 6.515, de 26.12.77, art. 10°-, § 1º); c) a fixação e dimensionamento das multas diárias por descumprimento de liminares ou sentenças relativas a obrigações de fazer ou de não-fazer (CC, art. 461, § 4o); d) o arbitramento dos honorários da sucumbência, especialmente nos casos do art. 20, § 4º do Código de Processo Civil etc.

No processo arbitral, pode o julgador (árbitro) decidir por eqüidade quando expressamente autorizado pelas partes (lei n. 9.307, de 23.9.96, art. 22, art. 11, inc. II e art. 25, inc. II). Nos juizados especiais cíveis o árbitro é autorizado por lei a julgar por eqüidade, dispensada a autorização dos litigantes (lei n. 9.099, de 26.9.95, art. 25); mas o juiz exerce jurisdição de direito, apesar da redação do art. 62 da lei especial.

Qualificam-se como dispositivas ou determinativas as sentenças que decidem por eqüidade. Essas sentenças não deixam de ser o que são - meramente declaratórias, constitutivas ou condenatórias - só pelo fato de tomarem outros critérios jurídico-substanciais para o julgamento do mérito, diferentes daquele que está em lei formal editada pelo Estado. Seus efeitos são suscetíveis de coisa julgada material, tanto quanto os de qualquer outra sentença de mérito.

۩. Unidade da jurisdição e pluralidade dos órgãos que a exercem: competência
 

A unidade da jurisdição, filha da unidade do próprio poder estatal - da qual aquela é mera expressão - significa que, assim como não se concebe que o Estado pudesse ter mais de uma capacidade de decidir e impor decisões, assim também inexistem duas ou várias "capacidades " de fazê-lo com o objetivo de solucionar conflitos. O Estado exerce seu poder (único) mediante atividades de seus múltiplos organismos - fazendo-o ao legislar, ao governar e ao solucionar conflitos das mais variadas ordens. Cada juiz, de qualquer grau, em qualquer das variadas Justiças de que se compõe o Poder Judiciário brasileiro, exerce a mesma jurisdição que os demais juízes exercem: é sempre o poder estatal exercido com o objetivo pacificador, ou seja, é sempre a jurisdição. As espécies de jurisdição, determinadas segundo alguns ditames de pura ordem prática, não infirmam essa unidade.

A distribuição do exercício da jurisdição entre Justiças (Federal, Estaduais, do Trabalho etc.) ou entre juizes e tribunais pertencentes à mesma Justiça apresenta a temática da competência, tradicionalmente conceituada como medida da jurisdição. A jurisdição nacional (única) é exercida por todos os juízes do país, mas a cada um deles ou a cada grupo de juizes (Justiças) a Constituição e a lei atribuem a missão de exercê-la com relação a determinadas pessoas, sobre tais ou quais espécies jurídico-materiais de litígios (de direito do trabalho, de direito penal, de direito civil em geral, de direito de família), em determinado lugar e nos variados graus de jurisdição (a competência dos tribunais). Pensando na jurisdição como atividade (não como poder ou como função) diz-se que competência é a quantidade de jurisdição cujo exercício é atribuído a cada órgão ou grupo de órgãos (Liebman).

Em cada país a distribuição da competência para o exercício da função jurisdicional leva em conta, como premissa geral e inafastável, o modo como se estruturam os órgãos de sua Magistratura. No Brasil, em que a Constituição institui várias Justiças diferentes e reciprocamente autônomas, sobrepondo a todas dois tribunais que não pertencem a nenhuma delas (o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça) e estruturando-as em órgãos inferiores e órgãos superiores - é sobre esse pano de fundo que se distribuem as causas de toda natureza. A jurisdição civil é exercida pelos organismos qualificados como Justiça comum (a Federal, as Estaduais e a do Distrito Federal), com a admissibilidade, em tese, de recursos para os dois tribunais de superposição, os quais têm também alguma competência originária em matéria cível.

Os critérios para escolha das causas de competência de cada Justiça ou de cada órgão judiciário ligam-se sempre aos elementos do litígio a ser ajuizado (qualidades das partes, fundamento da demanda, natureza do bem) e à espécie de processo a instaurar (mandado de segurança ou vias ordinárias, o processo comum ou o especial dos juizados especiais etc.). No direito brasileiro esses critérios são numerosíssimos e arredios a classificações muito precisas (sobre esses critérios e a inaceitabilidade dos esquemas de distribuição da competência construídos por autores estrangeiros).

 

۩. O Estado juiz e os juízes no exercício da jurisdição
 

O exercício da jurisdição é feito pelo Estado mediante a atuação de agentes específicos, que são os juizes de todos os graus. Eles atuam como se fossem o próprio Estado, visto que este, como pessoa jurídica, constitui pura abstração sem existência física e não tem outro modo de externar seus desígnios e exercer seu poder senão por obra de pessoas físicas. Tais são os juízes, que corporificam o Estado e o representam no exercício da jurisdição.

Há uma pequena dose de exagero em indicar somente os juízes como agentes do Estado no exercício da jurisdição brasileira, uma vez que ao Senado Federal a Constituição outorga essa função em certos casos. Mas esses casos são tão raros e não dizem respeito à jurisdição civil (art. 52, incs. 1-11: competência para processar e julgar o Presidente da República, o Vice-Presidente, Ministros etc., em crimes de responsabilidade), que o exagero é quase insignificante. A jurisdição civil é realmente, segundo entendimento que vem de tempos imemoriais, atribuição específica dos juizes (Liebman). No Brasil os juízes que exercem a jurisdição pertencem todos ao Poder Judiciário, inexistindo o contencioso administrativo.

Daí decorre, em primeiro lugar, que só haverá verdadeiro exercício da jurisdição quando os atos de seu exercício forem realizados por pessoa investida na condição de juiz - ou seja, pessoa que, segundo as regras constitucionais e legais vigentes, tenha sido admitida à Magistratura, nomeada e empossada no cargo, estando no exercício deste (garantias do juiz natural: Const., art. 54, incs. XXXII e LIII). Fora disso não se tem um juiz e portanto não se trata de um legítimo agente estatal (juiz natural).

Só se tem um juiz regularmente investido, quando investido no cargo, ou seja, no órgão judiciário competente para o processo e julgamento de dada causa. Não basta somente ser juiz. Um dos aspectos dessa exigência é a regra da aderência ao território, destacada pela doutrina em geral (Cintra-Grinover-Dinamarco), pela qual um juiz só o é nos limites do território de sua investidura. Na realidade, a exigência de investidura conduz a restrições mais significativas, sendo irregular o exercício da jurisdição por pessoa investida em outro órgão judiciário que não no órgão por onde flui a causa.
 

۩. Impessoalidade, imparcialidade e indelegabilidade
 

A abstração feita para entender que é o Estado quem exerce a jurisdição, embora os atos desse exercício sejam materialmente realizados pelos juizes, tem por corolário imediato a conotação de impessoalidade, que qualifica a atuação destes. O juiz não é sujeito do processo, em nome próprio: ele ocupa o lugar do mais importante dos sujeitos processuais, que é o Estado. Não atua em função de seus interesses, ou de seus escopos pessoais, mas dos escopos que motivam o Estado a assumir a função jurisdicional. No passado já se afirmou que seria o juiz o titular passivo do direito de ação, mas essa idéia está completamente superada e hoje todos sabem que tal titular passivo é o Estado.

Dessas óbvias constatações decorre uma série de conseqüências- todas elas centradas na idéia da presença do Estado e não da pessoa física do juiz como sujeito processual. Uma delas é a continuidade no exercício da jurisdição, não sendo exigido que o processo seja conduzido desde o início até ao fim pelo mesmo juiz.' Outra, muito importante, é a proibição de julgar com fundamento na ciência privada do juiz, ou seja, em seu conhecimento pessoal dos fatos (CPC, art. 131).

Os mandados de segurança contra ato judicial, embora indicando como autoridade coatora o juiz, são impetrados contra o juízo, ou seja, contra o órgão jurisdicional - pouco importando quem o ocupava e quem o ocupa no momento em que a impetração vier a ser julgada (e o juiz não pagará custas se a segurança for concedida). A competência ou incompetência não são aferidas com referência à pessoa do juiz, mas aos órgãos e organismos que os juízes ocupam ou compõem.

Só se vê o juiz como sujeito processual - ele próprio e não como agente do Estado - nos incidentes da exceção de suspeição ou de impedimento (arts. 134-135 e 312-314): ali ele figura como exceto, em oposição à parte que lhe argüi a suspeição ou impedimento, que é o excipiente. Como sujeito passivo da exceção, ele poderá reconhecer o pedido, afastando-se do processo. Mas não julga a exceção. Se não se abstiver de prosseguir no feito, remete os autos do incidente ao tribunal competente, que julgará a exceção.

Os mais destacados desdobramentos da impessoalidade da atividade jurisdicional são o dever de imparcialidade do juiz e a indelegabilidade da jurisdição.

O Estado-de-direito atua, inclusive sub specie jurisdictionis, com obediência às regras e princípios de justiça que ele mesmo consagrou em fórmulas residentes na Constituição e na lei, sendo inadmissível que um agente seu, mero ocupante passageiro de um cargo, pudesse sobrepor seus sentimentos ou seus próprios interesses a esses critérios objetivamente estabelecidos de forma legítima e impessoal. Tal é a conexão entre o dever de imparcialidade e o caráter impessoal do exercício da jurisdição.

Da impessoalidade no exercício da jurisdição decorre também que as competências não podem ser delegadas, uma vez que o poder de julgar não pertence à pessoa do juiz, mas ao Estado - cumprindo a este, mediante a legislação pertinente, atribuir o exercício da jurisdição aos ocupantes dos cargos ali indicados. A Constituição Federal não exclui de modo explícito a delegabilidade, mas ela é co-essencial ao regime de competências traçado por ela própria e pela lei, sendo inerente à garantia constitucional do juiz natural. São portanto legítimas as proibições de delegar funções, contidas em Constituições estaduais.

Também constitui reflexo da impessoalidade a ausência de faculdades à disposição do juiz. Ele exerce o poder estatal e cumpre os deveres que tem perante o Estado, na realização do processo justo e mediante julgamentos justos. Não tem, contudo, faculdades - que se conceituam como liberdade de conduta e de exercício dos direitos segundo escolhas próprias e o interesse de cada um - simplesmente porque não há direitos ou interesses seus em jogo no processo.

Assunto diferente é a liberdade interpretativa do juiz, associada à liberdade para formar racionalmente seu convencimento na valoração das provas (CPC, art. 131) - dado que essas liberdades não correspondem a ditames do próprio interesse. O juiz não tem, p.ex., liberdade para aceitar o processo ou dar-se por incompetente, ou para delegar a competência; mas tem ampla liberdade para aceitar as conclusões do laudo do perito ou rejeitá-las racionalmente em decisão fundamentada (art. 436).

۩. Poderes e deveres do juiz
 

A jurisdição exerce-se mediante a prática de atos de diversas ordens, dispostos segundo critérios de técnica processual (instruir a causa, sanear o processo, julgar o mérito) e dimensionados segundo certas opções políticas do legislador. No processo civil moderno, que exalta a necessidade de obter resultados, incrementam-se os poderes do juiz no sentido de suprir deficiências das partes e seus procuradores (especialmente em matéria probatória) e de empenhar-se na imposição do cumprimento das obrigações, especialmente das de fazer ou de não-fazer, inclusive mediante atos de pressão psicológica sobre o obrigado (CPC, art. 461). Da garantia do contraditório extrai-se o dever judicial de participar intensamente do processo, com poderes que antes não se reconheciam nem os juizes exerciam.

Ao lado desses poderes, diretamente ligados ao exercício jurisdição, o juiz é dotado de outros, integrados no conceito de poder de policia (conceito de bastante aplicação em direito público em geral, especialmente direito administrativo), pelos quais lhe é lícito impor a disciplina no processo mesmo e nas audiências que preside (a chamada polícia das audiências).

 

۩. Limitações à jurisdição e ao seu exercício – territorialidade
 

As limitações constitucionais e legais à oferta da tutela jurisdicional aparecem na disciplina da jurisdição sob as vestes de certas técnicas, como a da competência, das condições da ação, exigências procedimentais etc. (pressupostos de admissibilidade do provimento de mérito). Trata-se de limitações porque são regras destinadas a impedir o exercício indiscriminado da jurisdição, condicionando-o a requisitos postos racionalmente. Os exemplos acima são de limitações que se passam no direito interno, qualificando-se por isso como limites internos da jurisdição (Liebman).

Uma ordem muito significativa de limitações internas de extrema relevância na prática do processo é representada pela territorialidade da investidura do juiz, como conseqüência das regras de divisão judiciária do território nacional. A cada órgão judiciário só é lícito exercer a jurisdição no âmbito geográfico do foro que lhe é atribuído por lei e eventuais invasões além divisas constituem ultrajes à investidura do órgão cujo território haja sido invadido.

O tema não se confunde com o da distribuição das causas entre foros, pois consiste em vedar a imposição do poder sem respeitar divisas. Intimamente ligada à territorialidade da jurisdição é a necessidade de expedir cartas precatórias, solicitando a cooperação do juiz do lugar para a realização de atos no foro em que exerce a jurisdição (infra, mi. 663 ss.). Tal é a importância dessa ordem de limitações, que a doutrina chega a erigi-la em princípio inerente à jurisdição (Cintra-Grinover-Dinamarco).

De certo modo, as normas que compõem o direito processual são um conjunto de limitações ao exercício da jurisdição: no Estado-de-direito, em que vige a cláusula due process of law, o poder exerce-se segundo a Constituição e a lei, nos limites que elas estabelecem.

Externamente a jurisdição é limitada por certos fatores inerentes ao convívio entre Estados soberanos, que levam cada um destes a excluir sua própria jurisdição em muitos casos. As regras da chamada competência internacional (CPC, arts. 88-90) são limitativas da própria jurisdição, não meros critérios de distribuição do exercício da jurisdição entre os juizes do mesmo país (competência). Em relação às causas excluídas da competência do juiz nacional, a jurisdição do país não se exerce porque o poder estatal é insuficiente para chegar até a elas. Por falta de competência internacional, o juiz nacional será carecedor de jurisdição. Não se trata de mera incompetência, como a locução poderia fazer crer. Tal é um sistema de limitações territoriais da própria jurisdição e não de seu exercício.

Eis por que só surgem os problemas de competência interna, destinados à determinação do juiz nacional competente em cada causa e em cada situação, depois de estabelecido que o juiz nacional é internacionalmente competente. Só tem significado pesquisar a competência quando da jurisdição já se tem certeza.