Direito intertemporal e Direito Internacional Privado
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Professor Jacob Dolinger
۩. Sobredireitos e Conflitos Bidimensionais
Acima das normas jurídicas materiais destinadas à solução dos conflitos de interesses, sobrepõem-se as regras sobre o campo da aplicação destas normas. São as regras que compõem o chamado sobredireito, que determinam qual a norma competente na hipótese de serem potencialmente aplicáveis duas normas diferentes à mesma situação jurídica.
Esta opção entre duas normas pode ocorrer com relação ao fator tempo ou ao fator espaço (ou sistema).
Na primeira hipótese temos a dúvida entre aplicar a lei antiga ou a lei nova e na segunda, entre a lei do foro ou a lei estranha (conflitos interespaciais), ou então uma dentre duas leis em vigor no mesmo espaço, mas emanadas de sistemas jurídicos diversos (conflitos interpessoais).
A primeira é regida pelo Direito Transitório, também denominado Direito Intertemporal, e a segunda pelo Direito Internacional Privado. Ressalte-se o paralelismo entre estes dois legum leges - lei sobre as leis - que optam entre leis autônomas e diferentes.
A este propósito veremos oportunamente como a teoria dos direitos adquiridos em Direito Internacional Privado se inspira na teoria que, sob a mesma denominação, constitui princípio central do Direito Intertemporal.
Situações especiais se verificam em que ocorre superposição de um conflito espacial sobre um conflito temporal. Há duas hipóteses: conflito temporal de normas de D.I.P. e conflito espacial de normas temporais. Vejamo-las.
O conflito temporal de normas de D.I.P. se dá em conseqüência de alteração na legislação interna relativa a conflitos de leis interespaciais ou interpessoais. Na França, até 1804, vigia a regra conflitual do direito do domicílio pela qual as pessoas eram regidas quanto à sua capacidade pela lei do local em que estivessem domiciliadas. Esta norma foi alterada com o advento do Código de Napoleão, que determinou fosse aplicada às pessoas a lei do país de sua nacionalidade.' O mesmo ocorreu na Alemanha com a entrada em vigor do Código Civil, que, igualmente, substituiu a regra domiciliar pela lei da nacionalidade.
No Brasil' ocorreu o inverso com a promulgação do Decreto-lei 4.657 de 4 de setembro de 1942 - a Lei de Introdução ao Código Civil - que firmou a regra domiciliar, substituindo a regra da nacionalidade contida na Introdução ao Código Civil, de 1916.
Estes conflitos são solucionados pelo Direito Intertemporal Internacional, ou seja o direito que rege os conflitos temporais das regras do Direito Internacional Privado.
Alguns escritores do início do século 4 pretenderam que, sendo o Direito Internacional Privado um direito público, suas regras devem ter aplicação imediata, sem consideração a situações jurídicas já consolidadas. Mas prevaleceu a orientação de que sobre a transitoriedade das normas de Direito Internacional Privado devem incidir as mesmas regras que norteiam os conflitos temporais das normas jurídicas em geral, regendo-se o sobredireito espacial de acordo com as regras do sobredireito temporal.
O Direito Intertemporal Internacional segue, assim, orientação idêntica ao Direito Intertemporal comum.
Esta tem sido a orientação da doutrina brasileira como se vê em Haroldo Valladãos e em Oscar Tenório.
O Instituto do Direito Internacional, em sua sessão de Dijon, 1981, aprovou Resolução? segundo a qual:
"O efeito no tempo da modificação de uma regra de direito internacional privado é determinado pelo sistema ao qual referida regra pertence."
Há, contudo, autoridades que questionam esta equiparação das regras conflituais às regras de direito interno. Pierre Mayer' observa que aquelas não têm a mesma natureza destas. As normas de direito interno são substanciais e sofrem alteração para adaptar o direito à evolução dos fatos (de natureza econômica, técnica, psicológica, etc.). Já as regras conflituais, de caráter indireto, são abstratas, indiferentes ao conteúdo do direito que mandam aplicar. As regras sobre o conflito de leis são adotadas visando objetivos próprios (por exemplo, de melhor atender as previsões das partes), o que deveria levar à sobrevivência da regra anterior.
O outro fenômeno - conflito espacial de normas temporais ocorre quando a regra de D.I.P. do foro indica a aplicação de determinado direito estrangeiro e neste vamos encontrar uma alteração temporal no direito interno, isto é, uma lei antiga modificada por lei mais recente, vigendo lá regra de Direito Transitório que manda atender à lei nova sobre fato ocorrido na vigência da lei anterior. Como proceder - aceitar o direito estrangeiro como um todo, inclusive sua regra retroativa, ou aplicar o direito estrangeiro material anterior, em respeito à regra do Direito Intertemporal do foro que determina a aplicação da norma vigente à época da ocorrência do fato?
A resposta da Doutrina é de que deverá ser respeitada a regra de Direito Intertemporal do sistema jurídico declarado competente, ou seja, o Direito Transitório interno do Estado estrangeiro. Como dizem Loussouarn e Bourelii o Direito Intertemporal é uma questão interna, devendo-se entender que a opção do D.I.P. por um determinado sistema jurídico tem efeitos amplos, incluindo-se nela o direito transitório do sistema jurídico indicado.
O direito estrangeiro tem de ser aplicado na sua "plenitude", diz Oscar Tenório ou na sua "integridade" como recomenda Haroldo Valladão.
Na já referida reunião do Instituto de Direito Internacional, foi deliberado que:
"O efeito temporal de uma mudança no direito aplicável é determinado por este direito.”
Todavia, há uma hipótese em que esta regra será de difícil sustentação - quando o Direito Intertemporal estrangeiro não respeitar direitos adquiridos, que se constituam no foro em princípio fundamental. Como aplicar uma regra nova do direito estrangeiro que, em conflito com regra anterior, não respeita direito adquirido sob a égide desta?
A Doutrina, tanto estrangeirais como a brasileira ressalvam que a aplicação integral do direito estrangeiro, inclusive suas regras de Direito Intertemporal, sofre restrição sempre que contiver norma que seja chocante à ordem pública do foro, como na hipótese em que não respeita os direitos adquiridos, que, no sistema jurídico brasileiro, são protegidos por regra constitucional, desde a Carta de 1946, atualmente, contida no artigo 5°, § XXXVI da Carta de 1988.
۩. Jurisprudência Francesa (Direito Intertemporal Internacional)
Um casal de espanhóis, domiciliado na França, cujo Código Civil determina a aplicação da lei da nacionalidade para questões de família, não podendo divorciar-se na França, por força da lei espanhola, então vigente, obteve em 1971 separação judicial em Corte francesa. Advindo em 1975 a Lei 617 que reformou a legislação francesa sobre o divórcio, admitindo a conexão domiciliar em hipótese de conflito de leis, o marido requereu a conversão da separação em divórcio, negada pela Corte de Apelação de Roueni7 que qualificou a questão como de Direito Intertemporal Internacional, ou seja, de conflito temporal de regras de Direito Internacional Privado, que deveria ser solucionado de acordo com as regras do Direito Intertemporal da lei interna.
No plano interno, a Lei de 1975 dispôs em seu artigo 24 alínea I que, sempre que a ação de separação de corpos tiver sido requerida antes da sua vigência, aplicar-se-lhe-á a lei antiga, já tendo a Corte de Cassação decidido que o mesmo deve ocorrer para a conversão da separação em divórcio, ou seja, se a separação foi requerida antes da lei nova, tanto este pedido de separação, como a sua futura conversão em divórcio, continuarão regidos pela lei antiga.
Este critério de Direito Intertemporal interno se estende ao Direito Intertemporal Internacional, razão pela qual o Tribunal de Rouen deu provimento à apelação do cônjuge mulher, reformando sentença de instância inferior que havia deferido o pedido do cônjuge varão de conversão da separação em divórcio. Na espécie, segundo o Tribunal de Rouen, havia de se aplicar a regra antiga do D.I.P. que mandava aplicar a lei nacional, a espanhola, que não admitia o divórcio.
O mesmo se dá no Brasil para as situações jurídicas consolidadas no regime da lei introdutória de 1916, que continuam regidas pelas regras então vigentes. Assim, por exemplo, casamentos entre estrangeiros, domiciliados no Brasil, que foram celebrados antes de 1942, obedecem até hoje ao princípio da nacionalidade, aplicando-se-lhes o regime de bens determinado por sua lei nacional.
۩. Jurisprudência Brasileira (Direito Internacional Intertemporal)
Um casal de alemães contraiu núpcias em 1943 no país de sua nacionalidade, onde eram domiciliados. O Código Civil alemão previa a separação de bens quando da extinção da sociedade conjugal. Em 1957 foi promulgada a lei sobre igualdade do homem e da mulher, que, dentre outras regras, dispõe que o regime comum é o da comunhão de aquestos, determinando, inclusive, que o novo regime se aplique aos matrimônios celebrados anteriormente.
O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, julgando questão entre sobrevivente do casal contra o espólio do cônjuge falecido, aplicou o novo direito alemão sobre regime de bens, aceitando a retroatividade de sua norma a casamento contraído antes da nova lei.
Assim, o Tribunal aplicou a lei alemã, conforme determinado pelo artigo 7°, § 4°, da Lei de Introdução ao Código Civil que remete a matéria de regime de bens à lei do domicílio dos nubentes, e, em havendo conflito temporal da lei material estrangeira, seguiu a regra do Direito Intertemporal alemão, que ordena a aplicação da lei nova, inclusive para casamentos celebrados anteriormente.
Esta decisão obedeceu integralmente o direito estrangeiro, inclusive no ponto em que o mesmo determina a retroatividade da lei relativa ao regime de bens, o que não ocorre no Brasil, tanto que a Lei 6.515/77, que introduziu o divórcio no Brasil e substituiu o regime da comunhão universal pelo da comunhão parcial, só é aplicada aos matrimônios celebrados a partir da vigência da lei nova.