Fontes do Direito Internacional Privado
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Professor Jacob Dolinger
۩. Fontes
A complexidade dos problemas versados pelo Direito Internacional Privado conduz a uma variedade de fontes produtoras de regras que visam indicar soluções, umas mais, outras menos eficazes.
Estas fontes situam-se no plano interno de cada país bem como nos planos internacional e regional.
Enquanto no Direito Internacional Público preponderam as regras produzidas por fontes supranacionais, no Direito Internacional Privado é nítida a preponderância das fontes internas: a Lei, a Doutrina e a Jurisprudência. E conhecida a divergência em torno da classificação da Doutrina e da Jurisprudência como fontes formais do direito. No RENÉ DAVID, "L'Arbitrage dans le Commerce International", p. 183, assim escreve:" ...há dois tipos de Direito Internacional. Um, próprio a cada nação, ...composto de regras... formuladas por autoridades nacionais, regras estas que podem ter por objeto relações de caráter internacional, mas que de fato são regras de direito nacional. Ao lado deste direito internacional nacionalizado e diverso em cada país, existe ou pode existir um verdadeiro direito internacional, reconhecido no mundo ou, mais freqüentemente, nas relações entre dois ou mais Estados".
Vide LUIZ DILERMANDO DE CASTELO CRUZ, "Fontes do Direito Internacional - o Costume, o Tratado, a Legislação Internacional, a doutrina e os Princípios Gerais de Direito", 7° Curso de Derecho Internacional Organizado pelo Comité Jurídico Interamericano, pp. 52 e ss.
D.I.P. contudo, há unanimidade na aceitação destas duas manifestações intelectuais como fontes de solução dos conflitos.
A norma de D.I.P., corporificada em dispositivo legal, teve início discreto nas codificações do século XIX, destacando-se o Código de Napoleão que estabeleceu regras sobre a aplicação das leis no espaço no artigo 3° em suas três alíneas, sobre fatos ocorridos no estrangeiro nos artigos 47, 170 e 999, sobre direito dos estrangeiros no artigo 11 e sobre competência jurisdicional nos artigos 14 e 15.
Seguem-se o Código Geral da Áustria, de 1811, contendo vários dispositivos sobre lei aplicável, o Código Civil do cantão de Zurique, de 1854, o Código Civil do Chile de 1855, o Código Civil da Itália, de 1865, o Código Civil do Baixo Canadá, de 1866, o Código Civil da Argentina, de 1869, o Código Civil do México, de 1870, e o Código Civil da Espanha, de 1888.
Dentre estes códigos o que reuniu de forma mais sistemática os dispositivos de D.I.P. foi o italiano, de 1865, que concentrou nas "Disposições sobre as Leis em Geral", sete artigos referentes especificamente às questões da aplicação da lei no espaço.
A evolução da codificação do D.I.P. no século XIX se completa com o Código germânico, de 1896, o BGB, que foi precedido por uma lei de introdução, o EGBGB (BGB = "Bürgerliches Gesetzbuch", o livro das leis do cidadão; EGBGB = "Einführungsgesetz zum BGB", a Lei de Introdução ao BGB). Promulgado em 1896, passou a viger em 1900.
Os três principais sistemas europeus de D.I.P. no regime codificado são o francês, o italiano e o alemão, que influenciaram as demais legislações européias e latino-americanas.
Como visto, o legislador francês limitou-se a introduzir alguns dispositivos esparsos em seu Código Civil. Já o italiano e o alemão concentraram suas regras de D.I.P. em leis que precedem seus códigos civis.
Estas legislações antigas (França - 1804, Alemanha - 1896 e Itália - 1865 e 1942) produziram um número escasso de regras, deixando considerável margem para a criatividade da doutrina e da jurisprudência. As legislações modernas são mais detalhadas e contêm regras mais específicas que serão analisadas oportunamente. Nos últimos 35 anos, dezenas de países criaram - ou reformaram - suas legislações sobre o Direito Internacional Privado: Polônia (1965), Portugal (1966),3 Espanha (1974), Jordânia (1976), Áustria (1978), Hungria (1979), Yemen do Norte (1979), Yemen do Sul (s/d), Burundi (1980), Togo (1980), Iugoslávia (1982), Turquia (1982), Grécia (1983), Peru (1984), Sudão (1984), Paraguai (1985), Emirados Árabes (1985), China (1986), Alemanha (1986, modificada em 1999), Suíça (1987), México (1987), Burkina Faso (1989), Espanha (1990), Russia (1991) Rumania (1992) Itália (1995), República Socialista do Vietnam (1995), Liechtenstein (1996), Tunísia (1998) e Venezuela (1998), destacando-se por sua importância as novas leis alemã, suíça e italiana. Alguns países introduziram alterações específicas em aspectos civis e processuais internacionais do divórcio como a França e a Holanda; a Espanha, a Bulgaria, a Suécia e o Japão 4 alteraram suas regras conflituais relativas ao direito de família. A província de Quebec promulgou em 1991 um novo Código Civil que contem um livro inteiramente dedicado às questões de direito internacional privado e a Inglaterra aprovou o Private International Law (Miscellaneous Provisions) Act de 1995 em que fixou novas regras sobre julgamentos e laudos arbitrais condenatórios de valores em moeda estrangeira, a validade de casamentos celebrados sob égide de lei que autoriza a poligamia e regras de conflito de leis em matéria de responsabilidade civil. A Grécia promulgou em 1996 novas regras sobre a adoção e a proteção de menores no plano internacional.
O Brasil seguiu o exemplo germânico, compondo uma Introdução ao Código Civil em 1916, substituída em 1942 pela Lei de Introdução ao Código Civil, ambas contendo normas de direito intertemporal e de direito internacional privado. Nossa lei introdutória recebe tratamento especial, considerada como lei reguladora das demais leis. Em voto proferido pelo Ministro Luiz Gallotti, no julgamento do governador Muniz Falcão contra a Assembléia Legislativa do Estado de Alagoas (rumoroso caso político em que o legislativo estadual pretendia afastar o governador) se lê o seguinte: " .... Lei de Introdução, que ao
contrário do que à primeira vista se poderia supor, tem, como lembra Venzi, citado por Espinola, Serpa Lopes e Carvalho Santos, um alcance vasto; não se cinge ao Código Civil, a despeito de vir a ele anexado, mas protai seus efeitos a todos os Códigos e a todas as disposições legislativas, seja qual for a sua natureza pública ou privada.
Em nenhum campo do direito a Doutrina tem tanta desenvoltura como no D.I.P., em razão da parcimônia do legislador. Como escrevem autores franceses a Doutrina interpreta as decisões judiciais em matéria de Direito Internacional Privado e com base nas mesmas elabora os princípios da matéria; inversamente a Doutrina serve de orientação para os tribunais, que, muito mais do que em Direito Civil, recorrem à lição dos doutrinadores para decidir questões de Direito Internacional Privado.
Assim, a Doutrina desempenha o duplo papel de intérprete da Jurisprudência e de seu guia e orientadora.
Daí o amplo campo de ação e a relevância da obra do jurisconsulto que tem liberdade para criar onde o legislador silenciou.
A Doutrina também se manifesta por meio de trabalhos coletivos realizados por entidades científicas como o Instituto do Direito Internacional, a International Law Association, a Conferência da Haia de Direito Internacional Privado, o UNIDROIT, a Câmara de Comércio Internacional, o Comitê Jurídico Interamericano, a Conferência Especializada Interamericana sobre Direito Internacional Privado e uma série de organizações internacionais e regionais como a ONU, o Conselho da Europa, a Comunidade Econômica Européia que se dedicam a estudar formas e normas para aperfeiçoar a solução dos problemas de direito internacional. Os trabalhos destas entidades, mesmo quando não convertidos em convenções, têm valor doutrinário de especial importância.
As Convenções da Haia, as Convenções elaboradas pela Conferência Especializada Interamericana sobre D.I.P., outras convenções internacionais e regionais que contêm soluções para poblemas que vez ou outra afetam interesses localizados no Brasil, podem ser consideradas como fontes equiparáveis à Doutrina e hábeis para ajudar a resolver as questões jurídicas que se apresentam ao jusinternacionalista brasileiro apesar de não ter nosso país ratificado estes diplomas internacionais.
Nos países europeus, onde é intensa a atividade extraterritorial, em que os grupos humanos se inter-relacionam em todos os campos da vida, freqüentes os matrimônios entre pessoas de diversas nacionalidades e domicílios, permanente o fluxo comercial, incessante o movimento turístico, ocorrem fatos jurídicos internacionais a todo momento.
Daí a habitualidade com que os tribunais nacionais são solicitados a dirimir litígios entre pessoas de diversas nacionalidades, domiciliados em países diferentes, rica portanto a experiência dos europeus em matéria de conflito de jurisdições, de conflito de leis, e em decisões sobre nacionalidade e sobre direitos do estrangeiro.
Diante do laconismo do legislador francês e da lentidão com que as fontes internacionais criam regras de solução, o papel dos tribunais desenvolveu-se sobremaneira naquele país, afirmando Batiffol que "a fonte essencial do direito internacional privado francês ainda se encontra até hoje na jurisprudência da Corte de Cassação e nas jurisdições submetidas a seu controle".
No Brasil, como nos demais países sul-americanos, é ainda muito reduzida a atividade internacional, tanto no campo das relações de família como nas relações contratuais, civis e comerciais. Daí a escassez da produção jurisprudencial, fenômeno este que faz atribuir à Doutrina um papel de importância maior do que o prevalecente no continente europeu. A Jurisprudência brasileira se limita praticamente a decisões sobre homologação de sentenças estrangeiras e "exequatur" em cartas rogatórias, matérias atinentes ao direito processual internacional, a processos de expulsão e de extradição, sujeitos ao Estatuto do Estrangeiro e ao direito penal internacional e a decisões no campo fiscal de caráter internacional. Raras as questões em que nossas cortes têm oportunidade de aplicar direito estrangeiro.
Em nosso continente tem sido razoável a produção doutrinária, calcada nos grandes autores europeus do século XIX, e na produção da doutrina européia mais recente, sendo, contudo, uma obra mais teórica do que prática, enquanto que os europeus têm escrito sobre o Direito Internacional Privado com a atenção voltada para experiências efetivamente vividas que ocasionam permanente produção jurisprudencial.
Assim, temos na Europa - e nos Estados Unidos mais ainda um Direito Internacional Privado cada vez mais pretoriano e nos países da América Latina um direito ainda enquadrado nos moldes antigos, do século XIX e primeira parte do século XX.
Além das fontes internas, o Direito Internacional Privado também é alimentado por fontes internacionais, basicamente os Tratados e Convenções e a Jurisprudência internacional, e também, paralelamente ao que ocorre no Direito Internacional Público, pelos princípios gerais de direito reconhecidos pelas nações civilizadas.
O Direito Internacional Privado tem importante fonte internacional (ou externa) nos Tratados e Convenções, bilaterais e multilaterais.
Os Tratados em matéria de nacionalidade cuidam dos conflitos de nacionalidade, visando evitar os inconvenientes da apatrídia e da dupla nacionalidade. Destaca-se a Convenção da Haia sobre Nacionalidade, de 1930, promulgada no Brasil pelo Decreto n° 21.798 de 6-11-1932. O Código Bustamante dedica um capítulo (artigos 9 a 21) à matéria da nacionalidade.
Sobre a condição jurídica do estrangeiro há vários diplomas que delineiam os direitos dos estrangeiros bem como a competência dos Estados de estabelecer restrições às suas atividades. A Convenção sobre Condição dos Estrangeiros aprovada em Havana em 1928 foi promulgada no Brasil pelo Decreto 18.956 de 22.10.1929. Ligados a esta temática as Convenções sobre o refugiado e sobre o Asilo Diplomático.
O Conselho da Europa e a União Européia elaboraram vários regulamentos sobre o regime de circulação de pessoas no território dos países que compõem estas entidades regionais.
As matérias processuais também são objeto de convenções e tratados, uns visando solução uniforme para as questões de competência internacional, outros estabelecendo normas de colaboração internacional no plano da homologação de sentenças estrangeiras e da extradição, bem assim em matéria de citação e de obtenção de provas no exterior.
A União Européia elaborou a Convenção sobre Competência Judiciária e Efeitos de Julgamentos, de 27-5-1968'° e o Conselho da Europa criou a Convenção Européia de 1957 sobre Extradição. A Conferência Especializada Interamericana sobre D.I.P. (CIDIP) aprovou várias convenções sobre cartas rogatórias, homologação de sentença estrangeira e outros temas processuais.
O Brasil aprovou a Convenção da ONU sobre Prestação de Alimentos no Estrangeiro pelo Decreto 56.826, de 2.9.1965, que formula importante esquema de colaboração judicial internacional. Em matéria, extradição o Brasil firmou vários tratados bilaterais.
E no campo dos conflitos de leis civis e comerciais que se concentra o maior número e a mais importante coleção de diplomas legais internacionais de nossa disciplina, que dividimos em duas categorias.
1. Convenções contendo regras unificadoras de solução de conflito de leis, i.e. o Direito Internacional Privado Uniformizado - são os diplomas internacionais que estabelecem regras de conexão indicadoras das leis aplicáveis. Constituem normas equiparáveis às contidas
nos dispositivos legais internos que fixam as regras sobre as leis aplicáveis em hipóteses de conflitos entre duas ou mais leis eventualmente aplicáveis.
Na Europa destacam-se as Convenções da Haia, que estabelecem soluções para conflitos de leis nos mais variados campos do direito civil e comercial, as Convenções da União Escandinava, dos países do Benelux, as Convenções de Genebra para solução de conflitos de lei em matéria cambiária, a Convenção da União Européia, de 1968, sobre Reconhecimento Recíproco de Sociedades, bem como a Convenção da União, de 1980, sobre a Lei Aplicável às Obrigações Contratuais.
A interação do moderno direito europeu se manifesta nas recentes leis sobre o direito internacional privado ao regularem certos aspectos da matéria na exata conformidade de Convenções regionais de D.I.P. Isto ocorre com as novas leis da Alemanha, da Suiça e da Itália. Esta faz menção expressa a cinco convenções europeias de direito internacional privadoli.
No continente americano temos o Tratado de Lima, de 1878, os Tratados de Montevidéu, de 1889 e 1939-40, o Código Bustamante, de 1928, as Convenções Interamericanas da CIDIP aprovadas no Panamá, 1975, Montevidéu, 1979, La Paz, 1983, Montevidéu, 1989 e México, 1994.
2. Convenções que aprovam Lei Uniforme para atividades de caráter internacional, como as Convenções sobre Transportes Marítimo e Aéreo e sobre a Compra e Venda Internacional - é o Direito Internacional Uniformizado.
O Estatuto da Corte Internacional de Justiça em seu artigo 38 enumera as fontes de direito que deverão ser aplicadas pelo tribunal, em dispositivo que repercute em todos os âmbitos do direito internacional, inclusive no da solução dos conflitos de leis. Estas fontes são: 1) as Convenções internacionais; 2) o costume internacional; 3) os princípios gerais do direito reconhecidos pelas nações civilizadas; e 4) as decisões judiciais e a doutrina dos juristas mais qualificados das diferentes nações.
As convenções de Direito Internacional Privado, como acontece com os tratados e as convenções em geral, levam anos em seu processo de discussão, formulação, aprovação e ratificação, sendo que parte considerável das que foram elaboradas após a Segunda Guerra Mundial ainda não entrou em vigor, tanto no continente europeu como no latino-americano por falta de número mínimo de ratificações. No entanto, a assinatura de diploma legal internacional pelos delegados dos países participantes de uma Conferência internacional ocorre após demorados estudos e negociações entre os Estados interessados. A falta de ratificação pelos órgãos competentes de cada Estado, via de regra, o seu Poder Legislativo, decorre muitas vezes de problemas internos que não refletem discordância dos especialistas com o texto do acordo. Daí a importância que deve ser atribuída às convenções assinadas, mesmo não promulgadas pelos governos e mais ainda àquelas que já promulgadas, ainda não entraram em vigor por falta de quorum de países ratificadores.
Henri Batiffoh3 ao tecer considerações sobre a 14a Conferência de Direito Internacional da Haia, realizada em 1980, que aprovou importantes convenções, diz com sua reconhecida autoridade:
"Temos experiência que um trabalho de qualidade sempre exerce influência, mesmo se não adquire a forma de um tratado obrigatório: há convenções da Haia que foram aplicadas por tribunais em países que não as haviam ratificado. Quando os juízes não encontram em seu sistema jurídico nacional uma resposta adequada para um problema que lhes é colocado, mas vislumbram a solução em uma convenção ainda não ratificada ou ainda não vigente, pode-lhes parecer natural considerar esta resposta como conveniente e justa. E o fenômeno é observado na América Latina com relação a convenção não ratificada por certos Estados, especialmente o famoso Código Bustamante. Em outras palavras, um trabalho bem-feito pode exercer uma influência positiva; esta consideração ajudou a Conferência (da Haia) a aceitar proposições que lhe foram feitas."
Willis L. M. Reese, escrevendo sobre as Convenções da Haia em geral, diz que mesmo quando não ratificadas, são elas tratadas por toda parte com respeito, tendo indubitavelmente grande influência sobre tribunais e legisladores.
Estas manifestações de dois dos mais renomados mestres de D.I.P., da segunda metade do século XX, um na França, o outro nos Estados Unidos, encerram importante lição a todos estudiosos e interessados no aprimoramento do direito como ciência social.
Entre nós, o Embaixador Geraldo Eulálio do Nascimento e Silva estudou a questão das convenções não ratificadas como fontes do direito internacional , concluindo que as mesmas evidenciam um costume internacional, integrando-se assim no direito internacional costumeiro, tese para a qual trouxe o aporte de várias autoridades internacionais e principalmente da Corte Internacional de Justiça. Destacamos do estudo do embaixador e jusinternacionalista brasileiro uma importante consideração:
"Uma convenção não ratificada ganhará em autoridade como direito internacional na medida em que for aprovada por uma grande maioria e receba ratificações de um número grande e representativo de Estados. A contrario sensu, esta convenção perderá força se um longo período de tempo transcorrer e um número muito reduzido de Estados a ratifica ou a ela adere. A importância de uma convenção geral não ratificada também será incrementada pela prática internacional, especialmente se a Corte Internacional de Justiça tiver tomado em consideração uma prática baseada nas disposições da convenção.
Os tribunais holandeses passaram a aplicar a Convenção de Roma de 1980 sobre a lei aplicável às obrigações contratuais quando ela ainda não fora ratificada por seu país, atitude que foi aprovada pela Corte Suprema.
O primeiro diploma de caráter internacional versando soluções para conflitos de leis foi criado em Lima, Peru, nos anos 1877 e 1878, em um congresso realizado naquela capital por iniciativa de seu governo e para o qual foram convidados todos os países americanos.
A maioria dos convidados não participou do congresso, e o Tratado só foi assinado pela Argentina, Bolívia, Chile, Costa Rica, Peru e Venezuela. O Tratado não chegou a ser ratificado por nenhum dos países signatários, jamais entrando em vigor, mas tem relevante valor histórico, pois precedeu a todas as iniciativas de criar fonte internacional de Direito Internacional Privado. Inegável também seu valor doutrinário.
O Tratado garante a igualdade dos estrangeiros aos direitos civis de que gozam os nacionais e estabelece o critério da lei da nacionalidade das pessoas para decidir as questões de estado e de capacidade jurídica. Contém um título dedicado ao direito matrimonial, um título sobre sucessão, um título relativo a questões processuais civis no plano internacional, um título referente a questões processuais criminais e outro sobre execução de sentenças estrangeiras e cartas rogatórias.
Em 1903 o Equador e a Colômbia firmaram um Tratado bilateral que reproduziu o texto do Tratado de Lima e que, ratificado por ambos países, passou a vigorar entre os mesmos.
Em 1889 realizou-se em Montevidéu um Congresso que reuniu vários países sul-americanos no qual foram aprovados oito Tratados, a saber: I - Direito Civil Internacional, II - Direito Penal Internacional, III - Direito Comercial Internacional, IV - Direito Processual Internacional, V - Propriedade Literária e Artística, VI - Marcas de Comércio e de Fábrica, VII - Patentes e Invenções, VIII - Convenção sobre o Exercício das Profissões Liberais.
Estes Tratados foram ratificados pela Argentina, Bolívia, Paraguai, Peru e Uruguai. A Colômbia aderiu aos Tratados de Direito Civil, Comercial e Profissões Liberais, e o Equador só aderiu a este último. O Tratado de maior aceitação foi da Propriedade Literária e Artística ao qual aderiram vários países europeus, como Alemanha, Áustria, Bélgica, Espanha, França, Hungria e Itália.
Nenhum dos Tratados foi aprovado pelo Brasil.
A maior objeção brasileira ao principal dos Tratados - de Direito Civil - foi a de que este adotara o critério do domicílio, quando no Brasil vigia o princípio da nacionalidade para decidir questões de estado e capacidade no plano dos conflitos de leis.
Cinqüenta anos depois, em 1939/1940, novamente em Montevidéu, a obra de 1889 foi modernizada, sendo aprovados os seguintes tratados: I - Tratado de Direito Civil Internacional, II - Tratado de Direito Comercial Terrestre Internacional, III - Tratado de Direito Processual Internacional, IV - Tratado de Direito da Navegação Comercial Internacional, V - Tratado de Direito Penal Internacional, VI - Convenção sobre Exercício das Profissões Liberais, VII Tratado da Propriedade Intelectual, VIII - Tratado sobre Asilo e Refúgio Político.
Manteve-se nesta ocasião o sistema do domicílio e o Brasil, que continuava sob o regime da nacionalidade, deixou de assinar o Tratado de Direito Civil, firmando alguns dos outros tratados, mas nenhum chegou a ser ratificado por nosso país.
Em 1889, ano em que foram aprovados os Tratados de Montevidéu, reuniam-se em Washington delegados dos países americanos, dando início a uma série de Conferências Pan-Americanas, que resultaram na aprovação em 1928, em Santiago de Cuba, do Código de Direito Internacional Privado projetado pelo jurista cubano Antonio Sánchez y Bustamante, que foi ratificado pelo Brasil, Bolívia, Chile, Costa Rica, Cuba, República Dominicana, Equador, Guatemala, Haiti, Honduras, Nicarágua, Panamá, Peru, Salvador e Venezuela.
Presentes à Conferência, deixaram de aprovar o Código: Argentina, Colômbia, Estados Unidos, México, Paraguai e Uruguai. A Argentina, Colômbia, o Paraguai e o Uruguai preferiram ficar ligados apenas pelos Tratados de Montevidéu.
Composto de 437 artigos, o Código Bustamante divide-se em Título Preliminar e quatro livros, dedicados ao Direito Civil Internacional, Direito Comercial Internacional, Direito Penal Internacional e Direito Processual Internacional.
Ao longo do estudo da disciplina iremos apresentando e comentando vários dispositivos do Código. Sua principal norma trata da lei que rege o estado e a capacidade das pessoas, assim dispondo o artigo 7°:
"Cada Estado contratante aplicará como leis pessoais as do domicílio, as da nacionalidade ou as que tenha adotado ou adote no futuro a sua legislação interna."
Encontram-se no Código repetidas referências à "lei pessoal" que significará lei da nacionalidade, lei do domicílio ou lei da residência, conforme estabelecido pelas regras internas do D.I.P., de cada país signatário do Código (Art. 27 - "A capacidade das pessoas individuais rege-se pela sua lei pessoal...").
Uma das grandes dificuldades para aplicar o Código é a sua insistente referência à "lei local" e à "lei territorial", às quais não deu um sentido uniforme.
Pontes de Miranda recebeu o Código Bustamante com desprezo, z° escrevendo que se constitui em anomalia manter, como no Brasil,
"dois sistemas, a Introdução ao Código Civil e o Código de Havana, que aliás é mero tratado, de quase nenhuma aplicação".
Amílcar de Castro 21 se refere à previsão do internacionalista francês Niboyet sobre o eventual desuso do Código Bustamante e com ele concorda quanto ao Brasil, onde a Lei de Introdução reformou o sistema, estabelecendo regras diversas das encontradas no Código.
Os europeus têm demonstrado certo interesse pelo Código de Bustamante, destacando-se importante obra do jurista alemão Jurgen Samtleben.
Discute-se na doutrina brasileira como decidirem caso de conflito entre o Código Bustamante e a Lei de Introdução ao Código Civil.
Outra questão é quando a Lei de Introdução não confuta com o Código Bustamante, se devemos aplicá-lo nas relações jurídicas que ocorrerem com partes sujeitas às leis de qualquer outro país ou somente naqueles conectados com países signatários do mesmo. A doutrina brasileira é basicamente contrária à aplicação do Código nas relações com partes de país outro do que os 15 Estados que o ratificaram. Este o entendimento de Amilcar de Castro e de Haroldo Valladão.
Todavia, Jurgen Samtleben, em seu minucioso estudo sobre o Código Bustamante, advoga sua aplicabilidade universal, eis que não se trata de uma Convenção, mas de um Código, invocando várias fontes estrangeiras e nacionais que prestigiam este entendimento, inclusive da nossa jurisprudência27
Do Supremo Tribunal Federal conhecemos uni acórdão em que se aplicou dispositivos do Código Bustamante em homologação de sentença estrangeira prolatada em Portugal, tendo a Corte invocado lição de Bevilaqua, no sentido de que o Código é de aplicação generalizada.
Observe-se, contudo, que mesmo admitindo a teoria de que o Código Bustamante não se aplica a questões que envolvem nacionais ou domiciliados em países que não o ratificaram, isto significa que não há aplicação cogente, mas o Código poderá sempre ser invocado como fonte doutrinária, como vimos acima ao tratarmos das convenções não ratificadas que são aceitas como fonte do direito internacional. A Convenção não ratificada é seguramente tão importante quanto o trabalho de um jurista isolado em seu gabinete. Este foi o entendimento de Eduardo Espinola no sentido de que em relação aos outros Estados o Código deveria ser aplicado como fonte doutrinária.
O Código Bustamante tem sido objeto de vários estudos promovidos pelo Comitê Jurídico Interamericano, órgão da Organização dos Estados Americanos, em que se propôs tentar unificar o Código Bustamante, os Tratados de Montevidéu e o Restatement norte-americano 3°.
Em 1952 o Comitê Jurídico Interamericano concluiu que a mais importante alteração que se deve introduzir no Código Bustamante é substituir a regra contida em seu artigo 7° que não se definiu pela lei da nacionalidade ou do domicílio, sugerindo que o mesmo fosse substituído pelas regras enunciadas no Tratado de Direito Civil de Montevidéu, nos seus artigos 1 ° e 2°, que seriam consolidados em um só artigo com a seguinte redação:
"A existência, o estado e a capacidade das pessoas físicas se rege pela lei de seu domicílio. Não se reconhecerá incapacidade de natureza penal, nem tampouco por motivos de religião, raça, nacionalidade ou opinião. A mudança de domicílio não restringe a capacidade adquirida."
Um dos principais argumentos apresentados neste debate em favor da regra do domicílio é a de que o Brasil, que, em 1928, quando aprovado o Código, ainda se mantinha fiel ao princípio da nacionalidade, alterou sua posição, tendo aderido em 1942 à posição da maioria absoluta dos países americanos, de determinar o estado e a capacidade das pessoas pela lei de seu domicílio.
Assim, ficaria uniformizado em todo continente americano, do norte e do sul, o princípio do domicílio como critério fixador do estado da pessoa física, eis que nos Estados Unidos também se aplica a lei domiciliar para o estado da pessoa.
Restaria examinar uma meia centena de artigos do Código que se referem à "lei pessoal", para decidir quando esta regra seria substituída pela da lei do domicílio e quando seria substituída por outra regra.
Nada resultou desta recomendação e nos últimos anos os países latino-americanos deixaram de lado a idéia de reformular e modernizar o Código - sua extensão parece desestimular a tarefa - e passaram a aprovar pequenas convenções sobre assuntos específicos, conforme a seguir se expõe.
۩. Conferência Especializada Interamericana sobre D.I.P.
Em 1975, no Panamá, em 1979, em Montevidéu, em 1984, em Lã Paz, em 1989, novamente em Montevidéu e em 1994, no México, realizaram-se a 1a, a 2a, a 3a a 4a e a 5a Conferências Especializadas Interamericanas sobre Direito Internacional Privado, patrocinadas pela Organização dos Estados Americanos, tendo sido aprovadas inúmeras convenções específicas relativas a diversas matérias de Direito Internacional Privado: letras de câmbio; notas promissórias e faturas; cheques; arbitragem comercial; cartas rogatórias; obtenção de provas no exterior; regime legal de procurações a serem utilizadas no exterior; sociedades mercantis; normas gerais de direito internacional privado; eficácia extraterritorial das sentenças e laudos arbitrais estrangeiros; cumprimento de medidas cautelares; prova e informação acerca de direito estrangeiro; adoção de menores; obrigações alimentícias; contratos de transporte internacional de bens via rodoviária; lei aplicável aos contratos internacionais e aspectos civis e penais do tráfico internacional de menores.
Assim, abandonou-se o projeto de reforma do Código Bustamante, criando-se uma série de convenções restritas a matérias específicas, as quais, na medida em que passam a vigorarem número substancial de países da América Latina, vão substituindo as correspondentes disposições do Código.
Como bem diz Valladão, os Tratados de Montevidéu e o Código Bustamante abarcaram muito, desejaram uniformizar de forma completa e total o D.I.P., com uma orientação sistemática e rígida, o que constitui uma utopia equivalente à de um Direito Civil único para todas as nações.
Já as Convenções produzidas pela Conferência Especializada Interamericana sobre D.I.P. têm merecido toda atenção por parte dos países americanos, e vêm paulatinamente sendo aprovadas por considerável número dos mesmos. O Brasil, que passou 19 anos sem ratificar qualquer das convenções da CIDIP, finalmente modificou sua atitude e hoje já contamos com treze convenções e um protocolo ratificadas e em vigor . Os países que ratificaram maior número de diplomas da CIDIP são: México (18), Paraguai (17), Guatemala (15), Brasil, Equador, Uruguai e Venezuela (14), Argentina (12).
Nos Estados Unidos a vasta experiência judicial das cortes federais e estaduais foi consolidada numa obra realizada pelo American Law Institute, que produziu o "Restatement of the Law of Conflict of Laws", a exemplo do que fez para os outros ramos do direito.
Esta obra não tem força de lei, mas tem mais peso do que uma obra doutrinária. Trata-se de uma consolidação, um reordenamento dos princípios decorrentes de uma longa experiência jurisprudencial e doutrinária em função dos conflitos do direito dos diferentes estados americanos. A primeira consolidação americana do Direito Internacional Privado foi elaborada em 1934; ante o desenvolvimento das decisões dos seus tribunais e as novas teorias propostas pelos grandes mestres da disciplina, o Institute consolidou novo Restatement, publicado em 1972, sob a denominação "Restatement Second".
A Haia, 34 sede das Conferências de paz35, da Corte Internacional de Arbitragem, da Corte Internacional de Justiça e da Academia de Direito Internacional, tem sido nos últimos cem anos o principal centro de estudos, elaboração e aplicação de normas de Direito Internacional Público e de Direito Internacional Privado.
Inspirado por Tobias Michael Carl Asser, o grande jusinternacionalista holandês, os Países-Baixos enviaram em 1892 um convite aos países europeus, para participar de uma Conferência na Haia, a fim de elaborar estudos em torno da codificação do Direito Internacional Privado. A conferência realizou-se em 1893 com a participação de delegações de 13 Estados europeus e a partir desta reunião a Haia passou a ser a sede da Conferência de Direito Internacional Privado.
A 2a Conferência realizou-se no ano seguinte, em 1894, aprovando uma convenção sobre processo civil.
A 3a Conferência, realizada em 1900, aprovou três convenções, relativas ao casamento, divórcio e separação de corpos e tutela de menores.
Em 1904 teve lugar a 4a Conferência que aprovou várias convenções sobre o direito de família, direito das sucessões e uma nova convenção sobre processo civil.
Interrompeu-se a atividade da Conferência até 1925, quando se realizou a 5a Conferência que apreciou alguns projetos de convenção, inclusive sobre falências e execuções de sentenças estrangeiras, mas sem qualquer aprovação.
O ano de 1928 viu realizar-se a 6a Conferência que discutiu vários projetos, mas também nada aprovou.
A Conferência só volta a reunir-se em 1951, e, novamente em 1956, 1960 e 1964, respectivamente 7% 8a, 9a e loa Conferências.
Seguem-se a sessão extraordinária de 1966, e as l la, 12a, 13a, 14a, 15a, 16a,17a e 18a Conferências, realizadas respectivamente, em 1968, 1972, 1976, 1980, 1984, 1988, 1993 (em que se comemorou o centenário da primeira Conferência) e em 1996.
Em 1951 foi assinado, tendo entrado em vigorem 1955, o Estatuto da Conferência da Haia de Direito Internacional Privado, que lhe deu foros de organização internacional de caráter permanente, com sede na Haia, composta de Estados membros que aceitem o Estatuto 37 e participem do orçamento do Bureau permanente e das comissões especiais, cabendo à Comissão de Estado holandesa, conselheira do governo deste país, zelar pelo bom funcionamento da Conferência e preparar a ordem do dia das conferências, após consultar os países membros. São atualmente membros da Conferência 47 países dos cinco continentes. Da América são países membros a Argentina, Canadá, Chile, Estados Unidos, México, Suriname, Uruguai e Venezuela. Os outros países membros são: Alemanha, Austrália, Áustria, Bélgica, Bulgaria, China, Chipre, República da Coréia, Croácia, Dinamarca, Egito, Espanha, Estônia, Finlândia, França, Grécia, Hungria, Irlanda, Israel, Itália, Japão, Letônia, Luxemburgo, Macedonia, Malta, Marrocos, Mônaco, Noruega, Países Baixos, Polônia, Portugal, Rumania, Reino Unido, República slovaca, Slovênia, Suécia, Suiça, República Tcheca e Turquia.
A Conferência se relaciona em pé de igualdade com as demais organizações internacionais como o Conselho da Europa, com a qual firmou acordo para delimitar reciprocamente seus campos de atividade, com as Nações Unidas, com a qual tem acordo sobre formas de colaboração entre os respectivos Secretariados, com a União Européia, com a International Law Association e outras.
Nas sessões quadrienais as delegações dos países membros da Conferência debatem projetos sobre vários tópicos de Direito Internacional Privado, preparados com antecedência e resultantes de comunicações recíprocas, permanentes, entre o Bureau da Conferência e os países membros.
Os anais das reuniões das Comissões que antecedem às Conferencias bem como dos próprios conclaves definitivos contêm rico material doutrinário relativo aos temas debatidos, assegurando à instituição um caráter de centro científico deste ramo do direito, sendo ela reconhecida atualmente como a mais importante das fontes que trabalham com o direito internacional privado.
Originariamente, em 1893, desejou-se criar uma Convenção ampla, cobrindo todos os problemas atinentes ao conflito de leis, mas a idéia foi abandonada por demais ambiciosa. A Conferência optou por convenções sobre matérias específicas, no campo do conflito das leis, conflito das jurisdições e cooperação judiciária internacional.
De 1951 a 200038 foram aprovadas 33 convenções sobre diversos ramos do direito em sua dimensão internacional, assim como o direito de família (obrigações alimentares, proteção de menores, adoção, divórcio e separação de corpos, regimes matrimoniais, celebração e reconhecimento de validade de casamento, seqüestro de menores, cooperação em matéria de adoção internacional e de responsabilidade parental e proteção de adultos), direito sucessório (forma e disposições testamentárias, administração internacional de sucessões e lei aplicável), direito comercial (vendas internacionais, reconhecimento de personalidade de sociedades estrangeiras, responsabilidade civil por produtos fabricados, contratos de intermediação e de representação), direito processual internacional (processo civil, simplificação da legalização de atos públicos estrangeiros, notificação no estrangeiro, acordos de eleição de foro, reconhecimento e execução de sentenças estrangeiras em matéria cível e comercial, obtenção de prova no estrangeiro em matéria civil ou comercial, acesso internacional à Justiça) e outras convenções como a que regula os conflitos entre lei da nacionalidade e lei do domicílio, acidentes rodoviários e trusts.
Inicialmente era necessário que seis países aprovassem uma Convenção para que ela entrasse em vigor; atualmente este número está reduzido a três. Das 33 Convenções aprovadas, estavam vigorando a 1 ° de março de 2000.
O Brasil ratificou o Estatuto da Conferência da Haia de Direito Internacional Privado em 1971 e sem ter ratificado qualquer uma das Convenções da Conferência dela se retirou em 1977, mediante de-
núncia do Estatuto, isolando nosso país em matéria de direito internacional privado, principalmente no plano europeu, e provocando a perplexidade dos meios acadêmicos, nacionais e estrangeiros 4°. Nos últimos anos, quatro eminentes mestres do direito internacional brasileiro ocuparam posições do mais alto destaque no Ministério das Relações Exteriores, promovendo o andamento do processo de ratificação das convenções da CIDIP no Congresso Nacional, esperando-se que os esforços igualmente envidados para a volta à Conferência da Haia, também sejam coroados de êxito.
A 18a Conferência da Haia, em 1996, aprovou uma convenção sobre a competência das autoridades, lei aplicável, reconhecimento, execução e cooperação em matéria de responsabilidade paternal e medidas de proteção de menores. Em 1999, reuniu-se uma Comissão Especial com caráter diplomático que aprovou uma convenção de proteção de adultos. Para a 19a Conferência está inscrita na ordem do dia dos trabalhos a questão da competência, do reconhecimento e execução de sentenças estrangeiras em matéria civil e comercial. Na pauta futura da Conferência da Haia estão projetados diversos temas como conflitos de jurisdição, lei aplicável, cooperação judiciária e administrativa internacional em matéria de responsabilidade pelos danos causados ao meio ambiente, competência judiciária, reconhecimento e execução de decisões em matéria de sucessões, competência, lei aplicável, reconhecimento e execução de julgamentos relativos aos casais não casados, lei aplicável à concorrência desleal, lei aplicável às cessões de crédito, os problemas jurídicos internacionais causados pelas trocas de dados da informática e a proteção da privacidade em matéria de fluxo internacional de dados e lei aplicável às garantias bancárias.
A Liga das Nações, entidade internacional que precedeu a Organização das Nações Unidas, também se dedicou à elaboração de diplomas sobre o Direito Internacional Privado. Em 1923 patrocinou um Protocolo relativo a Cláusulas de Arbitragem, assinado em Genebra, que o Brasil ratificou pelo Decreto n. 21.187 de 1932, seguido de uma Convenção firmada em Genebra em 1927 sobre Reconhecimento e Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras.
Em 1930 a Liga organizou na Haia a la Conferência para a Codificação do Direito Internacional que aprovou uma Convenção sobre certas questões relativas aos Conflitos de Nacionalidade e Protocolos relativos a Obrigações Militares em casos de Dupla Nacionalidade e de Apatrídia, ratificados pelo Brasil por meio do Decreto 21.798, de 6 de setembro de 1932.
Também em 1930, sob os auspícios da organização internacional, foram aprovadas três Convenções sobre letras de câmbio e notas promissórias, uma adotando Lei Uniforme, a segunda regulando os conflitos de leis e a terceira sobre o direito de selo. No ano seguinte três convenções semelhantes foram adotadas sobre o cheque. O Brasil ratificou todas estas convenções.
Após a 2' Guerra Mundial, as Nações Unidas promoveram Convenções sobre o Estatuto dos Refugiados (Genebra, 1951)43, o Estatuto dos Apátridas (Nova York, 1954)44, Cobrança de Alimentos (Nova York, 1956)45 e Reconhecimento e Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras (Nova York, 1958).
Na década de 60 a ONU criou um órgão especial para promover a uniformização do direito do comércio internacional, a UNCITRAL (United Nations Commission on International Trade Law) que patrocinou uma Convenção sobre Prescrição na Venda Internacional de Bens (Nova York, 1974) e, após longos anos de trabalhos e estudos, aprovou uma Convenção sobre Lei Uniforme para a Compra e Venda Internacional (Viena, 1980), bem como várias outras Convenções para reger aspectos específicos do Comércio Internacional.
Centro de altos estudos de direito internacional (público e privado) e de ciências conexas, dedica-se a Academia de Direito Internacional da Haia ao exame aprofundado das questões referentes às relações jurídicas internacionais. Este objeto é atingido por meio de cursos que têm lugar de junho a agosto de cada ano em sua sede no Palais de La Paix, na Haia, proferidos por professores universitários, homens de Estado e altos funcionários diplomáticos. Os cursos são divididos em dois períodos de três semanas cada um, versando o Direito Internacional Público, o Direito Internacional Privado e o funcionamento e estrutura das organizações internacionais e regionais.
As atividades da Academia tiveram início em 1923, tendo sido interrompidas em 1939 pela 2' Guerra Mundial, e, reiniciadas em 1949, prosseguem anualmente sem interrupção. Os cursos são publicados no Recueil des Cours - atualmente com mais de 280 volumes - constituindo esta coleção a maior e melhor fonte de estudo do direito internacional.
A Academia estimula o estudo, a pesquisa e a publicação de teses, proporcionando bolsas a candidatos bem qualificados.
O Conselho da Europa, ao qual pertencem Alemanha, Áustria, Bélgica, Chipre, Dinamarca, Espanha, França, Grécia, Irlanda, Islândia, Itália, Liechtenstein, Luxemburgo, Malta, Noruega, Países-Baixos, Portugal, Reino Unido, Suécia, Suíça e Turquia, aprovou algumas convenções relativas a questões de direito processual internacional e de direito internacional privado, como extradição, assistência mútua na repressão ao crime, propriedade industrial, direitos de estrangeiros e posse e guarda de crianças.
A Comunidade Econômica Européia (Mercado Comum Europeu), transformada em União Européia promoveu várias Convenções sobre direito internacional, destacando-se as Convenções de Bruxelas de 1968, reformulada pelas convenções de Lugano e de S. Sebastian sobre Competência Judiciária e Efeitos de Julgamentos Estrangeiros e a Convenção sobre Lei Aplicável às Obrigações Contratuais (Roma, 1980).
A Câmara de Comércio Internacional, com sede em Paris, também contribuiu para o Direito Internacional Privado, principalmente com suas Regras sobre termos comerciais ("Incoterms", i.e., "international commercial terms") e com suas Regras sobre Arbitragem.
O UNIDROIT, com sede em Roma, se dedica a estudos comparativos e uniformizadores; o Instituto de Direito Internacional cujas Resoluções e Projetos têm inspirado as organizações internacionais e regionais encarregadas de preparar projetos de convenções. Alnternational Law Association também tem trazido relevante contribuição.
A União Escandinava de D.I.P., a União Eslava de D.I.P., o grupo Benelux e os Estados da Europa oriental, todos produziram convenções que regem determinados aspectos do Direito Internacional Privado.
Entre as duas grandes guerras mundiais funcionou na Haia a Corte Permanente de Justiça Internacional, patrocinada pela Liga das Nações, substituída, após a 2a Guerra, sob a égide das Nações Unidas, pela Corte Internacional de Justiça. Escassa foi a produção jurisprudencial das duas Cortes em matéria de Direito Internacional Privado, destacando-se o caso Boll entre a Suécia e a Holanda, relativo a Convenção da Haia de 1902 sobre a tutela de menores, mandando aplicar a lei sueca a uma criança holandesa, apesar da regra da nacionalidade estabelecida pela Convenção, assim determinando por força do princípio da ordem pública.
Sobre nacionalidade a Corte expediu o Aviso de 7 de fevereiro de 1923 a respeito do conflito entre a França e a Inglaterra relativo aos decretos franceses sobre a aquisição de nacionalidade na Tunísia e no Marrocos, tendo reconhecido a validade das disposições francesas.
Em 1955 a Corte decidiu o caso Nottebohm, em que não foi reconhecida a nacionalidade, por naturalização, concedida por Liechtenstein a um cidadão alemão que residia na Guatemala.
Sobre a condição jurídica do estrangeiro, a Corte Permanente julgou em 1926 um caso referente à expropriação sem indenização de usinas alemãs na Silésia após a anexação da área pela Polônia, em que se proclamou o princípio internacional de proteção à propriedade privada.
Em matéria de conflito de leis destaca-se o julgamento, em 1929, dos empréstimos emitidos na França pelos governos sérvio e brasileiro 4g, tendo a Corte decidido pela aplicação do direito do país devedor. Em 1958, o referido caso Boll, julgou uma questão de família, aplicando o direito sueco a uma criança residente na Holanda.
Em Barcelona Traction, Light and Power Company,49 julgado em 1970, a Corte negou legitimidade à Bélgica para defender interesses dos acionistas de nacionalidade belga, porque a sociedade fora constituída de acordo com o direito canadense, e somente este país, e não a Bélgica, poderia questionar a legalidade da decretação da falência da sociedade pela justiça espanhola.
No caso Ambatielos, a Corte decidiu em 1956 favoravelmente à reclamação da Grécia contra o Reino Unido, que não deveria ter julgado o caso antes de submetê-lo à arbitragem, conforme tratados firmados entre a Grécia e o Reino Unido.
Em 1989 a Corte julgou improcedente reclamação do governo norte-americano em que reivindicava indenização por danos sofridos por cidadãos americanos em conseqüência de atos do governo italiano que teriam levado à falência da Elettronica Sicula S.P.A. (Elsi) controlada por capitais americanos.
O número reduzido de casos submetidos à Corte se deve ao fato de que as questões de direito internacional privado geralmente afetam particulares, que não têm acesso à Corte, e os Estados raramente se prontificam a advogar os interesses de seus cidadãos perante a jurisdição internacional na Haia.
No campo do direito comercial internacional as diversas cortes de arbitragem internacional têm produzido considerável jurisprudência que tem se constituído em importante fonte de direito internacional privado, tanto em sua manifestação de soluções conflituais, como, e principalmente, de soluções de caráter substancial, conhecida como lex mercatoria - uma lei não escrita, de caráter uniforme, internacionalmente aceita, para reger as relações comercais transnacionais.