Anotações de Filosofia do Direito II

Professora Jeannete

Anotações do aluno JJMM

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1. Pré-Socráticos

Compreende o período entre o século VI aC e o século IV aC, terminando em Aristóteles, que finalmente expurga qualquer traço de influência oriental (persa, egípcia etc). A visão dos gregos, nesse período, é a visão Cosmo e a inserção do homem nele.

Uma primeira geração desses pensadores já rompeu com a tradição mitológica, que explicava a relação Cosmo - Homem através dos entes divinos. Essa primeira geração é fisicista, relacionando os homens e os astros. É o momento da explicação da origem das coisas e das causa dos fenômenos.

Nesse período, com Sócrates e Platão, que se inaugura um certo pensamento “jurídico”, com a normatização e a aceitação das leis. Em Platão há uma clara possibilidade da incorporação pelo indivíduo de suas experiências, trazendo a idéia de Educação.

Sócrates é o ponto que marca o início da Filosofia organizada e sistematizada. Antes dele, uma série de pensadores começou a elaborar reflexões a partir de temas filosóficos. Esses passaram a ser chamados de Pré-Socráticos: Thales de Mileto, Anaximandro, Heráclito, Parmênides. Seu pensamento confunde um teor filosófico com aspectos teológicos, cosmológicos, mitológicos etc. Seus trabalhos são raros e polêmicos, restando poucos textos desses autores.

a) Thales de Mileto (séculos VII / VI a.C.) - Propunha que o princípio básico formador de tudo é possível de experimentação: a água, o úmido. Seria ela a base de todas as coisas. É a busca da solução do ''arche" pelo empírico.

b) Anaximandro (610 - 547 a.C.) - o princípio de tudo seria o indeterminado. Este seria, no início, a igualdade absoluta; uma massa indistinta, informe. Desse indeterminado alguns aspectos passariam a sobrepor-se a outros, dando formas às coisas. O mundo anterior, do indeterminado, seria o mundo da justiça e o mundo das coisas o da injustiça.

c) Anaxímenes (585 - 525 a.C.) - dizia que o princípio básico de tudo seria o ar, que por seu movimento fez com que surgissem as mais diferentes coisas. As mudanças do ar alterariam sua substância.

d) Heráclito (550 - 480 a.C.) - pensou o “arche" como sendo algo não físico. O princípio básico e fundamental de tudo deveria ser algo que passe por todas as coisas, não sendo nenhuma delas. Isso seria o movimento, a dinâmica. Tudo estaria em constante movimento; tudo estaria permanentemente em transformação. Assim, seria impossível observar algo em si mesmo. As coisas trariam dentro de si sua própria negação, seu contrário, sua antítese. A negação seria o motor de todas as coisas. Algo só poderia ser definido a partir de seu contrário. Parte da experiência sensível.

e) Parmênides (515 - 440 a.C.) - discordava de Heráclito na medida que algo não poderia ser e não ser ao mesmo tempo. O ser e o não ser concomitantes seria uma contradição lógica: ou a coisa é, ou não é, a terceira hipótese estaria excluída. Segundo ele, o movimento não caberia no mundo da razão. O conflito, comparado empiricamente, seria a ilusão dos sentidos, Assim, o absurdo (ser e não ser) seria impossível na realidade, portanto falso, tanto no mundo material quanto no mundo imaginário. Dessa forma, o ser seria infinito, único, eterno, perfeito; caso contrário seria o não ser. Para ele, o absurdo é impossível "a priori", portanto não existente para a razão. Todo o conhecimento é fruto da razão, uma vez que o real é fruto de uma ilusão dos sentidos. O mundo empírico, da experiência, e contingente, finito.

Os pré-socráticos têm preocupação com a inserção do homem na natureza e com a origem material das coisas.

Para os sofistas, o campo do Direito é o campo das opiniões diversas. Não há mais a idéia da ordem cósmica, da qual o homem faz parte. Com os sofistas, essa “racionalidade científica” é posta abaixo; em seu lugar coloca-se a argumentação, o convencimento pela persuasão. Não há mais a idéia de verdade, aberta a todos os homens indistintamente. O processo de convencimento era destinado a uma platéia específica. Isso gerou o movimento dos cépticos, que negavam qualquer possibilidade de entendimento racional dos fenômenos.

Platão irá buscar a elaboração de linha mais claras para o que poderia ser o Direito.

 2. Sócrates e Platão

Sócrates representa uma ruptura do pensamento filosófico anterior. Por não ter escrito nada, fica difícil distinguir o que seu pensamento e o que é pensamento de seus comentadores, especialmente Platão.

O pensamento socrático parte do pressuposto que o conhecimento humano é, sempre, incompleto e origina uma busca constante. Para ele, o conhecimento é uma atividade que somente tem sentido se for lastreada na racionalidade. O método socrático busca descobria a exata medida do conhecimento humano.

O evento de sua condenação, e posterior morte, é para alguns autores, emblemático quando ao positivismo legal. Sua aceitação impassível da pena, apesar de injusta, mostra sua aceitação da lei imposta. Já para outros autores, essa aceitação, ao contrário, mostra o total desprezo do ordenamento e da ordem imposta.

Para Sócrates, haveria um compromisso entre os homens para o cumprimento e respeito às leis. Esse compromisso seria renovado diariamente. Contudo, as leis não teriam o caráter da imutabilidade; o compromisso iria sempre procurando adequar-se ao real da vida dos homens, a transformar as leis.

O período de vida de Sócrates é contemporâneo da Democracia Ateniense, onde os cidadãos intervinham diretamente na vida e na gestão da cidade. A participação política era dada a partir do instrumental de persuasão sofista.

O pensamento socrático, seguido mais tarde por Platão, buscava romper o discurso vazio dos sofistas. A filosofia passava a ser a busca da verdade, sem qualquer preocupação instrumental. Sócrates e Platão pouco se diferenciaram. Ambos procuraram plantar e fundar a filosofia não mais nas palavras, como os sofistas, mas nas idéias, na essência das coisas. Essa essência, por mais que fosse compreendida, jamais poderia vir a ser totalmente expressa através das palavras (Mundo Sensível). A democracia sofista jamais poderia ser a forma ideal de organização dos homens. Em seu lugar, Platão, por exemplo, propunha uma sociedade organizada a partir da de uma aristocracia de filósofos.

Platão contrapunha o Mundo das Idéias ao Mundo das Sensações (ou das Opiniões. O ser humano vivia em meio ao erro provocado pelas sensações que o afastavam das idéias. O processo de crescimento humano dava-se através do aprendizado, do esclarecimento e conhecimento, que aproximava os homens das idéias abstratas e incorpóreas. Além da educação, a reencarnação também deixava os homens mais próximos das idéias puras. O Direito também ela uma elemento do real que estava “expresso” de forma ideal no mundo das idéias.

A República: “cada um deve cumprir bem sua função”.

Para Platão três são as virtudes:

a) Temperança - capacidade de lidar com as emoções, sensibilidade regulada pela Justiça (típica do artesão).

b) Coragem - justiça da vontade (militares).

c) Sabedoria - justiça do espírito (governantes)

 3. Aristóteles

Para Platão a verdade estava no Mundo da Idéias. Lá também estavam as leis e a Justiça, que, por serem ideais, seriam inquestionáveis.

Aristóteles (383 AC a 322 AC) mantém o Mundo das Idéias platônico, mas não de forma exacerbada. Seu pensamento é marcado pela necessidade de classificação, orneada e lógica. Para ele, há uma visão hipotética da norma, que gera a Justiça. Esta é abstrata e generalística.

A equidade, por sua vez, seria a adaptação da Justiça (esta que é ideal) ao conflito concreto. É dessa noção que nasce a frase atribuída a Aristóteles: “é melhor ter um mau juiz que uma boa lei”.

Para Aristóteles a formação do Direito pressupõe certa dose de experimentação. Sua preocupação é com a realidade concreta, incorporando o movimento e a mudança.

A noção de Justiça em Aristóteles determina que o Justo e a Verdade são aquilo que é determinado como sendo o justo e a verdade. De uma forma geral, as virtudes, em seu conjunto, correspondem à Justiça. Como espelho, à virtude corresponde uma não-virtude e à Justiça corresponde a injustiça.

Aristóteles é tido como o primeiro filósofo do Direito, na medida em que ele sistematiza uma reflexão jurídica. Fez um estudo de Direito Comparado entre dezenas de constituições de cidades-Estado gregas. Esse estudo reconhecia a influência dos elementos histórico-geográficos no Direito. Também reconhecia a noção de transformação / mutação das relações jurídicas.

 3.1. Ética a Nicômaco

(Livro V, Capítulos 1 a 7 e 10).

Há diversas formas de Justiça:

a) Justiça Geral - o homem justo, é o homem virtuoso (virtuoso segundo o critério de Platão). Essa virtude é ampla e geral. É uma disposição de caráter, que deve pautar as intensidades das paixões, tornando-as moderadas. Contudo, essa moderação não pode embotar a noção de indignação, presente desde Platão. Para Aristóteles, as paixões advêm da Natureza, mas é a Convivência Social que lapida as emoções. Essa construção vai ser dada segundo a experiência vivida, A Justiça Geral é o amplo exercício da Virtude.

b) Justiça Parcial - virtude especializada no Direito, no mundo Jurídico. È uma Virtude Social, exterior ao sujeito.

c) Justiça Política - é uma parcela da Justiça Parcial, desde que exercida no âmbito do Estado. Pode ser Natural, ou Mutável: é o justo por natureza, embora esta seja mutável, que avança na medida da ampliação do conhecimento, embora possa ser mudada a partir da convenção humana.

A Justiça para Aristóteles está inserida no meio social. Esse meio é variado e diversificado. Assim, a Justiça também tem o caráter corretivo, distributivo e datado de reciprocidade.

 3.2. O Conflito entre Viver e Obedecer

Aristóteles centrava o conhecimento no mundo da experiência, ao contrário de seu mestre Platão, que pensava que a inteligibilidade das coisas não estava na matéria, que era cópia imperfeita e transitória das idéias. A noção do objeto ideal, existente num mudo ideal atemporal e adimensional dá lugar ao objeto material, com uma “história de vida”, existente num mundo mutável, de movimento, de ação. Tal ponto de vista tem profundas implicações no modo de viver das pessoas e no Direito que as faz obedecer a regras.

Em se tratando de Aristóteles, torna-se impossível falar em Direito sem falar em Justiça. Para ele, esta comportava vários prismas, sempre ligados à ação material do homem em sociedade. Assim, partia de um conceito de Justiça Geral, para definir uma Justiça Parcial e uma Política.

O homem, de acordo com seu modo de agir, ou vivia passionalmente, ou de maneira inerte, ou de uma maneira qualificada por Aristóteles como virtuosa. A virtude era antes de tudo uma disposição de caráter, ligada a um modo de agir moderado; ou seja, nem em uma inércia alienante, nem na cólera que leva às decisões passionais. Era temperamento sóbrio que poderia reagir com indignação perante os fatos injustos. O fio condutor da virtude não se constituía da mera retórica, mas da ação social que transforma a dualidade bem / mal do ser humano, deslocando-a para o bem. Aristóteles acreditava que não existia o homem bom ou mau por natureza; mas, sim, que eram as ações humanas que caracterizavam alguém como bom ou como mau. Deste modo, definindo o homem virtuoso, Aristóteles definia também o homem justo. E esta virtude considerada em relação a si e aos outros era o que se chamava de Justiça Geral. Quando particularmente se considerava a virtude exteriormente ao sujeito, ou seja, aplicada essencialmente sobre os outros, tinha-se a Justiça Parcial.

A Justiça Parcial comportava algumas espécies. Sob o ponto de vista da distribuição de bens, ônus, encargos, que deveria ser proporcional, geométrica, falava-se em Justiça Distributiva. Sob o ponto de vista da correção entre a perda e o ganho, falava-se em Justiça Corretiva. Assim, se um sapateiro que produzisse 1000 sapatos ganhasse 100 unidades de moeda, outro que produzisse 500 deveria auferir 50 unidades de moeda. Essa é a Justiça Distributiva. Se fosse convencionado que o primeiro pagaria dez unidades de moeda de imposto e o segundo, duas unidades, estar-se-ia fazendo uma correção na proporcionalidade para diminuir a perda do sapateiro com menor ganho. Essa é a Justiça Corretiva. Uma outra espécie de Justiça Parcial partia da premissa que em sociedade, cada um não podia fazer tudo - fazia apenas o que tinha habilidade. Por isso havia a retribuição proporcional entre as trocas na sociedade, que promovia a associação, a coesão social. Esta era a Reciprocidade.

O que se entendia teoricamente como Justiça Parcial, ao ser aplicado como conceito na sociedade resultava na Justiça Política. Esta era dividida em Justiça Natural e Justiça Convencional. A primeira englobava o justo por natureza, que embora mutável, não consistia num conjunto de regras postas pelo homem. A segunda consistia justamente no conjunto de “regras justas” postas pelo legislador. E nesse ponto deve-se frisar importante discussão: qual o real significado de “regras justas” para Aristóteles.

A regra posta pelo legislador era genérica e abstrata. Deste modo, dado ao seu caráter absoluto, era passível de erro quando identificada ao caso concreto. Suponha a regra: “todo homem deverá praticar exercícios físicos, sob pena de multa”; obviamente incorreria em injustiça ao ser aplicada ao caso de uma pessoa com deficiência física. Assim, Aristóteles pregava que a regra convencionada não era inteiramente justa. Necessitava, pois, de um fator de correção na aplicação ao caso concreto que eliminasse o apriorismo da regra posta.

Para entender-se o fator escolhido, é preciso ressaltar um ponto já comentado.  Dentro do cerne do conceito de Justiça Geral, como visto, estava a Virtude. Esta tinha como idéia básica a moderação da ação humana, no sentido de uma sobriedade que pudesse contemplar com flexibilidade os fatos ocorridos em sociedade. Assim, não era a rigidez de julgamento compatível com um conceito de Justiça mais amplo. Foi neste sentido que Aristóteles escolheu a equidade como fator de correção da regra posta, geral e abstrata. A equidade não era legalmente justa. Mas introduzia o que se poderia qualificar como legitimidade sobre o legal. Corrigia este, dada sua maleabilidade frente à realidade social dos fatos. Dizia Aristóteles: “Por isso o eqüitativo é justo, superior à uma espécie de justiça - não à justiça absoluta, mas ao erro proveniente do caráter absoluto da disposição legal. E essa é a natureza do eqüitativo: uma correção da lei quando ela é deficiente em razão da sua universalidade. E, mesmo, é esse o motivo por que nem todas as coisas são determinadas pela lei: em torno de algumas é impossível legislar, de modo que se faz necessário um decreto. Com efeito, quando a coisa é indefinida, a regra também o é, como a régua de chumbo usada para ajustar as molduras lésbicas: a régua adapta-se à forma da pedra e não é rígida, exatamente como o decreto se adapta aos fatos”.

Por tudo que foi exposto, vê-se que o obedecer a regras, para Aristóteles, estava extremamente entrelaçado ao viver e vice-versa. O viver tinha um sentido de ética, de transformação social que pudesse modificar o injusto. Somente deste modo de vida poderiam brotar regras que disciplinassem formalmente a sociedade. Mas o Direito era ainda muito mais. Havia o justo por natureza, embora mutável pela própria ação do homem. E, também, deviam as regras rígidas, gerais e abstratas, conformar-se ao concreto, fazendo com que o viver moldasse parte do obedecer. No fundo é como se o viver ético e virtuoso construísse o próprio Direito.

 4. Intermediários

O período posterior a Aristóteles assiste a um processo de incorporação da reflexão do Direito e da Justiça pela Religião. Santo Agostinho, já no período medieval, vincula-se à concepção platônica de Mundo das Idéias, mediado pela Igreja. Já Santo Tomás de Aquino vincula-se à tradição Aristotélica da busca da origem concreta dos fenômenos.

Hugo Grossius - o Direito Natural indica que qualquer ação é proibida ou necessária segundo a racionalidade humana e a natureza. O Direito Natural é resultado de uma infalibilidade da Razão.

Thomasius - é o primeiro a fazer a separação entre a moral e moral a prática social (exteriorização do Direito). Para ele:

a) Moral - é a obrigação interna, que obriga um homem em face dele mesmo.

b) Prática Social - exteriorização do Direito, que obriga um homem em face dos outros homens, no campo da prática social.

c) Direito Subjetivo - permissão dada pela norma jurídica para o uso das faculdades humanas (Gofredo da Silva Telles)

São dois campos distintos: da Moral (interno - consciência individual e solitária) e do Direito (externo).

Locke - a Lei Natural é impressa nos corações humanos por uma potência superior. A razão é apenas sua intérprete. A racionalidade é falível por ser de cada indivíduo em particular.

Hobbes - a Sociedade Civil é a que se opõe ao Estado Natural, existindo como uma salvaguarda de cada uma das individualidades. O Estado seria a soma dessas individualidades.

Libenitz - identifica três graus de Direito da Natureza:

a) Justiça Comutativa - o Direito estrito, reporta-se ao estado original.

b) Justiça Distributiva - equidade ou caridade.

c) Justiça Universal - piedade ou probidade baseadas nos princípios ou preceitos: não prejudicar ninguém, atribuir a cada um o que é seu e viver honestamente.

Esses três graus de justiça já eram identificados em Aristóteles.

 5. Kant

Para Kant, a própria concordância ou discordância de uma ação com a lei, sem considerar o móvel próprio da ação chama-se Legalidade (conformidade com a Lei), Ao passo que quando a idéia do dever, derivada da lei é, ao mesmo tempo, móvel da ação, se tem a moralidade (Doutrina Moral).

Para Kant, o Direito é “o conjunto das condições por meio das quais o arbítrio de um pode ajustar-se ao arbítrio de outro segundo uma lei universal da liberdade” e pode ser representado como “uma construção geral e recíproca”, de modo que “direito e faculdade de obrigar significam a mesma coisa” (Metafísica dos Costumes).

Para Kant, a Razão não é absoluta. Ela é comprometida pelas sensações, sentidos. Quando a vontade é orientada pelos sentidos, é possível haver o cumprimento efetivo da norma. É a presença da coação/ sanção que irá garantir o cumprimento da norma. Da mesma forma, os conceitos como Justiça, Direito, Liberdade, somente existem perfeitos e putos no campo da Razão. No mundo real são comprometidos pelas sensações.

Kant muda o paradigma do pensamento filosófico de sua época: desloca o foco da preocupação do objeto para o sujeito (transcendência kantiana). Ele abandona o conhecimento o objeto (exemplo: o que é a Democracia, o que é o Estado), procurando estabelecer uma Filosofia do Conhecimento (aquela que procura entender como um sujeito, e por conseguinte todos, conhecem os objetos, buscando assim uma Teoria Geral do Conhecimento).

Kant elaborou a noção das categorias apriorísticas universais: a metafísicas, a moral, a religião, o Estado, o Direito. Essas categorias combinadas deveriam orientar os homens para a busca do bem comum. Assim, a própria verdade é anterior ao homem, da mesma forma que o bem.

Para Kant, a racionalidade, o uso da Razão leva o homem a um conhecimento da verdade. Esta leva o homem à educação e a um progresso constante e contínuo.

A “Crítica da Razão Pura” tem como tema dominante a polêmica contra a “Arrogância da Razão” que pretende ultrapassar os próprios limites humanos. Há uma constante tensão entre a Razão e a Sensibilidade, mediada pela Vontade. O uso da razão estimula progressivamente a vontade, de forma a “moldar” a sensibilidade, impedindo o erro inerente a esta.

 5.1. O Conflito entre Viver e Obedecer

Para Kant, o Direito não nasce da vida, entendida como o mais amplo conjunto de experiências humanas. Ao contrário: como principal filósofo da linha idealista, sua abordagem racionalista concebe um Direito vindo das normas internas universais que o homem possui.  Entende um “eu” universal, que age em todos os indivíduos uniforme e irresistivelmente, como fundamento da ordem lógica encontra nas coisas. É Direito posto a priori, independente dos fatos e das relações da vida humana.

É preciso destacar que o racionalismo de Kant difere do de seus antecessores e também de seus sucessores, entre eles Hegel. A Razão para ele não é absoluta: ilude-se aquele que imagina que ela possa atingir a essência das coisas e a essência do nosso “eu” psicológico. Está exposta ao mundo das sensações e, ao ser impregnada destas, manifesta-se de maneira deturpada na apreensão dos fenômenos. Então, os conceitos como Justiça, Direito, Liberdade, somente existem perfeitos e puros no campo da Razão. No mundo real são comprometidos pelas sensações. A racionalidade, o uso da Razão, leva o homem a um conhecimento da verdade. Esta leva o homem à educação e a um progresso constante e contínuo.

Outra característica diferenciadora de seu racionalismo é o deslocamento da análise do objeto para o sujeito. A concepção fundamental passa a ser de que o mundo não existe para nós senão na medida em que o pensamos, ou, em outros termos, na medida em que se submete às leis do pensamento. Dizia “admitiu-se até agora que nossos conhecimentos deveriam regular-se pelos objetos; mas pense-se, uma vez só que seja, quanto mais felizes nós seríamos admitindo que os objetos se regulam pelo nosso conhecimento”.

Kant definiu categorias a priori presentes em todos que apreendem o conhecimento de forma universal. A categoria do tempo, a do espaço, a das formas e muitas outras, entre elas, a da normatividade que daria a todos o regramento a ser obedecido. Como a racionalidade destas categorias fica sujeita à impregnação pela influência do mundo sensível, a vontade humana não consegue seguir o cumprimento da norma preestabelecida. Deste modo, é necessária a introdução da sanção coatora que garante a efetividade do dever ser.

O viver, então, para Kant é condicionado a um obedecer prévio. O contato com a experiência, com a materialidade do fazer social, não é a veia mestra da conduta. Pelo contrário, deturpam a pureza do conhecimento lógico. A “Idéia” pré-determinada, esta sim, é a determinadora do viver.

 6. Hegel

Entende três formas de Espírito:

a) Subjetivo - alma, intelecto, razão; individualidade.

b) Objetivo - instituições fundamentais do mundo; ai inclui-se o Direito.

c) Absoluto - mundo da autoconsciência, que se manifesta como arte, religião e filosofia. É a forma mais perfeita da Razão.

A noção de Razão de Kant está exacerbada em Hegel, passando a ser a própria finalidade da vida humana. Para ele, a História seria uma espécie de termômetro da Justiça. Uma lei seria um ideal a ser cumprido. Se a lei incorpora-se à História era correta e adequada. Ao contrário, seria inadequada e equivocada.

O Estado em Hegel era quase a perfeição do ideal de humanização. Isso abria espaço para uma visão totalitária, onde a razão do Estado seria a razão social.

Para Hegel, o Direito Natural: “contém o equivoco entre o Direito que existe na Natureza e o Direito ligado à definição das coisas”. Par ele, o Direito Natural sacrifica-se em função do Dever posto, e imposto, pelo Estado.

O conceito de Homem funde as figuras do Homem-Pensante e do Homem-Sensível, sem o conflito antagônico que existia em Kant.

Para Hegel, o Espírito pode ser dividido em três aspectos:

a) Subjetivo - alma, intelecto, razão.

b) Objetivo - instituições fundamentais do mundo humano, como o Direito, por exemplo.

c) Absoluto - arte, religião, filosofia.

 7. Marx

O Conflito entre Viver e Obedecer

Uma reflexão sobre o que poderia ser a noção de Direito para Marx necessariamente deve passar antes pela reflexão sobre dois conceitos centrais: Modo de Produção e Formação Social. Isso significa refletir sobre o fundamental no materialismo histórico.

O Modo de Produção da existência material constitui o fundamento da sociedade humana. O ser social dos homens não é mais do que a produção e reprodução dos próprios homens como sociedade humana. Quando Marx pensava sociedade humana, pensava no sujeito único e contínuo da história; na humanidade como categoria. Essa sociedade se caracteriza pelo antagonismo da divisão em classes sociais e pelo pluralismo das formações sociais coexistentes e sucessivas.

Sob o conceito de Modo de Produção se compreende a produção de bens materiais, assim como sua distribuição, circulação e consumo. O Modo de Produção constitui uma totalidade orgânica e um contínuo processo de produção, distribuição, circulação e consumo de bens materiais, todas elas fases distintas e, ao mesmo tempo, interpenetradas. Mas, neste, é à produção que pertencem a determinação fundamental e o ponto de partida sempre recorrente. A produção contém em si as demais fases como pressupostos e momentos particulares. Por isso, é o princípio formador da organização social dos homens, do Modo de Produção.

Do Modo de Produção abstraímos duas categorias essenciais: as relações de produção e as forças produtivas. Os homens sempre produzem como seres sociais, ainda que o façam como indivíduos isolados. No processo de produção, os homens estabelecem entre si relações objetivas, independentes de sua vontade. Tais são as relações de produção ou relações econômicas, que constituem a base das relações dos homens na generalidade das relações sociais. Por outro lado, a produção resulta sempre da conjunção de um agente subjetivo (os homens) com certos elementos materiais (ou meios de produção, que incluem os meios e o objeto do trabalho). Os homens e os elementos materiais, com e sobre os quais atuam, constituem as forças produtivas. O Modo de Produção tem a forma de estrutura de relações entre os homens, consolidadas, permanentes, repetidas no cotidiano da vida social. Estas relações estão apoiadas nas necessidades da produção organizada, segundo determinado caráter assumido pelo desenvolvimento das forças produtivas. O Modo de Produção é, assim, por si mesmo, um modo de reprodução continuado das relações de produção e das forças produtivas.

O Modo de Produção, estudado isoladamente, não comporta a noção de História, não diferindo os homens de quaisquer outros animais. Contudo, ao longo do tempo, os homens acumulam e transformam suas forças produtivas, a começar por eles próprios como força produtiva dotada de subjetividade e intencionalidade.

É na acumulação e transformação das forças produtivas, de meios de produção e de conhecimentos técnicos que reside a essência básica do homem. Acumulação entendida como continuidade e desenvolvimento, que não exclui retrocessos localizados, rupturas e destruições irreparáveis. A transformação das forças produtivas, por sua vez, gera a descontinuidade da história, a substituição de relações de produção já incompatíveis com o caráter adquirido pelas forças produtivas por novas relações de produção, a sucessão dos modos de produção e das formações sociais.

Já as Formações Sociais não se reduzem aos Modos de Produção. Compõem-se de modos de produção e formas de consciência social e instituições, que os homens criam coletivamente sobre a base do Modo de Produção. Estrutura (Modo de Produção) e superestrutura (formas de consciência e instituições, nas quais se insere o Direito) se englobam e articulam em cada Formação Social.

O estudo de uma Formação Social deve começar pelo estudo do Modo de Produção que lhe serve de base material. As formações sociais podem conter um único Modo de Produção, o que lhes atribuirá homogeneidade estrutural. Podem conter, no entanto, vários modos de produção, dos quais o dominante determinará o caráter geral da Formação Social. De uma forma geral, os próprios modos de produção não são puros: trazem dentro de si categorias insuficientemente desenvolvidas ou decadentes, que representam embriões do próximo Modo de Produção ou sobrevivências do velho.

 8. Habermas

Supera o paradigma kantiano do homem que pensa e age isoladamente. Em seu lugar coloca a idéia da Comunicação (fala e interação). Segundo Janete, apesar da influência de Hegel e de sua preocupação social, e não individual, ele não supera os limites kantianos.

Para Habermas, o Direito é a exteriorização individual da moral. Procura reconciliar o sujeito e o objeto (indivíduo e social). Seu paradigma da Comunicação (língua a fala exclusivamente) leva a razão para o centro da Interação Social. A interação língua/fala comanda a ação, mas sempre dirigida pela razão.

Ele fala de maneira dirigida para a classe média alemã contemporânea.

Em seu novo paradigma, o ponto de partida do pensamento sobre o Direito se dá no social. É a comunicação entre os agentes sociais que irá criar o Direito. Diferentemente, no pensamento kantiano, essa origem é única e exclusivamente individual, pautada na Razão.

Habermas faz a crítica do Estado liberal burguês, dando uma conotação social ao Estado. Seu pensamento incorpora a noção de Poder, de Poder Político, mas dentro dos limites da Razão. Habermas busca a noção de princípios, elaborada por Dworkin, os quais orientam a ação no mundo do Direito. Essa posição, pesar de romper com elementos anteriores, não deixa de ser sistêmica e racionalista.