Teoria geral dos recursos

Professor Vicente Greco Filho

۩. Conceito

O sistema processual prevê dois tipos de instrumentos para a reforma de decisões judiciais: recursos e ações.

Historicamente, a partir do Direito Romano, primeiro surgiram as ações, em virtude da inexistência de uma estrutura judiciária hierarquizada que tivesse a previsão de órgãos de primeiro e segundo grau. Todavia, já existia o anseio, que é da natureza humana, de corrigir, ou pelo menos rebelar-se contra, a decisão ilegal ou injusta. Daí
a "querella nullitatis", ação para declarar a nulidade de uma decisão, anterior a um sistema recursal estruturado.

Com a organização do Império Romano, especialmente por obra do Imperador Adriano, surgiu a apelação, porque o Imperador avocou a si "todas as magistraturas", inclusive com o poder de rever decisões dos magistrados.

A estrutura complexa do Império e o desenvolvimento do Estado, posteriormente, admitiram recursos para autoridades hierarquizadas em graus, instituindo-se, então, um sistema recursal.

Com isso, os recursos passaram a ter maior importância como instrumentos de impugnação de decisões judiciais, mas convivem com as ações, como a revisão criminal, o habeas corpus, os embargos de terceiro dos arts.129 e 130, o mandado de segurança, isso em matéria criminal.

A história do direito processual demonstra que a utilização das ações é maior ou menor segundo as restrições ou ampliações do sistema recursal, na seguinte conformidade: quando se restringe a possibilidade de recurso, aumenta-se a aceitação, pelos tribunais, da utilização de ações, como aconteceu com o mandado de segurança, amplamente utilizado contra ato judicial, isso porque existe a tendência psicológica de não se admitir a permanência de uma decisão ilegal ou injusta.

Esse fenômeno se observa com grande intensidade no direito processual brasileiro da atualidade, talvez em virtude de nossas origens portuguesas, cujo processo foi pródigo na criação de recursos, como o agravo, em suas várias espécies, e os embargos. E mesmo com a ampliação do sistema recursal, ainda assim, subsistem as ações, como sucedâneos ou substitutivos, ou, ainda, como meios autônomos de impugnação em situações específicas que, como se disse, têm sempre a tendência de ampliar-se se algum vazio levar à estabilização de uma decisão ilegal ou injusta.

No processo penal, ademais, o instrumento do habeas corpus, por essência, é sempre viável para a correção da ilegalidade de decisão desfavorável ao acusado. As ações de revisão criminal e habeas corpus serão examinadas no capítulo sobre os procedimentos.
Os recursos, porém, ocupam maior espaço no processo moderno, em virtude da complexidade da estrutura judiciária, decorrente da estrutura estatal complexa, especialmente em país da dimensão do nosso.

Na criação de um sistema recursal vigoram dois princípios antagônicos e que devem ser conciliados: o de que a possibilidade de reexame das decisões aumenta a probabilidade de que a decisão seja a melhor, mas também o de que a existência de um número grande de recursos retarda a estabilidade da decisão, comprometendo-se a paz social necessária que adviria da conclusão definitiva do processo.

O sistema recursal vigorante no Brasil na atualidade é complexo e com grande número de oportunidades de recorrer, prevendo, em certas situações, até quatro instâncias, mas tal complexidade é inevitável tendo em vista o nosso sistema político e a importância do direito de liberdade, cuja tutela não pode sofrer restrições.

Há dificuldades para a delimitação da abrangência do conceito de recurso, optando-se, aqui, por uma conceituação de maior amplitude, a fim de poder alcançar institutos como os embargos de declaração, o protesto por novo júri e a carta testemunhal, que estariam excluídos da categoria se se optar por conceito mais estreito. A opção por conceito mais restrito geraria o impasse de não se saber a que categoria pertenceriam os institutos referidos ou de ser necessária a criação de categorias próprias, certamente inúteis.

É melhor, portanto, abrir o conceito tratando aqueles institutos como recursos, ainda que se sacrifique a precisão conceitual.

Com essa explicação, pode-se fixar: recurso é o pedido de nova decisão judicia, com alteração de decisão anterior, previsto em lei, dirigida, em regra, a outro órgão jurisdicional, dentro do mesmo processo.

Desmembrando-se Os elementos desse conceito temos que:

1. O recurso é um pedido de nova decisão judicial. Em primeiro lugar é um pedido, ou seja, manifestação voluntária da parte de obter a nova decisão. O Código prevê hipóteses denominadas "recurso de ofício", nas quais o próprio juiz determina a remessa dos autos para o tribunal para reexame de sua decisão. Essa providência não é recurso, mas requisito ou condição necessária à preclusão ou trânsito em julgado de uma decisão ou sentença. Em outras palavras, não é certo dizer que o juiz recorre da própria decisão; esta é que não pode tornar-se preclusa ou transitar em julgado sem que seja examinada e confirmada pelo tribunal. O juiz, ao proferir decisão em determinado sentido, previsto na lei, deve remeter os autos ao exame do tribunal, porque se não o fizer sua decisão jamais alcançará a preclusão ou a coisa julgada.

O recurso, portanto, é sempre voluntário e é voltado à reforma de uma decisão judicial. Pedidos de decisão em contrário a decisões administrativas não são recurso, ainda que o Código, numa ou noutra passagem, possa ter usado o termo. Assim, se, negada a fiança pela autoridade policial, o interessado a requer ao juiz, esse pedido não é recurso, mas pedido originário, que não se submete aos pressupostos próprios dos recursos que adiante serão examinados.

2. O pedido contido no recurso sempre pressupõe o interesse na reforma ou alteração de decisão anterior. Há manifestação de inconformismo cuja pretensão final é a obtenção de nova decisão diferente da anterior e, no plano jurídico ou prático, menos gravosa ou mais favorável.

3. O recurso depende de previsão legal. O rol de recursos e suas hipóteses de cabimento é "numerus clausus", porque a tendência das decisões é a de se estabilizarem, devendo a possibilidade de sua alteração ser prevista em lei. É evidente que qualquer norma legal comporta interpretação, inclusive extensiva, mas é sempre na lei que se baseia a existência de recurso contra decisão judicial. Quando não há previsão legal de recurso, mas há necessidade de alteração de uma decisão, surgem, às vezes, substitutivos, entre os quais as ações acima referidas, destacando-se em favor da defesa o habeas corpus, o qual, porém, está fora do sistema recursal.

4. O recurso é dirigido, em regra, a outro órgão jurisdicional. A ressalva "em regra" torna o conceito impreciso, mas é ela necessária para que possam ser abrangidos recursos como os embargos de declaração e o protesto por novo júri, em que a nova decisão é do mesmo órgão jurisdicional. Todavia, o reexame da questão pelo mesmo órgão jurisdicional, chamado juízo de retratação, é da tradição do sistema recursal brasileiro, tanto como etapa do recurso no sentido estrito quanto como finalidade de recurso autônomo. A maioria dos recursos, contudo, pleiteia que a modificação da decisão seja feita por outro órgão jurisdicional, em princípio com posição hierárquica mais elevada ou mais complexa.

Assim é na apelação, no recurso no sentido estrito, nos embargos infringentes, no recurso ordinário, no especial e no extraordinário.
5. O recurso é uma fase do mesmo processo, um desdobramento da mesma ação. Ao ser interposto, o procedimento desenvolve-se em nova etapa da mesma relação processual. Essa característica é que o distingue das ações que tenham por objeto a impugnação de decisões judiciais. Nestas, instaura-se nova relação processual, diferente da relação processual em que foi produzida a decisão impugnada. No recurso, a relação processual original continua vigente, desdobrando-se, apenas, em nova fase.

No caso dos recursos que se utilizam de instrumentos, como o recurso no sentido estrito e o agravo, esse instrumento também não é uma relação processual diferente. É um incidente procedimental de mesma relação processual, tais como as exceções, o incidente de insanidade, o de falsidade etc. O vínculo que une acusador, juiz e acusado é sempre o mesmo, sem interrupção.

۩. Pressupostos

Para que o recurso seja examinado pelo juízo ou tribunal "ad quem", órgão ao qual se pede a nova decisão, é necessário que se cumpram certos requisitos, denominados pressupostos, que são as exigências legais para que seja conhecido.

A existência dos pressupostos é antecedente necessário do exame do pedido contido no recurso. Este sequer será apreciado se não estiverem todos os pressupostos presentes, dizendo-se, então, que o recurso não é conhecido. Se presentes todos os pressupostos, o juízo ou tribunal ad quem aprecia o pedido nele contido, dando ou não provimento. O conhecimento, portanto, refere-se à presença, ou não, dos pressupostos; o provimento a ter, ou não, razão o recorrente, reformando-se, ou não, a decisão do juízo ou tribunal a quo. Se o recurso é conhecido, poderá, ou não, ser provido; se não é conhecido, não se questiona quanto ao provimento, estando, aliás, o juízo ou tribunal ad quem proibido de fazê-lo.

A distinção entre conhecimento e provimento do recurso é importante porque se o recurso não é conhecido a decisão que se estabiliza é a do juízo ou tribunal a quo; se o recurso é conhecido, ainda que improvido e mantida integralmente a decisão anterior, a decisão do juízo ou tribunal ad quem substitui a do juízo ou tribunal a quo. As diferentes situações trazem conseqüências na competência para a revisão criminal ou o habeas corpus que se desejar interpor para impugnar a decisão final.

Por exemplo, o Supremo Tribunal Federal é competente para processar e julgar as revisões criminais de seus julgados (CF, art. 102, I, j): se o recurso extraordinário interposto contra decisão condenatória não foi conhecido, a revisão criminal deverá ser proposta no tribunal a quo; se o recurso extraordinário foi conhecido, ainda que não provido, a revisão processar-se-á no próprio Supremo Tribunal Federal.

O exame dos pressupostos se denomina juízo de admissibilidade, sendo ele realizado em parte no próprio juízo a quo e em parte no juízo ou tribunal ad quem, observando-se, porém, que o exame no juízo a quo é sempre provisório ou modificável por outro recurso, formando-se o juízo definitivo no juízo ou tribunal ad quem, ou seja, se o juízo de admissibilidade no juízo ou tribunal a quo for negativo, indeferindo o seguimento do recurso, caberá outro recurso para o exame desse indeferimento pelo juízo ou tribunal ad quem, porque não pode o juízo ou tribunal a quo suprimir, definitivamente, o que seria, em tese, de juízo ou tribunal ad quem; em sentido contrário, se o juízo de admissibilidade for positivo, determinando o seguimento do recurso, essa decisão do juízo ou tribunal inferior não pode condicionar o juízo ou tribunal ad quem, que reexaminará a questão por ocasião do julgamento do recurso, como preliminar deste.

Os pressupostos recursais são os pressupostos processuais e as condições da ação nessa fase processual, necessários ao exame do mérito do recurso.

Mérito, aqui, está no sentido de pedido contido no recurso e não no sentido de mérito da causa, porque há recursos que versam exclusivamente sobre questões processuais e não sobre o mérito da causa. Mas todo recurso tem um pedido. que pode ser chamado de seu mérito, em contraposição a seus pressupostos de conhecimento.

Da mesma forma que, se faltar um pressuposto processual ou condição da ação antes da sentença, o juiz não pode proferi-la validamente, o mesmo acontece para o juízo ou tribunal ad quem. Faltando um pressuposto do recurso, o juízo ou tribunal ad quem não pode proferir decisão válida sobre o pedido nele contido. Nessa hipótese, se a decisão anterior foi desfavorável ao acusado, o juízo ou tribunal, deixando de conhecer o recurso, pode utilizar o habeas corpus de ofício para corrigir a ilegalidade, instrumento especial, utilizado no caso exatamente porque o recurso não pode ser apreciado quanto ao seu conteúdo.

Classificam-se os pressupostos dos recursos em pressupostos objetivos e pressupostos subjetivos.

۩. São pressupostos objetivos:

A) cabimento: Esta exigência corresponde à previsão legal do recurso para a decisão recorrida. Corresponde à recorribilidade da decisão, porque há decisões irrecorríveis, como os despachos de mero expediente e as decisões interlocutórias não relacionadas no art. 581 ou que não tenham força de definitivas.

É irrecorrível, também, a última decisão, uma vez esgotados os recursos legalmente possíveis, ocorrendo, então, a preclusão ou a coisa julgada, que decorrem exatamente da inexistência de recurso legal cabível. No caso de decisões interlocutórias irrecorríveis, a questão nela resolvida poderá ser reexaminada por ocasião do recurso cabível que se seguir, como a apelação que, em preliminar, admite o reexame das interlocutórias irrecorríveis proferidas em primeiro grau de jurisdição, isso porque, se a interlocutória é irrecorrível não ocorre a sua preclusão até o recurso cabível da decisão seguinte.

Ressalva-se, apenas, a hipótese de sanação, prevista no art. 572, por falta de alegação no momento oportuno. Havendo alegação, a matéria pode voltar a ser apresentada como preliminar do recurso seguinte;

B) adequação: Os recursos têm determinada previsão de hipóteses de cabimento. A cada tipo de decisão cabe um tipo de recurso, devendo ser interposto o recurso adequado. Todavia, a exigência da adequação é abrandada pelo princípio da fungibilidade, previsto no art. 579. O tribunal poderá conhecer um recurso por outro, desde que não haja má-fé. A má-fé estaria caracterizada, por exemplo, pela tentativa de, mediante a utilização de recurso impróprio, se tentar obter maior prazo, quando o recurso adequado tinha prazo menor, ou se pretender, com isso, obter efeito diferente.

Nas hipóteses de cabimento de recurso no sentido estrito ou apelação a questão do prazo não se coloca, porque ambos têm o prazo idêntico de 5 dias para a interposição, o que facilita a aplicação da fungibilidade. À má-fé equipara-se o erro grosseiro, caracterizado pela afronta literal à lei, se cometido por quem não poderia fazê-lo.

Se o juiz, desde logo, reconhecer a impropriedade do recurso, mandará processá-lo de acordo com o rito do recurso
cabível;

C) tempestividade: Todo recurso tem um prazo legal e deve ser interposto nesse lapso temporal. O recurso no sentido estrito e a apelação têm o prazo de 5 dias, os embargos infringentes têm 10, os embargos de declaração 2, o recurso ordinário 5 e o recurso especial e o extraordinário 15. O prazo é preclusivo, entendendo-se, porém, que motivo de força maior pode relevar sua perda.

O ônus da parte é o de apresentar sua manifestação de vontade de recorrer no prazo, não sendo prejudicado o seu recurso se a omissão da administração judiciária retardar seu processamento. Vale a data do protocolo, porque, uma vez atendido o ônus processual, a parte não pode responder pelos atrasos da máquina burocrática;

No Estado de São Paulo foi instituído o protocolo unificado, valendo como data da interposição a data do protocolo em qualquer comarca do Estado, mesmo que dirigido a outro juízo ou outro tribunal estadual. Para os Tribunais Superiores, porém, o Supremo Tribunal Federal tem entendido que o prazo deve ser aferido pela data da entrada na secretaria do tribunal;

D) regularidade procedimental: O recurso deve ser interposto segundo a forma legal, sob pena, sempre, de não ser conhecido. Em primeiro grau, deve ser interposto por petição ou por termo perante o escrivão, valendo, contudo, qualquer manifestação de vontade de recorrer em se tratando da sentença condenatória, o que facilita a interposição.

Assim, se o réu, intimado da sentença, diz ao oficial de justiça que quer recorrer, e essa manifestação de vontade vai consignada na certidão de intimação, o recurso está interposto. Em segundo grau, porém, para os Tribunais Superiores, será sempre interposto por petição, e sua regularidade procedimental é escrita, não sendo conhecido, por exemplo, recurso sem razões ou com razões confusas ou incoerentes.

Em primeiro grau, o recurso pode subir com as razões ou sem elas (arts. 589 e 601 ), apesar de existirem decisões, de toda a pertinência, que entendem que as razões são peça importante para a defesa e dever funcional para o Ministério Público. A falta, porém, não será motivo de não-conhecimento, voltando os autos para que sejam elaboradas, se assim entender o tribunal. Para os Tribunais Superiores, todavia, não será conhecido recurso sem razões adequadas ;

E) inexistência de fato impeditivo ou extintivo: Há fatos que impedem ou extinguem o exercício das vias recursais, não podendo o recurso ser conhecido se ocorrer algum deles.

۩. São fatos impeditivos:

1. A renúncia: A renúncia é a manifestação de vontade de não recorrer. O Ministério Público não pode renunciar à faculdade de recorrer, porque não pode condicionar sua opinião ocasional à necessidade do interesse público. O querelante, porém, pode renunciar. O acusado, também, pode renunciar à faculdade de recorrer, desde que se verifique que essa decisão é livre e consciente. Há decisões de tribunais rejeitando a renúncia ou desistência ao recurso por parte do acusado, mas em casos em que há dúvida quanto ao discernimento da decisão. À vontade livre e consciente da pessoa, dentro do critério do razoável, não se pode contrapor a autoridade estatal, ainda que para, hipoteticamente, beneficiá-la. A intenção do defensor de recorrer não pode prevalecer sobre a vontade livre, consciente e justificável do acusado, inclusive por razões de ordem moral. O mesmo vale para a desistência.

Não há previsão legal, no processo penal, de renúncia tácita, que seria a decorrente da prática de ato incompatível com a vontade de recorrer. Aliás, ao contrário, na dúvida, deve-se interpretar pela vontade de rever a decisão desfavorável. A renúncia tácita é, pois, figura não aceitável no processo penal, nos crimes de ação penal pública, admitindo-se, somente, a renúncia expressa nos casos e condições acima expostos. Seria, porém, sustentável a possibilidade de renúncia tácita do querelante nos crimes de ação penal privada, em virtude do princípio da disponibilidade da ação nesses casos.

Não se deve confundir renúncia com o deixar fluir o prazo sem recorrer. A renúncia impede a interposição, antecipando a preclusão ou o trânsito em julgado. A não-interposição é atitude passiva e, se ainda dentro do prazo, pode ser revertida mediante a apresentação do recurso.

2. O não-recolhimento à prisão nos casos em que a lei exige: Há hipóteses previstas em lei, como por exemplo a do art. 35 da Lei n. 6.368/76, ou se o próprio juiz assim decidiu, conforme previsto, entre outros casos, no art. 2º., § 2º., da Lei n. 8.072/90, que definiu os crimes considerados hediondos, em que o acusado não pode apelar em liberdade, ficando o recurso condicionado ao recolhimento à prisão. O não-cumprimento desse ônus é fato impeditivo do conhecimento do recurso eventualmente interposto sem ele.

۩. São fatos extintivos das vias recursais:

1. A desistência: A desistência é a manifestação de vontade de retirar o recurso já interposto. O querelante, o querelado e o acusado podem desistir. Não pode, porém, desistir o Ministério Público (art. 576). Pode ele deixar de recorrer, mas, uma vez interposto o recurso, o seu processamento e exame será irreversível.

2. A deserção: A deserção é uma hipótese de extinção das vias recursais que impede o conhecimento do recurso em virtude da ocorrência de determinado ato, positivo ou negativo, da parte. Há, no processo penal, dois casos de deserção: a deserção por fuga e a deserção por falta de pagamento do preparo nos crimes de ação exclusivamente privada. Nos casos em que era exigida a prisão para recorrer, se o acusado, depois de interposto o recurso, foge da prisão, ocorre a deserção (art. 595).

Haverá, também, deserção se o querelante deixar de efetivar o preparo do recurso, que é o pagamento das custas correspondentes. O art. 806, § 2º., que prevê a deserção por falta de pagamento das custas do recurso, é interpretado no sentido de sua aplicabilidade apenas ao querelante, porque a exigência do pagamento de custas ao querelado violaria o princípio constitucional da ampla defesa.

Esses são os pressupostos objetivos dos recursos. Há autores que acrescentam, ainda, como pressuposto objetivo, a competência do tribunal ad quem. Esse requisito, porém, é pressuposto do conhecimento por determinado tribunal, mas não pressuposto do recurso, porque este, se interposto com todas as exigências acima e mais as subjetivas adiante tratadas, será conhecido, por este ou aquele tribunal. O problema não é do recurso, da parte que o interpôs, ou dele condicionante, mas do próprio tribunal em face de outro.

۩. São pressupostos subjetivos:

a. A sucumbência: A sucumbência tem sido definida ora como o prejuízo causado à parte pela decisão, ora como a relação desfavorável entre o que foi pedido e o que foi concedido. Ambos os conceitos esclarecem, parcialmente, a situação. De fato, se a parte tiver prejuízo decorrente da decisão, haverá sucumbência, o mesmo acontecendo se pediu algo que não foi concedido ou se foi concedido menos. Há situações, porém, que não se resolvem com esses conceitos.

Assim, feita a acusação, a sentença fixará a pena entre o mínimo e o máximo; se fixar acima do mínimo, mas não no máximo, será sucumbente a acusação porque poderá pleitear o aumento de pena até aquele limite, e será sucumbente a defesa porque poderá pleitear a redução ao mínimo legal. E, no caso, não houve pedido específico a respeito. Outra situação: o juiz decreta, de ofício, a incompetência do juízo. Quem é sucumbente, a acusação ou a defesa? Não se identifica, pelo menos aparentemente, nem prejuízo determinado nem pedido que se possa confrontar com o que foi decidido.

É necessário, portanto, um conceito mais abrangente de sucumbência, que corresponda ao interesse de recorrer, que é o interesse processual nessa fase da ação. 

A sucumbência, portanto, deve ser conceituada como a situação que decorre do não-atendimento de uma expectativa juridicamente possível, o que caracteriza o interesse de recorrer, de pedir a reforma de uma decisão. Ainda que não se possa caracterizar a situação como de prejuízo no sentido material, ou ainda que não haja possibilidade de confronto entre o que foi pedido e o que foi decidido, se a decisão não atendeu à expectativa juridicamente possível, haverá sucumbência e, conseqüentemente, viabilidade de recorrer.

No exemplo acima citado de declaração de ofício da  incompetência, ambas as partes são sucumbentes, porque ambas têm a expectativa juridicamente possível de que a sentença final seja proferida por juiz competente, que pode ser o que declinou de sua competência. No exemplo da quantidade da pena, a fixação em limite médio também gerou sucumbência bilateral ou recíproca, porque ambas as partes tinham a expectativa juridicamente possível de obter pena maior ou menor. Alia-se, pois, o interesse processual à possibilidade jurídica do pedido, no momento recursal. 

É importante, ainda, observar que a sucumbência refere-se ao dispositivo da decisão. Não há sucumbência quanto à fundamentação da sentença. Há decisões afirmando que o acusado pode recorrer da decisão que o absolveu por falta de provas para alteração da fundamentação para a legítima defesa em virtude da repercussão civil, ou afirmando que pode haver recurso para alteração da decisão que decreta a extinção da punibilidade para a de absolvição.

Em ambas as hipóteses a pretensão é descabida. Não cabe ao juiz penal definir a situação civil, incluída nesta a moral, do acusado. A sentença penal pode ter repercussão civil, mas como decorrência objetiva, não cabendo ao juiz penal, por falta de competência, invadir a área civil se cessada a questão relativa à aplicação da lei criminal. A absolvição por falta de provas ou a extinção da punibilidade podem deixar questões remanescentes, mas essas questões não são de competência do juiz criminal e poderão ser objeto de ação adequada no juízo cível, inclusive quanto ao aspecto da reparação do dano moral.

A sucumbência pode ser bilateral, recíproca ou parcial, se atende ou desatende a ambas as partes. O recurso de cada uma fica limitado à parte que sucumbiu.

b. A legitimidade para recorrer: Podem recorrer, respeitada a sucumbência, o querelante, o querelado, o acusado e seu defensor, o assistente, o ofendido ou sucessores do ofendido, e o Ministério Público. Há situações, porém, para cada uma dessas partes que precisam ser examinadas.

O assistente somente pode recorrer da decisão de impronúncia, da absolvição, em primeiro ou segundo grau, e da que decreta a extinção da punibilidade. Sobre o recurso do assistente há três Súmulas do Supremo Tribunal Federal, a 208, a 210 e a 448, que foram comentadas no item 57, e a restrição de sua atividade recursal àquelas hipóteses decorre da aplicação do art. 271 combinado com os arts. 584, § 1º., e 598.

Em resumo, o assistente, no caso de impronúncia, absolvição ou decretação da extinção da punibilidade, pode recorrer, inclusive extraordinariamente; não pode oferecer recurso extraordinário (e no mesmo sentido, recurso especial), no caso de decisão concessiva de habeas corpus, porque não é uma das hipóteses anteriormente apontadas; o prazo do assistente é o mesmo das partes (5 dias para a apelação e o recurso no sentido estrito) e conta-se a partir da intimação; o ofendido não habilitado como assistente, ou seus sucessores, pode recorrer, nas mesmas hipóteses, no prazo de 15 dias a contar do fim do prazo do Ministério Público.

Mas o assistente pode recorrer pleiteando aumentar a pena? Se se entende que a intervenção do assistente somente se justifica em virtude da reparação civil, a resposta é negativa, porque a sentença condenatória, qualquer que seja a pena, está assegurada. Quem sustenta que o assistente também colabora com a Justiça Pública na aplicação da lei penal sustenta que, nesse caso, a apelação é possível. Perfilhamos a segunda posição.

O Ministério Público pode recorrer como parte e como fiscal da lei. Pode recorrer para a correta aplicação da lei penal, inclusive se a apelação vier a beneficiar o réu, como, por exemplo, se o juiz aplicou pena de reclusão e a pena cominada ao crime era a de detenção. Não pode o Ministério Público recorrer em favor do acusado, se a matéria é de prova, quanto à justiça ou injustiça da decisão no plano fático.

Também não pode o Ministério Público recorrer nos crimes de ação penal exclusivamente privada, ainda que na qualidade de fiscal da lei, se a sentença foi absolutória e o querelante não recorreu. Prevalece, no caso, o princípio da disponibilidade da ação exclusivamente privada ao qual nem o Ministério Público pode se sobrepor, porque o condicionamento à oportunidade da ação penal é de direito material, que à solução processual somente cabe acatar. A rigor, as questões citadas no texto referir-se-iam à sucumbência, e não à legitimidade. Todavia, elas se entrosam, ficando, pois, tratadas, aqui.

Diferente é a hipótese se a decisão foi condenatória, podendo o Ministério Público apelar para aumentar a pena; essa função é de fiscal da lei e não se submete à disponibilidade da ação penal exclusivamente privada, porque não há disponibilidade sobre a quantidade da pena.

Tanto o acusado quanto seu defensor podem recorrer autonomamente. Ambos podem levar a questão ao conhecimento do tribunal. Conforme acima sustentamos, na dúvida, prevalece a vontade de recorrer. Todavia, a vontade livre e consciente do acusado, colhida com todas as cautelas, prevalece sobre a vontade do defensor.

Recurso, como definido, é sempre voluntário. O Código, porém, prevê hipóteses de "recurso de ofício", que, na verdade, não é recurso, mas que continuaremos a denominar como tal para respeitar a terminologia do Código. Nos casos, que são a sentença de absolvição sumária no procedimento dos crimes de competência do júri, a sentença concessiva de habeas corpus em primeiro grau, e nos casos previstos em lei especial, o próprio juiz remete os autos para exame do tribunal. Ainda que essa determinação não tenha a natureza de recurso, a sentença ou decisão somente alcançará a preclusão ou trânsito em julgado se houver a remessa, e o tribunal de segundo grau confirmar ou modificar uma ou outra.

۩. Princípios

O sistema recursal é regido por certos princípios, que comportam exceções, mas devem ser considerados na interpretação das normas que os disciplinam.

São eles:

A) A fungibilidade: O art. 579 prevê expressamente a possibilidade do conhecimento de um recurso por outro, desde que não haja má-fé, como foi explicado na exposição do pressuposto recursal adequação.

B) A unirrecorribilidade: A cada decisão corresponde um recurso. Atendendo o princípio, o art. 593, § 4º., exclui a possibilidade de interposição do recurso no sentido estrito se da decisão cabe apelação. Esta absorve aquele, porque nela a matéria será integralmente examinada. O fundamento, aliás, é a economia e a simplificação da forma. Assim, por exemplo, se o juiz, na sentença, cassa a fiança, a apelação abrangerá toda a matéria, a de mérito e a relativa à fiança. Se a cassação da fiança for decidida fora da sentença, o recurso cabível é o recurso no sentido estrito.

Há exceções, porém, no caso de decisões complexas, com mais de um dispositivo, previstos expressamente em lei, porque a regra é a unirrecorribilidade.

Os casos de recursos diferentes concomitantes são os seguintes:

1. apelação e protesto por novo júri se, na decisão do júri, um crime comporta o protesto, e outro não. A apelação aguardará a nova decisão decorrente do protesto;

2. o recurso ordinário constitucional, por parte da defesa, da decisão denegatória de habeas corpus, o recurso especial e o recurso extraordinário, por parte da acusação, se a denegação for parcial e houver fundamento nas hipóteses constitucionais;

3. o recurso de embargos infringentes, o especial e o extraordinário, se a decisão do tribunal, desfavorável ao réu, contiver parte não-unânime e parte unânime que, em tese, possibilite os recursos aos Tribunais Superiores. Os embargos infringentes serão julgados em primeiro lugar, ficando os outros dois recursos aguardando essa decisão. Julgados os embargos, caberá outro recurso especial e outro extraordinário quanto à parte decidida nos embargos, se houver fundamento constitucional para isso.

C) A irrecorribilidade das interlocutórias: No processo penal, de regra, as decisões interlocutórias são irrecorríveis, com as exceções previstas no art. 581 e outras expressamente previstas em leis especiais. Sendo irrecorríveis, as interlocutórias poderão ter o seu conteúdo reexaminado por ocasião da apelação, em matéria preliminar, porque, em relação a elas, não ocorre a preclusão.

D) A proibição da "reformatio in pejus" ou a regra "tantum devolutum quantum appellatum ": Quem apelou não pode ter sua situação agravada em virtude do próprio recurso. O recurso devolve ao tribunal exclusivamente a matéria que foi objeto do pedido nele contido, não podendo reverter contra quem recorreu. Questiona-se a respeito da possibilidade de favorecer a posição do réu, no caso de recurso exclusivo da acusação, chamando-se a essa hipótese, inadequadamente, "reforrnatio in mellius", porque é sempre "in pejus" para quem recorreu. Nosso entendimento é o de que o respeito aos limites objetivos do recurso é rigoroso. Se houver algo a corrigir em favor do acusado, que se utilize o habeas corpus de ofício. Os tribunais têm impedido a chamada reformatio in pejus.

Ocorre essa situação se a sentença condenatória é anulada em virtude de recurso exclusivo do acusado e, na segunda sentença, vem a ser aplicada pena mais elevada. No júri, porém, tal limitação não se aplica se o agravamento da sanção decorre do reconhecimento de circunstância de aumento de pena acolhida pelos jurados na segunda decisão. A autonomia desta última vem da soberania dos vereditos, que não pode ficar restringida pela decisão anteriormente proferida, porém esta questão é controvertida nos tribunais superiores.

۩. Efeitos

Interposto o recurso, produz ele efeitos em relação à decisão recorrida. Esses efeitos são antecipados ou latentes a partir da decisão, durante o prazo legal do recurso, antes mesmo de ser interposto, tendo em vista o seu regime legal.

O efeito essencial do recurso e que decorre da recorribilidade da decisão é o de impedir a preclusão, propiciando a competência do juízo ou tribunal ad quem. Se o recurso não for apresentado, com todos os pressupostos indicados no item anterior, o juízo ou tribunal ad quem não tem competência para reexaminar a questão resolvida na decisão recorrida.

Dois, porém, são os efeitos normalmente apontados para os recursos: o devolutivo e o suspensivo.

Todos os recursos têm efeito devolutivo, que é a aptidão que tem esse instrumento de levar a decisão a reexame pelo juízo ou tribunal ad quem. O efeito devolutivo deve ser considerado em sua extensão e sua profundidade.

Quanto à extensão, o pedido de reforma contido no recurso limita o conhecimento do tribunal. O recurso pode formular pedido parcial e somente dentro do que foi pedido é que a decisão será proferida.

Todavia, para a apreciação do que foi pedido, o tribunal poderá levar em consideração, em profundidade, tudo o que for relevante para a conclusão. Esse exame não pode ser limitado por pedido da parte, porque é necessário à decisão do tribunal.

Como se disse, todos os recursos têm efeito devolutivo, porque é de sua essência a remessa do que foi decidido a reexame de outro órgão jurisdicional.

Nas hipóteses previstas em lei, os recursos, além do efeito devolutivo, têm, também, efeito suspensivo. O efeito suspensivo é a aptidão que têm os recursos, em determinadas hipóteses, de obstar ou conter a eficácia da decisão, ou seja, a execução da decisão somente se produzirá depois do julgamento pelo juízo ou tribunal ad quem.

O Código, em geral, determina o efeito suspensivo dos recursos de maneira indireta, segundo a situação prisional do acusado após a decisão. Assim, se a sentença é absolutória, o acusado que estava preso será imediatamente colocado em liberdade, o que significa que o recurso contra essa sentença não tem efeito suspensivo da ordem de soltura.

Em sentido oposto, em sendo a sentença condenatória, se não se cumprira imediatamente a ordem de prisão, podendo o acusado recorrer em liberdade, isso quer dizer que o recurso do acusado tem efeito suspensivo. Se tiver de recolher-se à prisão para recorrer é porque o recurso não tem efeito suspensivo.

O efeito suspensivo, ou não, de cada recurso será examinado por ocasião dos comentários aos recursos em espécie.

Parte da doutrina refere, ainda, o efeito extensivo e o regressivo (ou diferido, ou iterativo).

O primeiro seria o aproveitamento da decisão favorável a um co-réu que não recorreu se o benefício obtido por outro foi fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal (art. 580). O segundo, a característica do recurso no sentido estrito e do agravo de permitir que o juiz reforme a própria decisão, evitando, assim, a subida dos autos ao tribunal.

As duas hipóteses existem, mas não são efeitos especiais ou diferentes dos recursos. São, apenas, aspectos do próprio efeito devolutivo.

O chamado efeito extensivo não é mais que uma característica do efeito devolutivo, ou seja, o recurso de um co-réu, se os seus fundamentos não são de caráter exclusivamente pessoal, devolve ao tribunal o conhecimento do que for comum a outro réu, possibilitando a reforma da decisão em favor dele também. Trata-se, pois, da amplitude do efeito devolutivo.

O chamado efeito regressivo, iterativo ou diferido é, igualmente, uma característica do efeito devolutivo do recurso no sentido estrito e do agravo, qual seja a de devolver ao próprio juiz, primeiramente, o conhecimento da matéria impugnada, possibilitando a retratação.

۩. Classificações

Os recursos podem ser classificados em recursos ordinários e recursos extraordinários. São recursos ordinários aqueles em que é admissível a discussão da matéria de direito e da matéria de fato, como a apelação, o recurso no sentido estrito e os embargos infringentes. São recursos extraordinários os que somente admitem impugnação quanto à matéria de direito, como o recurso especial, o recurso extraordinário, o agravo da decisão de indeferimento desses recursos e os embargos de divergência (7).

Classificação antiga e já ultrapassada considerava recursos extraordinários o habeas corpus e a revisão criminal, porque fora da sistemática recursal. Todavia. Esses institutos são ações e não recursos, como já se disse, e não poderiam ser classificados como tais.

Feita sempre a ressalva de que o chamado recurso de ofício não é recurso, mas, como ainda assim é tratado no Código, é admissível classificar os recursos, quanto ao critério da iniciativa, como recursos voluntários e recursos de ofício. Os casos de recurso de ofício de leis especiais serão indicados no capítulo sobre os procedimentos.

۩. Recurso no sentido estrito

O recurso no sentido estrito é o recurso cabível contra decisões, de regra, interlocutórias, nos casos expressos em lei.

A denominação "no sentido estrito" significa que só é admissível o recurso nos casos taxativos previstos em lei, atuando, portanto, estritamente nos casos nela expressos. Aliás o Código, quando usa somente o termo "recurso", está se referindo ao recurso no sentido estrito.

O rol legal, portanto, constante do art. 581 e de leis especiais é taxativo (9), não comportando ampliação por analogia, porque é exceptivo da regra da irrecorribilidade das interlocutórias.

A existência de leis especiais prevendo hipóteses de decisões recorríveis pelo recurso no sentido estrito não lhe retira a taxatividade. Ao contrário, confirma-a, porque somente por lei é que uma decisão, em princípio irrecorrível, pode ser objeto desse recurso.

Todavia, como qualquer norma jurídica, podem as hipóteses receber a chamada interpretação extensiva. Esta não amplia o rol legal; apenas admite que determinada situação se enquadra no dispositivo interpretado, a despeito de sua linguagem mais restritiva. A interpretação extensiva não amplia o conteúdo da norma; somente reconhece que determinada hipótese é por ela regida, ainda que a sua expressão verbal não seja perfeita. Assim, em diversos incisos do art. 581, serão apontadas situações por eles regidas, porque equivalentes às do texto literal, sem que isso signifique ampliação do rol legal.

O recurso no sentido estrito ora é "pro et contra" ora é "secundum eventum litis". O recurso se diz "pro et contra" se cabe em ambas as situações inversas de sucumbência, como por exemplo da decisão de pronúncia ou impronúncia; se diz "secundum eventurn litis" se cabe apenas em uma delas, como da decisão que não recebe a denúncia ou queixa, não havendo recurso para a que recebe.

O rol do art. 581 não encerra apenas decisões interlocutórias, tanto que se refere a despachos, decisões e sentenças. É de mérito, por exemplo, a absolvição sumária prevista no inc. VI. Nesses casos, tendo sido instituído o recurso no sentido estrito como o recurso cabível, a própria decisão de mérito poderá ser modificada pelo juiz que a proferiu, porque no procedimento do recurso existe o juízo de retratação, como adiante se verá, caso que não ocorre com a apelação.

As hipóteses do art. 581 são de recurso voluntário, salvo a do recurso contra a decisão que decreta a absolvição sumária no procedimento do júri e a concessiva de habeas corpus em primeiro grau, devendo o juiz, de ofício, remeter os autos para reexame do tribunal.
O prazo para a interposição do recurso é de 5 dias, salvo no caso do recurso contra a decisão que inclui ou exclui jurado da lista geral, caso em que o prazo é de 20 dias (inc. XIV).

O recurso no sentido estrito, de regra, não tem efeito suspensivo. Terá, porém, se a decisão recorrida for a da perda da fiança, ou a que denega a apelação ou que a julga deserta. Terá efeito suspensivo parcial no caso de recurso contra a decisão de pronúncia, impedindo o prosseguimento do feito para a segunda fase do júri, mas não obstando a prisão se isso foi determinado porque foi negado o benefício de recorrer e aguardar o julgamento em liberdade, conforme previsão do art. 408, § 2º. O efeito suspensivo será, também, parcial no caso da decisão que declara quebrada a fiança, porque suspende-se o efeito da perda da metade do valor, mas não a ordem de prisão decorrente do quebramento.

Cabe observar que, no caso da decisão que denega a apelação ou a julga deserta, o efeito suspensivo não quer dizer que possa o recurso introduzir efeito que a apelação não tinha ou modificar a situação anterior, ou seja, o recurso, no caso, acompanha o efeito da apelação. Ele suspende, apenas, a eficácia da denegação ou deserção da apelação.

Assim, se o acusado precisou recolher-se à prisão para apelar e, depois, foge, é decretada a deserção; recorrendo dessa decisão seu recurso não obsta que se expeça a ordem de prisão ou recaptura, significando o efeito suspensivo do recurso somente que ele impede que se declare o trânsito em julgado. A recíproca é verdadeira: se o acusado foi absolvido, a apelação da acusação não tem efeito suspensivo e o acusado deve ser colocado imediatamente em liberdade; não será o recurso da decisão que denega ou julga deserta a apelação que impedirá sua soltura. Em suma, no caso comentado, o recurso acompanha o efeito da apelação.

O art. 584 refere, ainda, outras hipóteses em que o recurso teria efeito suspensivo. Esses casos, porém, estão revogados ou substituídos pelo agravo por força da nova Parte Geral do Código Penal, que não prevê mais a situação, ou pela Lei de Execução Penal, que admite o agravo, conforme adiante será comentado. Há situações polêmicas que serão, também, apontadas.

O recurso adota o seguinte procedimento. A interposição pode ser feita por petição ou por termo nos autos perante o escrivão, pela própria parte ou seu representante, indicando, se for o caso de subir por traslado, as peças que devam formar o instrumento. Com ou sem ele, se não for necessário, será dada vista ao recorrente para oferecer razões em dois dias, abrindo-se vista, em seguida, por igual prazo, à parte contrária.

Com a resposta do recorrido ou sem ela, os autos serão conclusos ao juiz para manter ou reformar a decisão. Esse mecanismo, denominado "juízo de retratação", tem origem portuguesa, onde tinha o sentido de permitir que o juiz corrigisse a própria decisão, a fim de evitar eventual sanção correcional se o error in procedendo fosse posteriormente reconhecido como inaceitável. Se o juiz a mantiver, determinará a remessa dos autos ao tribunal. Se a reformar, a parte contrária poderá pedir a subida dos autos, no prazo do recurso, se da nova decisão também couber recurso no sentido estrito, porque esse pedido é novo recurso.

Sobem nos próprios autos principais os casos de recurso contra decisões terminativas, em que não há necessidade de prosseguimento do processo, e que são, entre outros, os dos incs. I, III, IV, VI, VIII e X. Sobem por traslado ou instrumento os demais, ou sempre que houver mais de um réu e algum deles não recorrer.

Os recursos serão julgados pelo mesmo tribunal competente para o julgamento do mérito da infração a que se refere o processo (Tribunal de Alçada, Justiça ou Tribunal Regional Federal), salvo o recurso contra a decisão que incluiu ou excluiu jurado da lista geral, caso em que o julgamento será feito pelo Presidente do Tribunal de Justiça ou Presidente do Tribunal Regional Federal, em se tratando de crime da competência do júri da Justiça Federal.

O art. 582 traz mais duas curiosas ressalvas quanto ao julgamento pelo que se denominava Tribunal de Apelação. Essas ressalvas, porém, não têm aplicação, parecendo referir-se a situações de organização judiciária hoje superadas, ou ao entendimento de que a medida contra a decisão da autoridade policial que nega a fiança seria o recurso para o juiz. Como se expôs no capítulo próprio, negada a fiança pela autoridade policial, faz-se pedido direto ou originário ao juiz, que não tem natureza de recurso. Se a decisão, porém, é do juiz, o recurso será mesmo para o tribunal de segundo grau, cuja competência é determinada pela natureza da infração.

O Código prevê prazos para a extração do traslado e para a remessa dos autos ao tribunal. Esses prazos, porém, são prazos impróprios porque não prejudicam o conhecimento do recurso desde que interposto no prazo legal, sendo o prazo de interposição o único prazo próprio no caso.

Prazo próprio é aquele cujo descumprimento acarreta a preclusão ou a impossibilidade da prática do ato. Prazo impróprio é o que não tem essa conseqüência, podendo, contudo, ter outras, como sanções administrativas.

Como já se antecipou, alguns incisos do art. 581 estão derrogados porque a situação não existe mais no direito material em virtude da vigência da nova Parte Geral do Código Penal e outros estão substituídos pelo agravo da Lei de Execução Penal, o que equivale à derrogação.

Estão revogados ou substituídos: o inc. XI, porque a concessão ou negativa da suspensão condicional da pena é, agora, sempre na sentença, estando, pois, o recurso no sentido estrito absorvido pela apelação (art. 593, § 4º.), e a revogação da suspensão é incidente da execução (13); o inc. XII, porque o livramento condicional é sempre decidido na execução; os incs. XIX, XX, XXI, XXII, XXIII e XXIV, porque as situações não existem mais, e hipóteses assemelhadas, quando ainda existentes, como a do inc. XXIV, são também da execução.

Apesar da imprecisão da lei, que dá a entender que a execução somente se inicia com a prisão e expedição da guia de recolhimento, há execução da pena sem ela, como no caso do texto ou da aplicação de medidas substitutivas da pena privativa da liberdade. As decisões proferidas sobre incidentes nesses casos são da execução e são agraváveis, ainda que proferidas fora das Varas Especializadas de Execução.

Chegou a haver polêmica a respeito do inc. XVII (decisão sobre a unificação de penas), sobre a detração penal e sobre a reabilitação. Nos dois primeiros casos porque o incidente de unificação de pena ou a detração penal não são previstos na Lei de Execução Penal, o que justificaria manter-se o cabimento do recurso no sentido estrito no caso da unificação, e a apelação no de detração, esta porque a decisão teria força de definitiva (art. 593, II), sem previsão no rol do art. 581. Quanto à reabilitação, haveria, pelo mesmo argumento, sobrevivência do recurso de ofício previsto no art. 746, porque estaria mantido o capítulo do Código diante da omissão da Lei de Execução Penal.

Nosso entendimento, porém, é o de que nas três hipóteses o recurso cabível passou a ser o agravo, com o conseqüente desaparecimento do recurso de ofício na reabilitação.

Em primeiro lugar porque os três são incidentes da execução, ficando, pois, regidos pela previsão do art.197 da Lei de Execução, ainda que os incidentes nela não estejam disciplinados; em segundo lugar porque a hermenêutica não admite a sobrevivência de lei anterior se a lei nova regulou toda a matéria; em terceiro lugar, no caso específico do recurso de ofício da decisão concessiva da reabilitação, porque esse instituto é anômalo, tendo o Supremo Tribunal Federal, sempre que possível, adotado interpretação restritiva a respeito dele, como aconteceu com o entendimento sobre o recurso de ofício em matéria de tóxicos, considerado revogado porque a lei especial não o previu, ou, na área cível, a inexistência de reexame necessário se a condenação for de autarquia e não da Fazenda enquanto administração direta; em quarto lugar, ainda quanto à reabilitação, porque não consta ela do rol das causas extintivas da punibilidade da nova parte geral do Código Penal, hipótese que justificava o recurso no sentido estrito que, no caso, seria de ofício.

Examinemos, porém, as hipóteses de admissibilidade do recurso no sentido estrito, em vigor, do art. 58I e de leis especiais, relembrando, apenas, que, ao se afirmar que de determinada decisão não cabe recurso, isso significa que a matéria não preclui e poderá ser reexaminada como preliminar de apelação. Como se observará, o Código enumerou os casos de recurso no sentido estrito com lógica: se a decisão não causa grave prejuízo à parte e poderá voltar a ser reexaminada por ocasião da apelação não cabe recurso no sentido estrito; se, todavia, é terminativa ou tem grande repercussão processual, dá-se o recurso para que possa ser examinada mesmo antes da sentença final.

Cabe o recurso:

1. Da decisão que não recebe a denúncia ou a queixa. Entende-se, também, admissível, da decisão que rejeita o aditamento dessas peças, que denúncia ou queixa são, e também da decisão que as recebe alterando a classificação, porque é o mesmo que rejeitar a que foi originalmente oferecida. Da decisão que recebe a denúncia ou queixa não cabe recurso, mas a legalidade e a justa causa do ato podem ser examinadas por habeas corpus. Nos processos por crime previsto na Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/67, art. 44, § 2º.) cabe o recurso da decisão que recebe a denúncia ou queixa, em caráter especial.

2. Da decisão que concluir pela incompetência do juízo. A hipótese refere-se ao reconhecimento da incompetência de ofício ou após exame de objeção da parte. Se a decisão ocorrer na exceção, a hipótese de cabimento é a do inc. III do art. 581.

3. Da decisão que julga procedentes as exceções, salvo a de suspeição. Se a decisão as julga improcedentes não cabe recurso, mas, se desatendeu pretensão do réu, a sua legalidade pode ser atacada por via de habeas corpus contra o ato do juiz. A ressalva da exceção de suspeição é feita porque a sua decisão não é do juiz de primeiro grau, não se aplicando, pois, o recurso no sentido estrito.

4. Da decisão que pronúncia ou impronúncia o réu. A decisão de desclassificação equivale à impronúncia, logo, também admite o recurso com o mesmo fundamento legal. Há quem enquadre a hipótese na declaração de incompetência, inc. II do art. 581, o que sustentável, porque na desclassificação sempre há declaração da incompetência do Tribunal do Júri, sendo nossa preferência, porém, pelo enquadramento no inc. IV, porque o foro pode ser o mesmo, em comarcas de apenas uma vara.

5. Da decisão que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea a fiança, indeferir requerimento de prisão preventiva ou revogá-la, a que relaxar a prisão em flagrante ou conceder a liberdade provisória. O decreto de prisão preventiva ou a negativa da concessão da liberdade provisória são irrecorríveis, mas a sua legalidade pode ser
verificada por meio de habeas corpus. Todavia, no procedimento do Decreto-Lei n. 201/67 cabe recurso no sentido estrito, observando-se que, com a competência originária do Tribunal de Justiça instituída pela Constituição de 1988 para julgamento do Prefeito, o recurso não será propriamente no sentido estrito, o qual pode ser substituído pelo agravo regimental, porque contra a decisão do relator e sendo Tribunal ad quem o Tribunal de Justiça. O agravo tem a mesma natureza do recurso no sentido estrito, inclusive quanto ao juízo de retratação.

6. Da decisão que absolve sumariamente o réu no procedimento do júri, conforme previsto no art. 411. Dessa decisão o juiz recorre de ofício, mas pode haver recurso voluntário do Ministério Público, do querelante, se se tratar de ação penal privada subsidiária, e do assistente, supletivamente. Todavia, o recurso voluntário não será conhecido porque o exame de ofício o precede e tem efeito devolutivo amplo, tornando prejudicadas as questões nele suscitadas. O recurso voluntário, porém, tem a utilidade de permitir às partes a produção de razões, que não existem no chamado "recurso de ofício", e a de preparar argumentos para o plenário do júri se a decisão for reformada.

7. Da decisão que julga quebrada a fiança ou perdido o seu valor. Observe-se, apenas, que essas decisões sobre a fiança, como as demais, se forem integrantes da sentença, serão absorvidas, quanto ao recurso, pela apelação (art. 593, § 4º.).

8. Da decisão que decreta ou indefere o pedido de reconhecimento da extinção da punibilidade. Na redação do Código, a prescrição, não se sabe por que, foi destacada expressamente entre as causas extintivas da punibilidade, mas o dispositivo se aplica a todas, evidentemente.

No caso de decretação da extinção da punibilidade, pode o acusado recorrer para pleitear a decisão absolutória de mérito?

A jurisprudência tem afirmado que não, porque a extinção da punibilidade é de ordem pública e não depende da vontade do acusado. Há, porém, outra razão de ordem técnica processual: extinta a punibilidade, desaparece a possibilidade, sequer em tese, de aplicação da lei penal, cessando, em conseqüência, a jurisdição do juiz penal. As questões remanescentes à extinção da punibilidade são todas civis, inclusive a referente ao dano moral, e deverão ser suscitadas perante o juízo cível. A sentença do juiz penal pode ter conseqüências civis, mas como decorrência da aplicação da lei penal; se esta não é mais aplicável, como no caso da extinção da punibilidade, não pode o juiz penal pronunciar-se sobre questões civis, ainda que indiretamente decorrentes de um fato imputado como crime.

9. Da decisão que concede ou nega a ordem de habeas corpus. Na decisão concessiva o juiz remete, de ofício, os autos ao tribunal, cabendo, também, o recurso voluntário do Ministério Público, aplicando-se a observação referente ao seu conhecimento apresentada quanto ao recurso da absolvição sumária. Se a decisão concessiva ocorrer em segundo grau de jurisdição, o recurso cabível será o recurso ordinário constitucional, conforme adiante se exporá no item referente aos recursos para os tribunais superiores.

Da decisão denegatória, cabe o recurso voluntário do impetrante ou do paciente. O recurso será igualmente cabível se a decisão considerar o habeas corpus prejudicado, porque julgá-lo prejudicado equivale a negá-lo. O habeas corpus é julgado prejudicado se o juiz admite que cessou a coação ilegal, em tese, impugnada.

10. Da decisão que anular a instrução criminal, no todo ou em parte. Esse recurso não tem efeito suspensivo e sobe por instrumento. Da decisão que rejeita pedido de anulação não cabe recurso, mas a questão pode voltar a ser apresentada em preliminar de apelação.

11. Da decisão que incluir jurado na lista geral ou dela excluir. Trata-se da decisão que fixa a lista de jurados que, posteriormente, serão sorteados para a formação do Tribunal do Júri, referida no art. 439 do Código. O prazo é especial, de 20 dias, e o julgamento é feito pelo Presidente do Tribunal de Justiça. Mas quem pode recorrer? O  Ministério Público, sem dúvida, como fiscal da lei. E, também, o jurado excluído ou incluído e os advogados em geral, porque em sua atividade profissional se inclui a de velar pela regularidade da constituição dos órgãos jurisdicionais. Igual atribuição cabe, em especial após a Constituição de 1988, à Ordem dos Advogados do Brasil.

12. Da decisão que denegar a apelação ou que a julgar deserta. Cabe o recurso, também, da decisão que, por qualquer razão, nega seguimento à apelação, ainda que com denominação diversa, porque o efeito é o mesmo.

13. Da decisão que ordena a suspensão do processo, em virtude de questão prejudicial. Da decisão que nega a suspensão não cabe recurso, mas a questão será apreciada por ocasião da apelação, com as observações feitas no item referente às questões prejudiciais.

14. Da decisão que resolve o incidente de falsidade. Como já se comentou, esse recurso não tem utilidade prática, porque o que foi resolvido no incidente será um dos elementos da fundamentação da sentença e que poderá ser revisto por ocasião da apelação. É possível sustentar que o recurso tem por finalidade evitar a preclusão da questão resolvida no incidente, mas como a decisão nele proferida não faz coisa julgada, se contrária à prova ou ao direito, poderá ser reexaminada por ocasião da apelação.

۩. Apelação

A apelação é o recurso ordinário por excelência, porque admite, com a maior amplitude, o exame das questões de fato e de direito discutidas no processo, ainda que não examinadas por inteiro na sentença.

No processo penal, são poucas as questões anteriores à sentença que precluem, porque a correta aplicação da lei penal é de ordem pública, como também é de ordem pública a ampla defesa. Assim, salvo os casos de sanação por falta de impugnação no momento oportuno, como se viu no capítulo sobre as nulidades, em princípio, todas as demais questões relevantes para a decisão.

Poderá, também, ser discutido na apelação fato ou direito superveniente, desde que favorável ao acusado. Prova nova é admissível bilateralmente, desde que se respeite o contraditório, ou seja, que a parte contrária tenha oportunidade de contrariá-la.

Como já se disse no item referente aos princípios que regem os recursos, o sistema brasileiro adota o princípio da proibição da "reformatio in pejus" e do "tantum devolutum quantum appellatum", especialmente aplicáveis à apelação. Isso quer dizer que o tribunal, quanto à extensão do recurso, fica limitado ao pedido nele contido, não podendo ampliá-lo e, muito menos, agravar a situação de quem recorreu como decorrência de seu próprio recurso. Todavia, para o exame do que foi pedido, o tribunal está autorizado a rever, em profundidade, todas as questões antecedentes logicamente necessárias à sua apreciação.

Como já se comentou, somente em hipóteses muito especiais tem sido admitida a "reformatio in mellius", que seria a outorga de benefício ao réu no recurso exclusivo da acusação, ou a "reformatio in pejus" benéfica, que é o agravamento aparente da situação do réu para possibilitar a concessão de algum benefício maior no plano prático, como, por exemplo, pequeno aumento de pena para viabilizar o protesto por novo júri. Tais situações, porém, além de excepcionais, não têm apoio técnico processual. Como decorrência, ainda, daqueles princípios o Supremo Tribunal Federal não admite o reconhecimento, contra o réu, de nulidade não argüida expressamente no recurso da acusação, conforme foi comentado quanto à Súmula 160.

Pode o acusado apelar para mudar a fundamentação da sentença absolutória, por exemplo, da falta de prova para a legítima defesa? Ou pode a acusação apelar para alterar a classificação do delito? Em ambas as hipóteses entendemos que não.

No primeiro caso porque, tendo ocorrido a absolvição, a questão remanescente é exclusivamente civil, devendo ser suscitada na área cível, não tendo mais a Justiça Penal competência para examiná-la.

Diferente, porém, é a hipótese se o juiz concedeu o perdão judicial, tendo o acusado interesse penal na absolvição, porque a sentença que concede o perdão judicial tem natureza condenatória. No segundo caso porque não existe sucumbência quanto à simples classificação legal, salvo se a nova classificação puder levar à aplicação de pena maior ou mais grave.

A apelação se denomina principal quando interposta pelo Ministério Público enquanto órgão acusador e subsidiária ou supletiva quando interposta pelo assistente. A expressão apelação principal também se usa para indicar o recurso contra a sentença de condenação ou de absolvição, prevista no art. 593, incs. I e III, e apelação subsidiária para indicar o recurso contra as demais decisões definitivas ou com força de definitivas, previstas no inc. II do mesmo artigo.

A apelação pode ser plena, atingindo toda a matéria que gerou sucumbência, ou pode ser parcial ou limitada se abrange apenas parte dela. Se a parte apenas apela, sem indicar especificamente a limitação de seu objeto, presume-se que a apelação seja plena. A limitação da apelação, de regra, é voluntária, feita expressamente pelo apelante, mas decorre da lei no caso da apelação da sentença do Tribunal do Júri, cuja matéria é definida nas alíneas do inc. III do art. 593.

Questiona-se se o Ministério Público pode, ou não, limitar o âmbito da apelação nas razões, sem referência a que seja parcial na petição ou termo de interposição. Se se entender que as razões integram a manifestação de vontade da interposição, a resposta será positiva. Se se entender que a vontade está na petição ou termo de interposição, sendo as razões meramente explicativas, se na interposição o Ministério Público não fez limitação, sua apelação é plena, não podendo ocorrer limitação posterior, que equivaleria à desistência parcial, não podendo o Ministério Público desistir do recurso, no todo ou em parte.

Cremos, porém, que a solução para a questão não pode ser rígida ou uniforme. Deve resultar da análise mais profunda da vontade de recorrer, porque pode acontecer que, mesmo não havendo expressa menção, na petição ou no termo, a vontade da limitação do recurso possa resultar de outros elementos, de forma a se poder concluir que as razões nada reduziram ou nela de nada se desistiu. Se não for possível aferir a limitação desde a  interposição, deve prevalecer a apelação ampla.

O art. 593 prevê três hipóteses de cabimento da apelação:

I - das sentenças definitivas de condenação ou absolvição proferidas por juiz singular;

II - das decisões definitivas ou com força de definitivas, proferidas por juiz singular, e para as quais seja previsto pela lei recurso no sentido estrito. Já se colocou em dúvida a existência desse tipo de decisão no processo penal.

Todavia há decisões que têm essa natureza, como por exemplo a que determina o cancelamento do seqüestro, porque resolve o incidente em caráter definitivo, em seu mérito, ainda que parcial, sem que a questão possa ser renovada. A que defere o seqüestro não é, todavia, apelável, porque não tem força de definitiva, uma vez que pode ser reexaminada posteriormente. É também apelável a decisão que indefere o pedido ou cancela a especialização da hipoteca legal;

III - das decisões do Tribunal do Júri, nas seguintes hipóteses e condições:

a. se ocorrer nulidade posterior à pronúncia. Neste caso, se procedente a argüição do Tribunal de Justiça, decreta a nulidade do julgamento, remetendo o réu a novo júri. Essa hipótese pode ocorrer mais de uma vez, se no novo julgamento ocorrer novamente nulidade;

b. se for a sentença do juiz-presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados, como por exemplo se o juiz aplicou a pena de detenção se a cominada era a de reclusão, ou se o júri reconheceu uma qualificadora e o juiz não a consignou na sentença com a repercussão nos limites penais. Nesses casos, se procedente o pedido, o Tribunal de Justiça corrige o defeito, aplicando a lei corretamente ou modificando a sentença para o que foi efetivamente decidido pelos jurados;

c. se houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança. Neste caso, procedente a apelação, o tribunal faz a correção devida;

d. se a decisão dos jurados for manifestamente contrária à prova dos autos. Esta hipótese é denominada de apelação pelo mérito e, em virtude da preservação da soberania dos veredictos, somente pode ser, por esse motivo, utilizada uma vez.

Qualquer que seja a parte que interpôs a apelação pelo mérito, se conhecida e provida, esgota-se a via recursal e não pode ser interposta, pelo mesmo motivo, posteriormente, por qualquer das partes, quer o segundo julgamento tenha repetido o primeiro quer tenha sido diferente, e ainda que a apelação anterior tenha sido de apenas parte da decisão. Interposta a apelação porque a decisão dos jurados foi manifestamente contrária à prova dos autos, se tiver razão o apelante, o tribunal anula o julgamento e remete o réu a novo júri.

Tendo em vista a indivisibilidade da sessão de julgamento, ainda que a apelação tenha sido parcial, o novo julgamento será integral, não se podendo apelar pelo mérito da segunda decisão provocada por apelação anterior pelo mérito. Isto significa, também, que o segundo julgamento poderá ser atacado nas outras alíneas do inc. III do art. 593, mas não mais pela alínea d. Decisão manifestamente contrária à prova dos autos é a que afronta a corrente probatória dominante e inequívoca dos autos, no sentido da condenação ou da absolvição. Se os autos contêm duas correntes ou versões probatórias, a decisão não será manifestamente contrária à prova dos autos e não será anulada.

Como se disse quanto aos demais recursos, os efeitos da apelação, no Código, são disciplinados de maneira indireta, pela situação prisional do acusado. Estando ele preso, se a sentença for absolutória, será imediatamente colocado em liberdade (art. 596), o que significa que a apelação da acusação nunca tem efeito suspensivo. Na redação anterior do Código havia hipóteses em que a apelação da sentença absolutória tinha efeito suspensivo, porque mantinha o acusado na prisão. Com a redação atual o recurso da acusação nunca tem efeito suspensivo, sendo sempre o acusado colocado imediatamente em liberdade.

Com isso perdeu seu conteúdo o art. 318 do Código, conforme se comentou no capítulo sobre prisão e liberdade provisória. A mesma regra se aplica se o acusado estiver preso e for concedido algum benefício penal, como a prisão-albergue ou uma desclassificação para infração que admita a suspensão condicional da pena. Esse benefício tem eficácia imediata, e a apelação da acusação não suspende os seus efeitos. Tem havido impetração de mandado de segurança perante o tribunal, para se obter efeito suspensivo da apelação da acusação nesses casos.

Todavia, nosso entendimento é o de que o mandado de segurança não pode prosperar, porque não há dano irreparável e não há direito líquido e certo à obtenção de um efeito que a lei não preveja. Se a sentença é condenatória e o acusado estiver solto (e ao crime não é concedida a fiança ou outro benefício penal em contrário), será expedido mandado de prisão e o acusado somente poderá apelar se se recolher a ela, ou seja, sua apelação não tem efeito suspensivo. Todavia, não será expedido mandado de prisão se o acusado for primário e de bons antecedentes, conforme se comentou quanto à liberdade provisória, de modo que sua apelação suspende o efeito prisional da sentença.

A apelação deve ser interposta no prazo de 5 dias, contados da intimação, por petição ou por termo. O prazo é de l 5 dias se se trata de apelação do ofendido ou seus sucessores não habilitados como assistentes, se o Ministério Público não apelou, correndo o prazo imediatamente após o fim do prazo do Ministério Público. Se o ofendido ou sucessores estavam habilitados como assistentes, o seu prazo é de 5 dias e corre ele de sua intimação, conforme comentado quando se examinou a Súmula 448 do Supremo Tribunal Federal no item 57, sobre o assistente.

Interposta a apelação, valendo como tal qualquer manifestação inequívoca da vontade de recorrer, como a colhida e certificada pelo oficial de justiça ao intimar o acusado, é aberta vista para razões pelo prazo de 8 dias se se tratar de crime, e 3 se se tratar de contravenção. Esse prazo é prazo impróprio, porque não acarreta a preclusão. Não se desentranharão razões, ainda que intempestivas. Em seguida, por igual prazo, abre-se vista à parte para contra-razões.

Com as razões ou sem elas, os autos são remetidos ao Tribunal de Alçada ou Justiça conforme a respectiva competência. Há decisões, porém, determinando o retorno dos autos para a apresentação de razões e/ou contra-razões, porque são importantes peças de defesa e, para o Ministério Público, dever funcional.

A apelação sobe com os autos, salvo se houver mais de um réu e não houverem sido todos julgados ou se apenas algum apelou, caso em que a apelação subirá em traslado.

As partes (entenda-se a defesa, porque o Ministério Público, por dever funcional, não pode fazê-lo) podem, ao interpor a apelação, requerer que sejam oferecidas as razões perante o tribunal, em segunda instância. Nesse caso, subindo os autos, será aberta vista na secretaria do tribunal, atuando pelo Ministério Público promotor designado, sem prejuízo da posterior manifestação da Procuradoria de Justiça.

Em todos os recursos, aliás, manifesta-se em segundo grau a Procuradoria-Geral da Justiça. Sendo o caso de recurso no sentido estrito, ou se a infração é contravenção ou crime apenado com detenção, o relator manda diretamente o processo a julgamento, sem revisor. Na sessão de julgamento, poderão as partes fazer sustentação oral, após o relatório e antes do voto do relator.

Durante julgamento, ou antes dele, o relator ou o tribunal poderão determinar diligências, tais como reinterrogar o acusado ou reinquirir testemunhas.

Outras normas de procedimento recursal nos tribunais são encontradas nos respectivos Regimentos Internos.

۩. Protesto por novo júri

Cabe o protesto por novo júri, como recurso privativo da defesa, se a sentença condenatória, em primeiro grau de jurisdição, for de tempo igual ou superior a 20 anos de reclusão, não podendo em caso algum ser feito mais de uma vez.

O protesto é recurso arcaico contra eventual excesso do Tribunal do Júri, mas peca na sua essência porque, no sistema do Código, quem aplica a pena é o juiz-presidente, e não os jurados.

Para que se admita o protesto, a pena, igual ou superior a 20 anos, deve ser aplicada a cada crime, separadamente, e esse crime só pode ser crime de júri, ou seja, doloso contra a vida. Assim, se o julgamento envolveu dois crimes dolosos contra a vida, somente caberá protesto com relação a cada um cuja pena tenha sido igual ou superior a 20 anos, separadamente; se houver um crime de júri e um conexo somente se poderá considerar o doloso contra a vida e sua pena exclusivamente.

No caso de haver um crime que comporta protesto e um que não comporta, poderá haver o pedido de protesto concomitante com a apelação. Esta aguardará o novo julgamento do júri para ser processada.

Todavia, não se admitirá protesto e apelação pelo mesmo crime, porque o protesto invalida outro recurso interposto. O protesto é feito perante o juiz-presidente, no prazo de 5 dias.
No novo julgamento, estão impedidos os jurados que funcionaram no julgamento anterior.

Se o protesto for indeferido pelo juiz, nosso entendimento é o de que cabe habeas corpus. Há quem sustente que cabe carta testemunhável, com fundamento no art. 639, I, mas "recurso" referido nesse dispositivo é o recurso no sentido estrito e não qualquer um.

۩. Dos embargos

۩. Embargos de declaração

No capítulo próprio, o Código prevê somente o recurso de embargos de declaração contra os acórdãos, no prazo de 2 dias, contado da sua publicação, quando houver ambigüidade, obscuridade, contradição ou omissão.

O art. 382 prevê a mesma possibilidade, sem dar o nome de embargos, quanto à sentença de primeiro grau.

Os embargos de declaração não suspendem o prazo dos demais recursos, de modo que não deve a parte aguardar o seu julgamento para a interposição de outro recurso cabível contra o acórdão, como o especial ou o extraordinário.

Os embargos deverão ser interpostos por petição, de que constem os pontos em que o acórdão é ambíguo, obscuro, contraditório ou omisso. O relator poderá indeferi-lo de plano se manifestamente incabível, cabendo, dessa decisão, agravo regimental para a câmara ou turma que examinará apenas o seu cabimento. Recebido pelo relator, será colocado em julgamento na primeira sessão, independentemente de revisão.

A ambigüidade, obscuridade, contradição ou omissão, podem, para ser resolvidas, implicar modificação do julgado, dizendo-se, então, que os embargos de declaração têm efeito infringente. Não se tem admitido esse efeito, porém, para aumentar a pena, devendo, nesse caso, ser usado outro recurso cabível. Cremos, porém, que a distinção não se justifica, porque é preferível corrigir o erro nos embargos a levar à decretação da nulidade do acórdão no recurso especial.

۩. Embargos infringentes

Cabem embargos infringentes ou de nulidade da decisão de segundo grau, no todo ou em parte não-unânime, desfavorável ao acusado, proferida em recurso no sentido estrito e na apelação. O recurso não era previsto na redação original do Código, tendo sido acrescentado como um parágrafo único do art. 609.

A alternativa "infringentes ou de nulidade" significa que a matéria pode referir-se tanto ao mérito quanto à nulidade, desde que a questão tenha sido decidida de maneira não-unânime. Se a decisão for somente em parte por maioria, somente sobre essa parte é que poderá incidir o recurso, devendo a parte, quanto ao mais, interpor, concomitantemente, o recurso especial e o extraordinário, se for o caso.

A divergência, para ensejar os embargos, deve referir-se ao dispositivo do acórdão, não ensejando o recurso eventual divergência na fundamentação ou apenas constante da ata de julgamento.

A interposição só é admissível se o acórdão foi proferido em recurso no sentido estrito e na apelação, em virtude de sua vinculação ao art. 609, que trata do procedimento em segundo grau desses recursos. Não cabem os embargos, pois, em habeas corpus e revisão criminal, existindo decisões inadmitindo, também, em agravo previsto na Lei de Execução Penal.
Os embargos infringentes devem ser interpostos no prazo 10 dias, contados da publicação do acórdão. Na falta de disposição expressa entende-se que o prazo de resposta é o mesmo.

Há acórdão do Supremo Tribunal Federal não conhecendo recurso extraordinário do Ministério Público porque não houve por parte deste interposição de embargos infringentes. A decisão, porém, é manifestamente equivocada por afrontar expressa disposição legal.
 

۩. Embargos de divergência

A Lei n. 8.038/90 prevê a possibilidade de embargos das decisões da turma que divergirem, em recurso especial, da decisão de outra turma, da seção ou do órgão especial. Esses embargos, denominados embargos de divergência, devem ser interpostos no prazo de 15 dias, com o procedimento previsto no regimento interno do Tribunal.

O recurso é extraordinário, porque somente pode ventilar matéria de direito. O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal prevê recurso idêntico nesse tribunal.

۩. Da carta testemunhável

Muito se questionou da natureza, ou não, da carta testemunhável como recurso. A polêmica, porém, se encerra na medida em que se define o conceito de recurso. Nos termos do conceituado na parte geral dos recursos, a carta testemunhável é recurso porque contém um pedido de nova decisão, com modificação de decisão judicial anterior que denegou o recurso no sentido estrito, dirigido a outro órgão jurisdicional, o órgão competente para julgá-lo, dentro do mesmo processo.

Cabe o pedido de carta testemunhável da decisão que denega o recurso no sentido estrito ou que obsta sua expedição ou seguimento para o juízo ad quem.

Sua finalidade é a de evitar que o juiz possa subtrair algum inconformismo do conhecimento do tribunal. O Código de Processo Civil substituiu a carta testemunhável pela proibição de o juiz negar seguimento ao agravo, ainda que intempestivo, possibilitando à parte requerer ao presidente do tribunal a requisição dos autos se, a despeito da proibição legal, o juiz negar-lhe seguimento. Essa alternativa ocorre, no processo penal, se o escrivão negar-se a extrair o instrumento da carta.

A extração da carta testemunhável é requerida ao escrivão em 48 horas, com a indicação das peças que deverão ser trasladadas. Como se disse, se houver recusa do escrivão, por qualquer pretexto, poderá haver reclamação ao presidente do tribunal ad quem, que avocará os autos e aplicará sanções administrativas aos faltosos.

As referências do Código à secretaria do tribunal tinham razão de ser porque a carta testemunhável era admissível quando denegado o recurso extraordinário. Essas referências estão todas derrogadas porque da decisão denegatória do recurso extraordinário cabe agravo de instrumento, conforme adiante será exposto.

Extraído e autuado o instrumento, adotar-se-á o procedimento do recurso no sentido estrito, com vista para contraminuta e despacho de sustentação ou reforma. No tribunal ad quem, a decisão poderá ser a de mandar subir o recurso denegado ou, se suficientemente instruído, desde logo julgá-lo como se tivesse subido regularmente.

۩. Dos recursos para os Tribunais Superiores

۩. Recurso ordinário

Na área penal, nos termos do previsto nos arts. 105, II, e 102, II, da Constituição da República, cabe recurso ordinário:

I - para o Superior Tribunal de Justiça: da decisão denegatória de habeas corpus, decididos em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios;

II - para o Supremo Tribunal Federal:

a. da decisão denegatória de habeas corpus, decididos em única instância pelos Tribunais Superiores;

b. no caso de crime político.

Antes de qualquer consideração, cabe consignar que a referência a crime político na Constituição somente pode dever-se a um engano abominável. O crime político não existe nem pode existir. Seria o crime de opinião, o qual, se existisse, abalaria os princípios de liberdade de pensamento e de manifestação ideológica tão ardorosamente desejados pela sociedade brasileira. Aliás, é proibida a extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião (art. 5º., LII).

Seria ele, então, punido aqui?! Ou seria um brasileiro punido pela opinião, se é livre a manifestação do pensamento? A referência do art.102, II, b, ao crime político deve ser simplesmente desconsiderada, porque a hipótese não existe nem pode existir.

O recurso ordinário, pela sua denominação e natureza, admite a análise e revisão de toda a matéria da decisão anterior, inclusive a de fato, se for necessário e possível. Absorve ele, portanto, a matéria que poderia ensejar o recurso especial e, se for do Superior Tribunal de Justiça ao Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, II, a), a matéria que ensejaria recurso extraordinário. Após o julgamento do recurso ordinário no Superior Tribunal de Justiça pode haver, ainda, a interposição do recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal, se remanescer questão constitucional. No caso, não se aplica a interposição concomitante que ocorre com o especial e o extraordinário, porque estes somente podem ser interpostos depois de esgotados os recursos ordinários.

Não pode ele ser substituído por impetração originária de habeas corpus. Ou seja, não pode o interessado abandonar o habeas corpus original no tribunal de segundo grau e pretender impetrar outro diretamente no Superior Tribunal de Justiça. Isso porque o tribunal de segundo grau, tendo denegado a ordem, não se torna, por essa razão, autoridade coatora, de modo que o Superior Tribunal de Justiça (ou o Supremo se a denegação originária foi no Superior Tribunal de Justiça) não é competente para apreciar impetração originária.

O recurso ordinário é um recurso "secundum eventum litis" porque somente pode ser interposto da decisão denegatória de habeas corpus; da concessiva, o Ministério Público poderá interpor o recurso extraordinário e o especial, se for o caso.

O recurso ordinário, nas hipóteses acima referidas, será interposto no prazo de 5 dias, contados da intimação pela imprensa oficial, como qualquer recurso em segundo grau, que não depende de intimação pessoal.

۩. Recurso especial

O recurso especial foi criado pela Constituição de 1988, decorrente da criação do Superior Tribunal de Justiça, cabível em hipóteses que eram do recurso extraordinário, que ficou reservado para as questões constitucionais.

Sua interposição está disciplinada pela Lei n. 8.038, de 28 de maio de 1990.

O recurso especial pertence à categoria dos recursos extraordinários, que somente podem fundar-se em matéria de direito federal. E como o seu nome diz, sua impetração é de direito estrito, valendo pois, para ele, as interpretações vigorantes anteriormente para o recurso extraordinário, com a ressalva que adiante se apontará.

Compete ao Superior Tribunal de Justiça (CF, art. 105, III) "julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:

a. contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;

b. julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face de lei federal;

c. der à lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal".

Apesar de um pouco mais amplo que o anterior recurso extraordinário, nas situações semelhantes às acima apontadas, o recurso especial também é um recurso de cabimento estrito, cujos pressupostos especiais, somando-se aos gerais, tornam restritas as hipóteses em que será conhecido.

A modificação mais profunda em relação à sistemática anterior refere-se a não mais existir a possibilidade de restrições adicionais que eram estabelecidas pelo Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. A nova realidade obrigará os tribunais a interpretarem o cabimento do recurso diretamente do texto constitucional, já que foram abolidas as restrições regimentais, entre as quais se destacava a da exigência de que, no caso de negativa de vigência de tratado ou lei federal e no de divergência de interpretação, ocorresse a relevância da questão federal. A interpretação, contudo, continuará a ser estrita porque o recurso, como o nome diz, é especial.

É possível, além dos pressupostos recursais gerais, dividir os pressupostos do recurso especial em duas categorias: pressupostos prévios ou preliminares e pressupostos relativos aos permissivos constitucionais.

São pressupostos prévios ou preliminares:

a. A decisão recorrida necessariamente deve ter sido proferida por tribunal. Não se admitirá recurso especial contra decisão de juízo de primeiro grau.

b. Só cabe recurso especial se foram esgotados os recursos ordinários, inclusive os embargos infringentes perante os tribunais, se cabíveis, de modo que a parte não pode abandonar ou deixar de utilizar os recursos ordinários para querer, desde logo, interpor o especial.

c. Somente é admissível o recurso especial se a matéria foi expressamente examinada pelo tribunal, ou seja, foi prequestionada.

O requisito do prequestionamento, que é da tradição do direito brasileiro em matéria de recursos aos Tribunais Superiores, está consagrado pelas Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal, que eram relativas ao recurso extraordinário, mas que continuam adequadas ao recurso especial e ao próprio recurso extraordinário.

O prequestionamento refere-se à matéria objeto do recurso e, também, ao fundamento da interposição. Não é possível, portanto, a apresentação de matéria ou fundamentos novos, por mais relevantes que sejam, que não tenham sido objeto de exame expresso na decisão recorrida do tribunal a quo. Se necessário, para que a matéria ou fundamento fiquem prequestionados, a parte pode interpor embargos de declaração, a fim de eliminar o ponto omisso.

Somente em duas situações dispensa-se o prequestionamento: no caso de o fundamento novo aparecer exclusivamente no próprio acórdão recorrido, como, por exemplo, se o acórdão julga extra ou ultra petita sem que esse fato tenha ocorrido na sentença; e se, a despeito da interposição dos embargos de declaração, o tribunal se recusa a examinar a questão colocada.

d. É admissível o recurso especial tanto para as questões de mérito quanto para as questões processuais não-preclusas, cabendo, portanto, contra acórdão proferido em apelação, agravo de instrumento, embargos infringentes em segundo grau, ação rescisória ou nos processos de competência originária dos tribunais.

e. Só é admissível o recurso especial se o seu fundamento é matéria de direito, não cabendo se o erro ou injustiça imputados ao acórdão forem decorrentes de má apreciação da matéria de fato. Observe-se, porém, que o erro sobre critérios de apreciação da prova ou errada aplicação de regras de experiência são matéria de direito, e, portanto, não excluem a possibilidade de recurso especial.

f. A matéria que pode servir de fundamento para o recurso especial somente pode ser de interpretação ou aplicação de direito federal. Questões relativas ao direito estadual ou municipal não ensejam recurso especial.

g. É rigorosa a exigência da regularidade procedimental. Qualquer falha na forma de interposição inviabiliza o recurso. Assim, não serão conhecidos recursos que não contiverem as respectivas razões, ou que não indicarem expressamente o dispositivo legal federal violado, ou mesmo o permissivo constitucional.

São pressupostos pertinentes aos permissivos constitucionais:

a. A decisão deve contrariar tratado ou lei federal ou negar-lhes vigência. A contrariedade à lei é bastante ampla, abrangendo, aliás, a negativa de vigência. Contrariar a lei é, além de negar vigência, também interpretar erradamente. A segunda parte do permissivo, negar vigência a tratado ou lei federal, era o que constava da Constituição anterior, exatamente para que se restringisse o cabimento do recurso, sendo compatível com o preceituado na Súmula 400 do Supremo Tribunal Federal, que afirmava não ser admitido o recurso extraordinário se a interposição dada à lei federal tinha sido razoável.

Esta Súmula, portanto, ficou, em nosso entender, incompatível com a contrariedade à norma federal, porque contrariar é decidir em desacordo com a mens legis, e o comando legal não comporta, objetivamente, duas interpretações contraditórias e igualmente aceitáveis. Mesmo quando o permissivo era, apenas, negar vigência, no plano científico-jurídico, a Súmula 400 era inaceitável, justificada, apenas, pela tendência restritiva do cabimento do extraordinário e pela idéia de que a expressão significa menos que a contrariedade.

Ainda assim, sempre entendemos que aplicar erradamente a lei também seria uma forma de negar-lhe vigência. Quando o legislador quer admitir a interpretação razoável utiliza a expressão violar literal disposição de lei, ou violar "texto expresso da lei" como faz no art. 621, quanto à revisão criminal. A violação literal é o descumprimento frontal, a aplicação da norma contra sua expressa e clara disposição, inocorrendo, portanto, se a interpretação foi razoável ou sustentável.

A intenção do constituinte, pois, revigorando a expressão contrariar a lei, foi de ampliar o cabimento do recurso ao Tribunal Superior de Justiça, atendendo aos reclamos de certas correntes que lamentavam a excessiva rigidez do cabimento do recurso extraordinário. Cremos, contudo, que essa rigidez era, e é, inevitável, sob pena de se inviabilizar os julgamentos, dado o volume de causas que serão submetidas ao Superior Tribunal de Justiça, porque o maior número de leis aplicadas no processo são indubitavelmente as federais.

De qualquer maneira cabe a distinção: contrariar a lei significa desatender seu preceito, sua vontade; negar vigência significa declarar revogada ou deixar de aplicar a norma legal federal. Em ambos os casos a norma federal desatendida pode ser de direito material ou de direito processual, abrangendo, também, a norma regulamentar, desde que em consonância com a lei em sentido estrito formal. Se o regulamento é legítimo e adequado, sua violação significa, conseqüentemente, violação da lei (V. Súmula 86 do Superior Tribunal de Justiça).

b. O acórdão deve julgar válida lei ou ato do governo local contestado em face de lei federal. Esta situação é uma espécie de negativa de vigência ou contrariedade à lei federal. Se a decisão recorrida afirmou a validade de lei ou ato local (entenda-se estadual ou municipal) que está confrontado com norma federal é porque deixou de aplicá-la. Prevalecendo o ato ou a lei local é porque foi afastada a federal, daí o cabimento do recurso.

c. Se o acórdão der à lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal. A divergência de interpretação dada à norma federal, para que seja relevante, para fins de recurso especial, deve obedecer aos seguintes requisitos:

1 ) o acórdão confrontado não pode ser do mesmo tribunal em suas câmaras, turmas ou seções. A divergência interna não enseja recurso especial, exigindo-se decisão de outro tribunal, valendo, contudo, a divergência entre Tribunal de Justiça e Tribunal de Alçada, porque, a despeito de poderem ser do mesmo Estado, são tribunais diferentes;

2) o acórdão confrontado deve ter sido proferido em última instância ordinária, não valendo como divergente a decisão se no tribunal ainda poderiam caber, por exemplo, embargos infringentes. A divergência pode ser, contudo, com decisão do próprio Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal, porque são outros tribunais;

3) a interpretação dada à lei federal pelo acórdão que serve de paradigma de confronto não pode encontrar-se superada no próprio tribunal de origem ou pela jurisprudência dos Tribunais Superiores. Não se trata de problema ligado à antigüidade da decisão. Esta pode ter sido proferida há muitos anos e será adequada para o confronto se se referir ao mesmo texto legal. O que não se admite é a utilização de jurisprudência ultrapassada, quando o tema já foi interpretado de maneira diferente no próprio tribunal, no Supremo Tribunal ou no Superior Tribunal de Justiça;

4) ainda, a divergência deverá estar explícita no corpo do acórdão e não na ementa, que é meramente explicativa, devendo, também, ter sido a interpretação a razão de decidir;

5) finalmente, para que a divergência seja considerada, é necessário que o acórdão divergente esteja comprovado por certidão ou esteja transcrito em repertório oficial ou reconhecido, cuja referência deve ser expressa, transcrevendo-se os trechos conflitantes (V. Súmula 83 do Superior Tribunal de Justiça).

Por ser especial, o recurso agora tratado não terá efeito suspensivo, admitindo a expedição de ordem de prisão. Seu efeito devolutivo será total ou parcial, dependendo da matéria impugnada e da questão que ensejou sua interposição. Todavia é importante observar que, conhecido o recurso, o Superior Tribunal de Justiça aplica a lei ao caso concreto, não atuando como as Cortes de Cassação do direito francês ou italiano, em que o tribunal, dando provimento ao recurso, anula ou revoga o acórdão recorrido para que o tribunal de origem profira outro, de acordo com a tese jurídica fixada. No sistema brasileiro, conhecido o recurso, o tribunal ad quem aplica diretamente a tese ao caso concreto e a sua decisão substitui a anterior no que foi objeto do recurso.

Nos termos da Lei n. 8.038/90, o recurso será interposto no prazo de 15 dias perante o presidente do tribunal recorrido. Se houver questão constitucional e for interposto recurso extraordinário, deverá sê-lo em petição distinta, concomitantemente.

A petição deverá conter:

I - a exposição do fato e do direito;

II - a demonstração do cabimento do recurso interposto;

III - as razões do pedido de reforma da decisão recorrida.

O recorrido terá o prazo de 15 dias para responder. Findo esse prazo, o presidente do tribunal recorrido admitirá, ou não, o recurso, segundo os pressupostos acima referidos. Se o recurso for admitido será remetido ao Superior Tribunal de Justiça. Se for indeferido, cabe agravo de instrumento contra a decisão, no prazo de 10 dias (V. Resolução n. 140, de 1º. de fevereiro de 1996, do Supremo Tribunal Federal - DJU de 9 fev. 1996). Por aplicação analógica, o procedimento do agravo de instrumento é o do Código de Processo Civil, aliás por expressa remissão do § 1º. do art. 28 da Lei n. 8.038/90. Se o agravo de instrumento estiver suficientemente instruído e for provido, poderá o tribunal passar diretamente ao julgamento do recurso especial ou extraordinário.

No Superior Tribunal de Justiça, se houve interposição concomitante de recurso extraordinário, após o julgamento, os autos serão remetidos ao Supremo Tribunal Federal para julgamento do recurso extraordinário, se este não estiver prejudicado pela procedência do primeiro. Se, porém, o relator entender que o recurso extraordinário é prejudicial do especial, em decisão irrecorrível, sobrestará o especial e remeterá os autos ao Supremo Tribunal Federal para julgamento do extraordinário. O relator deste, por sua vez, também em decisão irrecorrível, poderá devolver os autos ao Superior Tribunal de Justiça se entender que não existe a relação de prejudicialidade.

No Superior Tribunal de Justiça, ou no Supremo Tribunal Federal, quanto ao recurso extraordinário, o relator, como órgão unipessoal, poderá indeferir o seguimento ou negar provimento ao recurso, cabendo agravo dessa decisão, para órgão competente para o conhecimento do recurso.

Das decisões da turma que divergirem, em recurso especial, da decisão de outra turma, da seção ou do órgão especial, cabem embargos, denominados embargos de divergência, no prazo de 15 dias, com o procedimento previsto no regimento interno do tribunal.

۩. Recurso extraordinário

O recurso extraordinário ficou reservado para hipóteses de contrariedade à Constituição Federal e casos de negativa de vigência de tratado ou lei federal, por reconhecimento de sua inconstitucionalidade.

Para o recurso extraordinário valem os pressupostos preliminares ou prévios do recurso especial, que não serão repetidos, bastando rever o item anterior, salvo quanto à decisão ter sido proferida por tribunal.

O art. 102, III, da Constituição não mais exige que a decisão recorrida, para fins de recurso extraordinário, tenha sido proferida por tribunal. Basta que tenha sido a única ou última instância, de modo que caberá o recurso no caso dos embargos infringentes da Lei n. 6.830, de 1980, bem como nas decisões irrecorríveis da Justiça do Trabalho, se presente um dos permissivos constitucionais, bem como da turma de juízes prevista no art. 82 da Lei n. 9.099/95. Nesse caso, não caberá o recurso especial, mas admite-se o recurso extraordinário diretamente ao Supremo Tribunal Federal.

Os demais requisitos prévios são aplicáveis, ou seja, devem ser esgotados os recursos ordinários, deve haver prequestionamento, o fundamento deve ser exclusivamente de matéria de direito, a questão deve ser exclusivamente relativa à Constituição Federal e é rigorosa a exigência de regularidade procedimental.

Quanto aos pressupostos relativos aos permissivos constitucionais, são previstas três hipóteses:

a. Se a decisão recorrida contrariar dispositivo da Constituição Federal. "Contrariar dispositivo da Constituição" significa que a decisão deve afrontar norma constitucional expressamente apontada. A referência genérica de ofensa à Constituição não legitima o recurso.

É certo que o § 2º. do art. 5º. consagra o princípio de que o rol de direitos não é taxativo, guardando um grau de generalidade ou amplitude, mas, se se deseja usar esse dispositivo como ensejador do extraordinário, deve haver expressa referência a ele e também ao princípio constitucional que ele agasalha, por exemplo, o princípio federativo, o da autonomia dos poderes, o dos valores da pessoa etc. Não é admissível, ainda, a alegação de inconstitucionalidade indireta, ou seja, a inconstitucionalidade por violação do princípio da legalidade (art. 5º., II), porque teria havido violação de lei federal, estadual ou municipal. A violação da Constituição deve ser direta para permitir o recurso extremo.

b. Se a decisão recorrida declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal. Trata-se de um caso de negativa de vigência da lei federal, mediante a declaração de sua inconstitucionalidade, porque o tribunal ou juízo recorrido, ao afastar a aplicação de lei federal por inconstitucional, evidentemente, deixa de aplicá-la.

c. Se a decisão julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição Federal. Ao afirmar a validade de ato ou governo local contrariado em face da Constituição Federal a decisão estará afastando a aplicação da Constituição, podendo, portanto, ser inconstitucional, daí o cabimento do extraordinário.

O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e o procedimento é o da Lei n. 8.038/90.