Teoria geral da prova

Professor Vicente Greco Filho

۩. Introdução

Para poder declarar a procedência ou improcedência do pedido, o juiz examina a questão em dois aspectos, evidentemente interligados, mas que podem ser lógica e idealmente separados: o direito e o fato.

Apesar de superada pelas modernas teorias da filosofia do direito, a explicação de que a sentença contém um silogismo é bastante elucidativa e pode ser utilizada para ilustrar o processo de aplicação do direito ao caso concreto.

É possível entender que o juiz, na sentença, desenvolve um raciocínio silogístico. A premissa maior é a norma jurídica, norma geral de conduta; a premissa menor é a situação de fato concreta; a conclusão é a decisão de procedência ou improcedência do pedido.
Se a interpretação do direito é função da mais alta relevância no processo de efetivação da ordem jurídica, ela somente se torna possível mediante a análise de uma situação de fato trazida ao conhecimento do juiz.

De nada adianta o direito em tese ser favorável a alguém se não consegue demonstrar que se encontra numa situação que permite a incidência da norma. Aliás, no plano prático é mais importante para a atividade das partes a demonstração dos fatos do que a interpretação do direito, porque esta ao juiz compete, ao passo que os fatos a ele
devem ser trazidos.

۩. Conceito de prova

A prova é todo elemento que pode levar o conhecimento de um fato a alguém.
O direito processual regula os meios de prova, que são os instrumentos que trazem os elementos de prova aos autos.

No processo, a prova é todo meio destinado a convencer o juiz a respeito da verdade de uma situação de fato. A palavra "prova" é originária do latim "probatio", que por sua vez emana do verbo "probare", com o significado de examinar, persuadir, demonstrar.

A finalidade da prova é o convencimento do juiz, que é o seu destinatário. No processo, a prova não tem um fim em si mesma ou um fim moral ou filosófico; sua finalidade é prática, qual seja convencer o juiz. Não se busca a certeza absoluta, a qual, aliás, é sempre impossível, mas a certeza relativa suficiente na convicção do magistrado.

Liebman dize que: por maior que possa ser o escrúpulo colocado na procura da verdade e copioso e relevante o material probatório disponível, o resultado ao qual o juiz poderá chegar conservará, sempre, um valor essencialmente relativo: estamos no terreno da convicção subjetiva, da certeza meramente psicológica, não da certeza lógica, daí tratar-se sempre de um juízo de probabilidade, ainda que muito alta, de verossimilhança (como é próprio a todos os juízos históricos) (tradução nossa).

Para isso, a parte deve utilizar-se de meios juridicamente possíveis, dentro dos procedimentos previstos no Código, no momento adequado. Os meios de prova devem ser, portanto, idôneos e adequados, bem como formalmente corretos.

A doutrina costuma classificar as provas segundo vários critérios. Assim, quanto ao objeto, as provas podem ser diretas ou indiretas. As primeiras são as destinadas a demonstrar o próprio fato principal da demanda, ou seja, aquele cuja existência, se comprovada, determina a conseqüência jurídica pretendida; as provas indiretas são as destinadas à demonstração de fatos secundários ou circunstanciais, dos quais se pode extrair a convicção da existência do fato principal. A prova indireta é a prova de indícios.

Quanto ao sujeito de que emana, as provas podem ser pessoais ou reais, consistindo as primeiras em depoimentos de testemunhas e das partes, e as últimas em objetos ou coisas.

Quanto à preparação, as provas podem ser casuais ou simples e pré-constituídas, sendo estas as previamente criadas com a finalidade probatória em futura demanda hipotética.

۩. Objeto da prova

O objeto da prova são os fatos. Nem todos os fatos, porém, devem ser submetidos a atividade probatória. Em primeiro lugar, apenas os fatos pertinentes ao processo é que suscitam o interesse da parte em demonstrá-los; os fatos impertinentes, isto é, não relacionados com a causa, devem ter sua prova recusada pelo juiz, sob pena de se desenvolver atividade inútil.

Além de pertinentes, só devem ser provados os fatos relevantes, que são os que podem influir, em diferentes graus, na decisão da causa. Os fatos irrelevantes são, na realidade, também impertinentes.

Diferentemente do que ocorre no processo civil, no processo penal os fatos notórios também dependem de prova se corresponderem a elementares do tipo penal. Não é porque a morte de alguém seja fato notório que poderá ser dispensado o exame de corpo de delito. São dispensados de prova os fatos notórios circunstanciais, observando-se que basta a notoriedade relativa, que é aquela que abrange o local do processo e o tribunal que julgará em segundo grau.

No mesmo sentido, a falta de controvérsia sobre um fato não dispensa a prova. A confissão, por exemplo, que elimina a controvérsia sobre a autoria não dispensa a necessidade de outras provas sobre ela e que, aliás, deverão corroborá-la.

Finalmente, independem de prova os fatos em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade. Mais adiante serão estudadas as presunções, mas desde logo pode adiantar-se que, se a  lei dá como verdadeiro determinado fato, está a parte dispensada de prová-lo, em sendo a presunção absoluta. Em sendo a presunção relativa, a parte em favor de quem milita a presunção não precisa prová-lo, incumbindo à parte contrária o ônus de produzir, se for o caso, a prova contrária.

Em resumo, conclui-se que o objeto da prova, referida a determinado processo, são os fatos pertinentes, relevantes, e não submetidos a presunção legal.

Não existe, no CPP, regra sobre a prova do direito, mas pode aplicar-se, por analogia, o constante no art. 337 do Código de Processo Civil.

Excepcionalmente o direito pode ser também objeto de prova. Se se tratar de direito federal nunca; apenas se se tratar de direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário o juiz pode determinar que a parte a quem aproveita lhe faça a prova do teor e da vigência.

O juiz é obrigado a conhecer o direito federal em caráter absoluto. Já os demais direitos, porque de aplicação incomum ou limitada, pode o juiz desconhecê-los, carreando à parte o ônus de prová-los.

Todavia, em se tratando de direito estadual e municipal do local em que o juiz está exercendo suas funções, entende a doutrina que incumbe também ao juiz conhecê-los, não podendo determinar a prova à parte. Basta que o juiz investigue nos repertórios próprios ou junto ao Município em que exerce a judicatura.

A prova do direito estrangeiro se faz pela apresentação dos compêndios de legislação atualizados, por certidão diplomática, por pareceres ou livros de doutrina e, se for o caso, até por testemunhas que tenham conhecimento jurídico, cabendo ao juiz o cauteloso arbítrio em valorar tal prova, especialmente se sobre o direito estrangeiro instaurar-se controvérsia.

A prova do direito estadual ou municipal se faz ou por repertórios oficiais ou reconhecidos, ou por certidão do Estado ou Município de que emana a norma. Impossível é a prova da vigência (apesar da exigência do art. 337 do CPC), porque ninguém pode no Estado ou no Município atestar ou certificar que determinada norma está em vigor, porquanto a vigência, muitas vezes, depende de interpretação que só ao juiz cabe definir.

Quando muito pode o Estado ou o Município certificar que não consta revogação expressa, cabendo à parte interessada levar ao juiz outros elementos de convicção sobre a vigência. Aliás, como as leis, em princípio, são aprovadas para vigência por tempo indeterminado, não havendo revogação expressa, presume-se, em caráter relativo, que estão em vigor, invertendo o ônus de provar que não estão para a parte contrária.

A prova do direito costumeiro se faz por todos os meios admissíveis em juízo, inclusive a juntada de sentença anterior que o tenha reconhecido, ressalvada a competência das Juntas Comerciais para a expedição de certidões sobre o costume consagrado mediante assento, registrados em livros próprios. Podem, também, as Juntas fornecer atestados de costumes comerciais ainda não assentados.

No processo penal pode ser necessária a prova de direito estadual ou municipal na hipótese de normas penais em branco que devem ser integradas por um desses direitos, ou no caso da análise de elementos normativos do tipo, quando se exige a compreensão do que seja "sem justa causa", "indevidamente" etc. A questão relativa ao direito estrangeiro, por sua vez, surge quando há necessidade de serem aplicadas normas de extraterritorialidade (por exemplo, o art. 7º., § 2º., b, do CP).

۩. Meios de prova. Meios ilícitos

Meios de prova são os instrumentos pessoais ou materiais aptos a trazer ao processo a convicção da existência ou inexistência de um fato.

O Código disciplina os seguintes meios de prova: o exame de corpo de delito e outras perícias (arts.158 a 184), o interrogatório do acusado (arts.185 a 196), a confissão (arts.197 a 200), as perguntas ao ofendido (art. 201), as testemunhas (arts. 202 a 225), o reconhecimento de pessoas ou coisas (arts. 226 a 228), a acareação (arts. 229 e 230), os documentos (arts. 231 a 238), os indícios (art. 239) e a busca e apreensão (arts. 240 a 250). Os indícios, como adiante se verá, não são meio de prova. Esses são os chamados meios legais.

Outros, porém, são admissíveis, desde que consentâneos com a cultura do processo moderno, ou seja, que respeitem os valores da pessoa humana e a racionalidade.

É admissível, portanto, uma inspeção judicial, não disciplinada expressamente no Código de Processo Penal, mas adequada ao processo ocidental, tanto que está prevista no Código de Processo Civil.

Não serão admissíveis as ordálias, ou juízos divinos, segundo as quais as pessoas eram submetidas a provas físicas para demonstrar que tinham razão. Igualmente inadmissível a prova fundada em crença sobrenatural que escapa às limitações da razão, conforme atualmente reconhecida.

Essa é a primeira hipótese de ilicitude da prova, ou seja, a ilicitude porque o meio não é previsto na lei e não é consentâneo com os princípios do processo moderno, logo não será admitido.

Há duas outras situações de ilicitude, ainda que o meio seja disciplinado no Código.
O segundo caso de ilicitude é a que decorre da imoralidade ou impossibilidade da produção da prova. O exemplo clássico seria o da reconstituição de um estupro ou a reconstituição de uma inundação ou grande incêndio.

A terceira hipótese de ilicitude é a que decorre da ilicitude da obtenção do meio de prova. O art.5º., LVI, da Constituição da República considera inadmissíveis os meios de prova obtidos por meio ilícito. Tal disposição é resultante da opção do texto constitucional pela corrente mais rigorosa a respeito da ilicitude do meio de prova, em virtude da ilicitude da origem ou da obtenção.

Outras correntes doutrinárias e jurisprudenciais admitiam a produção da prova obtida nessas condições ou a admitiam em termos, somente na hipótese de o bem jurídico alcançado com a prova ser de maior valor que o bem jurídico sacrificado pela ilicitude da obtenção. Esta última posição era a acolhida pelas decisões judiciais, inclusive do Supremo Tribunal Federal, que sempre fazia uma análise do peso dos valores jurídicos envolvidos.

O texto constitucional parece, contudo, jamais admitir qualquer prova cuja obtenção tenha sido ilícita. Entendo, porém, que a regra não seja absoluta, porque nenhuma regra constitucional é absoluta, uma vez que tem de conviver com outras regras ou princípios também constitucionais. Assim, continuará a ser necessário o confronto ou peso entre os bens jurídicos, desde que constitucionalmente garantidos, a fim de se admitir, ou não, a prova obtida por meio ilícito.

Veja-se, por exemplo, a hipótese de uma prova decisiva para a absolvição obtida por meio de uma ilicitude de menor monta. Prevalece o princípio da liberdade da pessoa, logo a prova será produzida e apreciada, afastando-se a incidência do inc. LVI do art. 5º. da Constituição, que vale como princípio, mas não absoluto, como se disse. Outras situações análogas poderiam ser imaginadas.

۩. Ônus da prova

A questão sobre o ônus da prova, reconhece a doutrina, é das questões basilares do direito processual. Quem deve provar? Qual a conseqüência para aquele que deveria provar e não o fez ou o fez insuficientemente? Sobre essas duas perguntas assenta todo o problema do ônus da prova.

Como já se disse, toda pretensão punitiva tem por fundamento um fato. Extraindo conseqüências jurídicas desse fato a acusação formula o pedido que será objeto de decisão jurisdicional. A acusação, inicialmente, afirma um fato, o qual, contudo, pode não corresponder à verdade. Por sua vez, o réu pode opor afirmação contrária, ou negando o fato da acusação, ou aduzindo fato diferente, que impede, extingue ou modifica a pretensão punitiva, afirmação essa que também não se sabe se é verdadeira.

O Código de Processo Penal tem uma disposição sobre o ônus da prova interligada com a disciplina dos poderes do juiz: "Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer; mas o juiz poderá, no curso da instrução ou antes de proferir sentença, determinar, de ofício, diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante".

Esse poder, como adiante se verá, não é ilimitado, de modo que, em princípio, a iniciativa probatória é das partes, cabendo a definição quanto ao ônus de cada uma, acusação ou defesa.

O instituto do ônus da prova e seus fundamentos decorrem de três princípios prévios:

1º.) o princípio da indeclinabilidade da jurisdição, segundo o qual o juiz não pode, como podia o romano, esquivar-se de proferir uma decisão de mérito a favor ou contra uma parte porque a matéria é muito complexa, com um "non liquet";

2º.) o princípio da imparcialidade, segundo o qual o juiz não pode tornar-se acusador ou defensor, quer quanto à iniciativa da ação, quer quanto à iniciativa da prova;

3º.) o princípio da persuasão racional na apreciação da prova, segundo o qual o juiz deve decidir segundo o alegado e provado nos autos (secundum allegata et probata partium) e não segundo sua convicção íntima (secundum propriam conscientiam).

Dessas premissas decorre a necessidade de serem estabelecidas regras sobre o encargo que cada parte tem para a prova dos fatos alegados, bem como conseqüências da falta de prova.

۩. Esboço histórico e direito comparado

No Direito Romano anterior ao período formulário, as referências ao ônus da prova são escassas, o que se justifica não só porque o Direito Romano se fundava no princípio do livre convencimento do juiz, cabendo às partes, por sua conta e risco, formular suas afirmações quanto a fornecer as provas, mas também porque o juiz era autorizado a não se pronunciar sobre a contenda, quando não suficientemente instruída, pelo "sibi non liquere".

No "Corpus Juris Civilis", dois títulos ocupam-se da matéria (D. 22.3 e C. IV.l9). Já se entrevê nos textos a preocupação de distinguir os diversos tipos de alegações que as partes podem fazer em juízo e a distribuição do ônus de provar a uma ou outra, dependendo da natureza da alegação. São do Direito Romano os brocardos: "actore non probante, reus absolvitur" (se o autor não fizer prova, absolve-se o réu); "probatio incubit qui dicet, non qui negat" (a prova incumbe a quem afirma e não a quem nega); "in excipiendo reus fit actor" (apresentando exceção, o réu se torna autor); e "negativa non sunt robanda"(os fatos negativos não devem ser provados).

Essas regras práticas, ainda hoje na prática forense utilizadas, não tinham verdadeiro caráter científico, conforme demonstrou a doutrina processual e filosófica posterior, mas repercutem até hoje, como se vê no art.156 acima transcrito.

Durante a prevalência do direito germânico, o processo era dividido em duas fases: uma relativa à sentença de prova, onde o juiz declarava a quem cabia o ônus, geralmente o réu, porque o autor não reclamava um direito seu, mas a injustiça do comportamento do réu; e a segunda em que a parte sujeita ao ônus devia produzir a prova, que em geral tinha um caráter formal absoluto, determinando o prejulgamento da causa.

Após o ano 1000, com o ressurgimento do Direito Romano, voltam a ser aplicados os princípios acima aludidos do Direito Romano clássico, com a limitação, porém, da atividade judicial, segundo a regra "udex debet iudicare secundum allegata et probata partium"(o juiz deve julgar segundo o alegado e provado pelas partes). Cada parte formulava suas "positiones", competindo-lhe a prova de suas afirmações desde que houvesse controvérsia. Os mesmos princípios foram seguidos pelos glosadores (Bulgaro, Bartolo, Baldo etc.), com pequenas adaptações à sociedade medieval da época.

As Ordenações Filipinas, no Livro III, n. 25, 52 e 10, em princípio seguiram as idéias do Direito Romano, limitando, porém, os efeitos da regra negativa "non sunt probanda", porque as negativas podem ser provadas quando determinadas quanto a tempo e lugar e, daí, poderem converter-se em afirmativas.

۩. Teorias modernas sobre o ônus da prova

Chiovenda, depois de reconhecer as dificuldades de formulação de regras rígidas sobre a repartição do ônus da prova, lembra que o problema está ligado ao princípio dispositivo ou de iniciativa de parte, porque, se ao juiz incumbisse a investigação plena da prova, a questão não existiria. Em resumo, Chiovenda resolve o problema pelo interesse que cada parte tem em provar determinado fato, porque deseja que seja considerado pelo juiz como verdadeiro. Os critérios, portanto, seriam de mera oportunidade.

Carnelutti objetou que o critério do interesse é equívoco, porque, alegado um fato, ambas as partes têm interesse em direção oposta. O interesse na afirmação de certo fato é unilateral, só de quem serve de base para o pedido, mas o interesse na prova é bilateral: um quer fazer prova, e outro contraprova. A distribuição do ônus da prova, portanto, não pode fundar-se no interesse de provar, mas no interesse em afirmar certo fato: ao autor interessa afirmar os fatos constitutivos de seu direito e, portanto, compete prová-los, e ao réu interessa afirmar fatos extintivos, modificativos ou impeditivos do direito do autor, daí, também, o ônus de a estes provar.

Betti considerou que mesmo a colocação de Carnelutti é ambígua, concluindo que o ônus da afirmação, decorrente do pedido ou da exceção, é que gera o ônus da prova, em virtude da igualdade das partes. O autor, para obter o resultado favorável, deve afirmar certos fatos e conseqüentemente prová-los, sob pena de perder a demanda; o réu tem interesse em contraprová-los, mas não o ônus, que se limita aos fatos que precisa afirmar para impedir a conseqüência jurídica pretendida pelo autor.

Micheli entende que a repartição do ônus da prova é definida pela posição da parte relativamente ao efeito jurídico que pretende conseguir, verificando-se como se manifesta o processo em concreto. Em princípio, porém, ao autor incumbe a prova do fato constitutivo de seu direito e ao réu a prova dos fatos extintivos, modificativos ou impeditivos do direito do autor. A grande contribuição de Micheli, contudo, foi a de salientar que as regras do ônus da prova são, para o juiz, regras práticas de julgamento, ou seja, para a resolução da demanda em face da falta ou insuficiência de prova de algum fato.

۩. Ônus subjetivo e ônus objetivo

Por muito tempo somente se considerou o ônus da prova sob o aspecto subjetivo, ou seja, da necessidade de a parte provar para vencer ou das conseqüências para a parte que deveria provar e não o fez. A doutrina processual austríaca viu outro aspecto do ônus da prova, o ônus objetivo, voltado para o juiz, o qual deve levar em consideração toda a prova constante dos autos independentemente de quem a tenha produzido. À parte incumbe o ônus da prova de determinados fatos (ônus subjetivo), mas ao apreciar a prova produzida não importa mais quem a apresentou, devendo o juiz levá-la em consideração (ônus objetivo).

Há que se reconhecer a impropriedade da expressão "ônus objetivo", porque o juiz não tem ônus, mas dever funcional de decidir, ainda que a prova seja complexa ou os fatos estejam incertos. Podemos, também, chamar o "ônus objetivo" de princípio da comunhão da prova, ou seja, a prova vale para ambas as partes independentemente de quem a tenha produzido. Daí se dizer que a prova nos autos não é da acusação ou da defesa, mas do juiz.

۩. Sistema legal brasileiro

O Código, como acima se referiu, contém apenas uma regra sobre o ônus da prova: a de que incumbe às partes a prova de suas alegações, podendo o juiz determinar provas de oficio para dirimir dúvida sobre ponto relevante. A regra é, manifestamente, insatisfatória.

A construção da teoria do ônus da prova no processo penal pode partir, então, do critério vislumbrado por Micheli e acolhido pelo Código de Processo Civil, de que à acusação cabe a prova do fato constitutivo de sua pretensão ou de seu direito, que são as elementares do tipo e a autoria.

Fatos constitutivos são aqueles que, se provados, levam à conseqüência jurídica pretendida pelo autor. A relevância ou não de determinado fato para a produção de certo efeito jurídico é dada pelo direito material, porque nele estão definidas as relações jurídicas e os respectivos fatos geradores de direitos subjetivos. A acusação afirma certos fatos porque deles pretende determinada conseqüência de direito, a condenação; esses são os fatos constitutivos que lhe incumbe provar sob pena de perder a demanda. A dúvida ou insuficiência de prova quanto a fato constitutivo milita contra a acusação. O juiz julgará o pedido improcedente se a acusação não provar suficientemente os fatos elementares do tipo e a autoria.

Ao réu incumbe, em princípio, a prova da existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo da pretensão acusatória, ou seja, o fato que, a despeito da existência do fato constitutivo, tem, no plano do direito material, o poder de impedir, modificar ou extinguir aquela pretensão - são desse tipo as excludentes.

O descumprimento do ônus, contudo, por parte do réu, não acarreta necessariamente a procedência da imputação, porque o ônus da prova para a defesa é um ônus imperfeito, ou diminuído, em virtude do princípio "in dubio pro reo", que leva à absolvição, no caso de dúvida quanto à procedência da imputação. Assim, em princípio, à defesa incumbe a iniciativa da prova das excludentes, mas basta-lhe a prova que suscite uma dúvida razoável, porque a dúvida milita em seu favor.

Não tem cabimento, pois, a divergência jurisprudencial a respeito do ônus da prova do casamento anterior no crime de bigamia. Trata-se de elemento do tipo, logo, o ônus é da acusação. Se é certo que a simples negativa do réu não prevalece diante da certidão de casamento, de outro lado, se houver dúvida sobre esse antecedente necessário, impõe-se a absolvição porque o casamento anterior é fato constitutivo da pretensão punitiva.

Ônus imperfeito ou diminuído é o que não acarreta necessariamente a preclusão ou não acarreta conseqüências irreversíveis. Assim, o ônus de denunciar é ônus imperfeito ou diminuído porque o decurso do prazo não acarreta a perda da legitimidade para oferecê-la.

É importante repetir que, conquanto a prova do fato constitutivo incumba à acusação, isto não quer dizer que o réu não tenha interesse em fazer contraprova do fato constitutivo ou prova de sua inexistência, alegando, por exemplo, um álibi. É evidente que o réu tem interesse em demonstrar que o fato da imputação não existiu ou não ocorreu da maneira afirmada. No momento do julgamento, porém, o juiz apreciará toda prova (e contraprova) produzida e, se ficar na dúvida quanto ao fato constitutivo, em virtude do labor probatório do réu, ou não, o juiz julga a ação improcedente. O mesmo vale, em face do réu, quanto ao fato extintivo, modificativo ou impeditivo, se nenhuma prova veio aos autos sobre eles, bastando, porém, a dúvida para a absolvição.

Com essas explicações, verifica-se que não têm mais valor processual aquelas regras romanas consagradas em brocardos acima aludidos, a não ser que sejam manifestações das regras neste item apontadas. Assim, por exemplo, o brocardo "negativa non sunt probanda" é absolutamente inadequado em face do direito vigente, porque, se a inexistência de um fato é colocada pela lei material como constitutiva de um direito, ao autor incumbe provar que o fato não existe. A prova do fato inexistente se faz provando-se um fato contrário positivo.

O que é impossível de se provar não é o fato negativo (que se converte num positivo contrário), mas o fato indeterminado (ex.: provar que alguém nunca esteve em determinado lugar). Todavia, os fatos indeterminados acabam perdendo sua relevância no plano do direito material e, portanto, como irrelevantes não são objeto de prova. Para serem relevantes devem os fatos ter certa determinação, o que os torna passíveis de prova.

É também de se observar que o fato constitutivo que à acusação incumbe provar é aquele que, consubstanciando o fundamento jurídico do pedido, se existente, gera a conseqüência jurídica imediatamente pretendida: elementos do tipo e autoria. As condições gerais, como, por exemplo, o dolo, nas ações em geral, e a imputabilidade, são presumidas, somente se tornando objeto de prova se controvertidas.

Por outro lado, se milita em favor de certo fato uma presunção legal de existência ou veracidade e a presunção é relativa, inverte-se o ônus da prova, sem se esquecer jamais que a dúvida milita em favor do réu.

۩. Momentos da prova

Três são os momentos da prova: o momento do requerimento ou propositura, o momento do deferimento e o momento da produção.

Cada meio de prova tem seus próprios momentos, que serão examinados adiante, mas sobre eles é possível formular algumas regras gerais.

Para a acusação, em princípio, a prova deve ser requerida ou proposta na denúncia ou queixa; para a defesa, na defesa prévia. Todavia, os princípios da verdade real e da ampla defesa permitem maior elasticidade quanto à propositura da prova, ou seja, se necessário à verdade, a prova pode ser proposta e determinada a qualquer tempo.

Se requerida ou proposta nesses momentos, o juiz ou examina expressamente sua pertinência, deferindo ou indeferindo sua produção, ou a defere implicitamente, marcando a data de sua realização, como acontece com as testemunhas.

É importante lembrar, contudo, que todas as provas passam pelo exame de pertinência e relevância, porque no processo não devem ser praticados atos inúteis.

As provas orais são produzidas em audiência ou audiências. A pericial na fase policial ou em juízo. A documental a qualquer tempo, salvo as hipóteses dos arts. 406 e 475, adiante comentados. Pode haver, também, produção antecipada, se necessária à preservação da prova em risco de perecer.

۩. Presunções, indícios e máximas de experiência

O tema em epígrafe é de capital importância no processo que trabalha, sempre, com fatos do passado. Ademais, a atividade probatória, desenvolvida pelas partes e pelo juiz, se não tiver a compreensão adequada do que adiante se exporá, certamente será dispersiva, inútil e, às vezes, desastrosa.

Das três figuras acima, o Código somente tratou dos indícios, no art.239: "Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias".

Esse conceito, apesar de útil, como se verá, contém a impropriedade de referir o raciocínio indutivo, quando o que se desenvolve é um raciocínio dedutivo na convicção da existência da outra circunstância.

A compreensão dos institutos e de sua atuação na formação da convicção do juiz, porém, se alcança mediante explicação diferente.

Como se afirmou no item referente ao ônus da prova, se existirem ou não existirem certos fatos ocorre determinada conseqüência jurídica. Assim, se se provar a existência de lesão corporal, que foi praticada por alguém identificado, e se não existirem excludentes em sentido amplo, a conseqüência é a condenação.

Todavia, nem sempre é possível a prova direta desses fatos específicos, ora porque foram clandestinos, ora porque são subjetivos, ora porque a prova direta pereceu ou é impossível. Nesses casos o labor probatório se desenvolve com prova indireta, cujo objeto são fatos que não estão previstos na lei como geradores de conseqüências jurídicas, mas que podem levar à conclusão sobre a existência daqueles fatos legalmente relevantes para se alcançar o resultado pretendido.

Prova direta é aquela que traz ao conhecimento do juiz o próprio fato previsto, pela lei como necessário a que se produza determinada conseqüência jurídica. Assim, a testemunha que viu um incêndio é prova direta dele. A perícia sobre os escombros é prova indireta. O exame de corpo necroscópico é prova direta da morte. mas pode ser prova indireta da autoria em virtude das conclusões decorrentes, por exemplo, da trajetória do projétil.

O elemento subjetivo do tipo ou dolo específico é praticamente impossível de se aferir por prova direta, por exemplo.

Esses fatos, objeto da chamada prova indireta, são os indícios, que se conceituam como fatos ou circunstâncias de fato que podem levar à conclusão da existência de outros fatos. A sua pertinência e relevância dependem da aptidão que tenham de provocar a convicção sobre a existência (ou inexistência) daqueles outros previstos na lei.

Observe-se, porém, que o Código de Processo Penal às vezes utiliza o termo "indícios" como sinônimo de elemento de prova, direta ou indireta, e lhe dá um qualificativo, para significar maior ou menor grau de convicção.

Assim, o Código, para determinados efeitos processuais, exige ora indícios, ora indícios suficientes, ora indícios veementes e ora prova, com isso querendo significar que, no primeiro caso, bastam alguns elementos de prova, no segundo são exigidos elementos razoáveis para aquele estágio processual, no terceiro deve existir convicção consistente, e no último deve haver certeza sobre determinado fato. Não é este o sentido da palavra "indícios" no art. 239, nem o que interessa neste capítulo. Agora estamos tratando de indício como fato ou circunstância de fato que, provado, pode levar à convicção da existência de outro fato.

Retornando à exposição, verifica-se que entre a prova do indício e a convicção da existência do outro fato, o juiz, mentalmente, dá um salto, através de um raciocínio lógico, mediante a aplicação de presunções ou regras de experiência.

As presunções são regras, legais ou decorrentes da experiência, por meio das quais, provado um fato, resulta a convicção da existência de outro. No primeiro caso, a convicção da existência resulta de imposição legal. No segundo, da aplicação de uma regra que o juiz extraiu da observação técnica ou da observação do que ordinariamente acontece no comportamento humano.

Assim, o art. 224 do Código Penal institui uma presunção: "presume-se a violência...". Eis o mecanismo da presunção legal, utilizando-se o exemplo desse dispositivo: a violência é elemento do tipo penal estupro. Ora, nos casos apontados no art. 224, o legislador quis que, provada, por exemplo, a idade menor de 14 anos da vítima, se desse como provado ou certo o elemento do tipo violência. Assim, para os efeitos do crime de estupro, a prova da idade é prova indireta da violência. A idade é um indício que leva à conclusão, por meio da aplicação da regra de presunção legal, da existência (no plano jurídico) da violência.

Um exemplo na área civil: Nos termos do Código Civil, paga uma prestação posterior, presumem-se pagas as anteriores. Isto quer dizer que, se for provado o pagamento de uma prestação posterior, o juiz dá como certo o pagamento das anteriores, ou seja, o pagamento da posterior é indício do pagamento das anteriores.

As presunções legais podem ser absolutas, que não admitem prova em contrário, ou relativas, que admitem, com inversão do "onus probandi". Dentre estas, ou a contraprova é livre ou a contraprova é vinculada ou específica.

A estas últimas a doutrina costuma chamar de presunções mistas. Mas entre o absoluto e o relativo não há um terceiro grau. As relativas é que comportam distinções.

É evidente que um mesmo fato pode ter prova direta e prova indireta no mesmo processo.

Se não existe regra de presunção legal, nem é possível a prova direta do fato, o juiz pode dá-lo como provado, por meio da prova de indícios, circunstâncias de fato que levam à conclusão de sua existência. Essa conclusão decorre da aplicação de uma regra, que o juiz extraiu da experiência técnica ou da experiência comum, ou seja, o juiz conclui pela existência do outro fato relevante porque uma regra técnica ou uma regra da experiência estabelece: este fato (que tem prova direta) significa aquele outro (cuja prova direta não se fez). Por exemplo, materiais queimados significam a existência de fogo no passado.

As regras da experiência técnica são ditadas pelas ciências da natureza e, de regra, são trazidas aos autos pela prova pericial, mas há regras da experiência técnica que já estão incorporadas no conhecimento geral, como por exemplo a Lei da Gravidade, e que não dependem, pois, do auxílio de perito, aplicando-as o juiz por conhecimento próprio.

As regras da experiência comum são extraídas pelo juiz da observação do que ordinariamente acontece no comportamento humano. Quer dizer, as pessoas, dentro de uma comunidade, normalmente comportam-se de determinada maneira ou os fatos acontecem de determinada maneira, de modo que o conhecimento de um fato significa também a existência de outro, porque é assim que eles habitualmente acontecem ou é assim que as pessoas habitualmente se comportam.

Exemplifiquemos: habitualmente, em dia feriado o centro comercial está fechado e o movimento de pessoas nas ruas é pequeno em determinada área. Ora, sabendo que determinado dia foi feriado, o juiz conclui que havia pouco movimento nas ruas, mesmo sem que haja prova direta desse pouco movimento.

Outro exemplo: questiona-se em determinado processo se um cheque foi dado em pagamento ou como garantia de dívida. Na falta de prova direta (aliás muito difícil) o juiz deve examinar circunstâncias, indícios. No caso, o cheque foi dado no caixa de um grande supermercado, e encontrou-se nos lançamentos da máquina registradora seu valor, inclusive em centavos. O juiz conclui, então, que o cheque foi dado em pagamento, porque é o que ordinariamente acontece em caixa de supermercado, o qual, ademais, não costuma descontar cheques e, também, ordinariamente, quando se utiliza essa prática, o cheque não é emitido com centavos.

Veja-se que o juiz aplicou uma regra que ele formulou mediante a observação do cotidiano, da vivência em sua comunidade, extraindo o significado dos comportamentos. É importante apontar que a regra (o significado) não está nos autos. Foi extraída e formulada da observação da sociedade. Ela é aplicada nos autos quando o juiz tem como provado um indício que significa algo além. É por isso que o raciocínio feito pelo juiz é dedutivo. Por indução ele chegou à formulação da regra, mas nos autos a aplicação é dedutiva porque a regra já estava formulada fora deles.

As regras da experiência, comum ou técnica, não estão no plano dos fatos e, portanto, do ônus da prova, podendo e devendo o juiz aplicá-las de ofício, como faria com as presunções legais, podendo, contudo, a parte ter interesse em desenvolver atividade argumentativa sobre tais regras, como faria juntando pareceres jurídicos sobre a interpretação do direito, mas nesse caso não se trata, propriamente, de atividade probatória, mas apenas de atividade dialética de argumentação e colaboração.

A regra de experiência, seja ela comum, seja ela técnica, não é criada no processo, mas nele pode ser revelada. Ela se forma extrajudicial ou extra-processualmente pela observação do que ordinariamente acontece (observação cultural) ou das leis da natureza, por meio de um processo lógico indutivo e, uma vez formulada, tende a aplicar-se a casos futuros semelhantes.

Stein definiu as regras ou máximas da experiência como "definições ou juízos hipotéticos de conteúdo geral, independentes do caso concreto que se tem de julgar e de seus elementos particulares, e que são adquiridos pela experiência, mas que são autônomos em face dos casos articulares, de cuja observação se deduzem, e que pretendem ter valor em relação aos casos novos".

O juiz pode errar na formulação ou na aplicação da regra, quer a técnica, quer a da experiência comum, ou seja, o fato provado não tem o significado que o juiz lhe deu para alcançar a convicção da existência do outro. Nesse caso, o erro é erro de direito e não de fato, e assim deve ser tratado inclusive para fins de recurso especial.

A jurisprudência tem se referido a "erro na valoração da prova ,, como erro de direito que ensejava o recurso extraordinário e, hoje, o especial, o que é equivalente.

As presunções que decorrem das regras da experiência, quer a técnica, quer a comum, admitem prova em contrário, ou seja, as partes podem pretender demonstrar que certo fato não tem o significado que parece ter ou que ordinariamente teria. Todavia, o ônus de demonstrar essa peculiaridade é de quem pretende desfazer a conclusão que naturalmente decorreria.

As regras de experiência não se confundem com o fato notório e com a chamada prova "prima facie".

O fato notório é o fato isolado de conhecimento geral. Por exemplo, 7 de setembro é feriado nacional. Dos fatos notórios, porém, ao que habitualmente acontece, é possível surgirem regras da experiência: 7 de setembro é feriado nacional ; ora, habitualmente nesse dia há parada militar em determinado lugar, o que leva à conclusão que, em todo o dia 7 de setembro naquele lugar há um determinado tipo de aglomeração de pessoas, independentemente de se provar de forma direta que em certo 7 de setembro houve essa aglomeração.

Já a prova "prima facie" ocorre se, da prova de um fato, decorre imediatamente a culpabilidade ou responsabilidade. Exemplo: é culpado quem provoca acidente dirigindo embriagado. Ou seja, provada a embriaguez, imediatamente se conclui pela culpa. Outra situação de prova prima facie: em acidente de veículo quem bate por trás é o responsável.

Como se vê, a prova "prima facie" encerra uma ou mais de uma regra de experiência. No caso da embriaguez o raciocínio é o seguinte: a embriaguez reduz a capacidade de percepção e de reação às situações de trânsito; quem dirige nessas condições atua imprudentemente, logo é culpado porque há previsibilidade do evento danoso. A prova "prima facie", pois, economizou uma parte do raciocínio, levando da embriaguez imediatamente à culpa.

Em todos os casos, como se disse, a regra não é absoluta, admitindo prova em contrário, mas o ônus é de quem a pretende fazer. Se não a fizer, prevalece a presunção decorrente da regra ou da prova "prima facie".

Uma observação final. Na formulação da regra da experiência ou da prova "prima facie" o juiz necessita de muito cuidado, verificando se ela se baseia em dados reais e objetivos. Isto porque é comum a tendência de se formularem regras ou presunções fundadas em dados falsos ou, até, preconceituosos. É conhecido o episódio da chamada teoria do "eixo mediano" em acidente de veículos, que foi banida da jurisprudência com toda razão.

Entendia-se que, em colisões em cruzamentos, era culpado o motorista do veículo que tivesse chegado em segundo lugar ao eixo do cruzamento, isentando-se o outro. Ora, tal formulação era falsa, porque chegar antes, ou depois, ao eixo do cruzamento nada significa. Quem chegou antes poderia estar em excesso de velocidade, ou ter faltado com a atenção no cruzamento etc. A jurisprudência, então, com toda propriedade, afastou a teoria, exigindo que a aferição da conduta culposa se fizesse caso a caso, independentemente de quem tivesse chegado antes ao cruzamento.

Em outras situações, há tendência de formulação de regras com base em preconceitos, até, de base racial ou de discriminação social. Assim, é comum ouvirem-se expressões: "todo membro da comunidade X é ladrão". Tais regras, manifestamente falsas, devem ser consciente e decididamente afastadas pelo juiz, o qual deve prevenir-se contra elas porque existe, sem dúvida, a tendência natural de sermos induzidos em erro por preconceitos.

۩. A apreciação ou valoração da prova

Pertence às partes a iniciativa de enunciar os fatos e de produzir as provas de suas alegações (art.156). Ao juiz cabe atribuir-lhes o valor que merecerem, daí decidindo sobre a procedência ou improcedência do pedido. Por mais complexa que seja a norma jurídica a ser aplicada, ou por mais complexa que seja a situação de fato, não pode o juiz declinar da jurisdição.

O juiz deve avaliar as provas e julgar a ação procedente ou improcedente, aplicando o direito ao caso concreto.

Na avaliação das provas, é possível imaginar três sistemas que podem orientar a conclusão do juiz: o sistema da livre apreciação ou da convicção íntima, o sistema da prova legal e o sistema da persuasão racional.

Segundo o sistema da livre apreciação ou da convicção íntima, tem o juiz ampla liberdade de decidir, convencendo-se da verdade dos fatos segundo critérios de valoração íntima, independentemente do que consta dos autos ou de uma fundamentação de seu convencimento. Decide por convicção íntima ou livre apreciação pura o Tribunal do Júri. Nem fundamentam os jurados as razões de seu convencimento, nem importa como formaram sua convicção.

Segundo o sistema da prova legal, que é exatamente o oposto do sistema anterior, cada prova tem seu peso e seu valor, ficando o juiz vinculado dosimetricamente às provas apresentadas, cabendo-lhe, apenas, computar o que foi apresentado. No plano histórico, o sistema da prova legal representou a reação extremada ao sistema da convicção íntima, que era evidentemente instrumento de arbítrio, porque de nada adiantava a prova consistente e produzida corretamente se, depois, podia o juiz decidir "secundum conscientiam". É do sistema da prova legal o brocardo "testis unus testis nullius" (uma só testemunha não tem valor) e tantos outros que limitavam o convencimento do juiz.

Desses dois sistemas evoluiu-se para o moderno sistema da persuasão racional que, ao mesmo tempo que mantém a liberdade de apreciação, vincula o convencimento do juiz ao material probatório constante dos autos, obrigando, também, o magistrado a fundamentar sua decisão de modo a se poder aferir o desenvolvimento de seu raciocínio e as razões de seu convencimento.

Esse sistema, em primeiro lugar, dá à lei a liberdade de apreciação, ou seja, as provas não têm valor predeterminado nem peso legal. Cada circunstância de fato será apreciada no contexto das demais provas e pode valer mais ou menos segundo o entendimento não preordenado do juiz. Em segundo lugar, porém, limita a lei esse convencimento e a apreciação aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, segundo o princípio "id quod non est in actis non est in mundus" (o que não está nos autos não existe).

Consagra-se, aí, o princípio da verdade formal, ou seja, o juiz decidirá segundo a verdade dos autos e não segundo a verdade da natureza (verdade real). Justifica-se essa limitação primeiro porque a verdade real, a certeza objetiva, é sempre sujeita à interpretação individual e depois porque a verdade real, ainda que mereça ser perseguida como ideal, se não está nos autos, não foi submetida ao contraditório e conhecimento das partes, causando-lhes surpresa e podendo ser instrumento de arbítrio.

Se o juiz tem conhecimento pessoal dos fatos, em princípio está impedido de julgar ou, se não estiver impedido porque o conhecimento é geral e não interessado, deverá providenciar, com os poderes que tem (art.156) de complementar a prova apresentada pelas partes, para que a prova seja trazida a juízo e submetida ao crivo do contraditório. O juiz penal tem maiores poderes inquisitivos na busca da verdade real, em virtude dos interesses envolvidos no processo criminal, do que o juiz civil, mas os fatos devem sempre ser trazidos aos autos, daí se poder dizer que toda a verdade relevante para a sentença é a formal, porque é a dos autos.

Finalmente, completa o sistema da persuasão racional, e daí o seu nome, o dever de fundamentar a decisão, apresentando as razões do convencimento. A obrigação de fundamentar permite às partes aferir que a convicção foi realmente extraída do material probatório constante dos autos, e também que os motivos levam logicamente à conclusão. Essa garantia não só assegura o exame cuidadoso dos autos, mas também permite que, em grau de recurso, se faça o eventual reexame em face de novos argumentos apresentados. A garantia da fundamentação das sentenças é exigência constitucional (CF, art. 93, IX).

No processo penal, o art. 157 do Código consagra a liberdade de apreciação da prova, mas a análise sistemática do dispositivo, inclusive no confronto com a Constituição, leva à conclusão de que o sistema adotado é e sempre foi o da persuasão racional. Todavia, decide por convicção íntima o júri, o qual condena ou absolve sem fundamentar sua decisão. Essa exceção se justifica em virtude da soberania dos veredictos e sigilo das votações, conforme o texto expresso do art. 5º., XXXVIII, da Constituição Federal.

Existem, por outro lado, apesar da maior liberdade que tem o juiz penal em comparação com o juiz cível, regras de prova legal, como por exemplo a exigência de exame de corpo de delito nas infrações que deixam vestígios e a submissão do juiz penal à prova civil no que concerne ao estado das pessoas (art.155). No mais, porém, o juiz penal não fica restrito às limitações à prova existentes no Código de Processo Civil, inclusive quanto à validade dos documentos, como adiante se verá.

۩. Poderes do juiz em relação à prova

Na comparação entre os poderes do juiz em relação à prova no processo civil e no processo penal, é costume dizer que o juiz penal tem poderes inquisitivos, em virtude do princípio da verdade real, ao passo que o juiz civil atua segundo regras dispositivas, dependendo da iniciativa de parte.

Os modernos estudos sobre o tema pretendem atribuir poderes inquisitivos também ao juiz civil, especialmente se o objeto do processo é algum direito de ordem pública, como por exemplo o acidente do trabalho ou questões de direito de família.

Essa tendência, que não vem ao caso discutir aqui, no processo penal é consagrada como fazendo parte de suas linhas mestras, e justifica-se, inegavelmente, em virtude do interesse público nele envolvido: de um lado a necessidade social da repressão penal e, de outro, o direito de liberdade.

Assim, a verdade real, aquela dos fatos da forma em que ocorreram, supera a verdade que as partes colocam, e deve ser buscada pelo juiz, independentemente de iniciativa de parte.

Assim reza o art. 156: "A prova da alegação incumbirá a quem a fizer; mas o juiz poderá, no curso da instrução ou antes de proferir sentença, determinar, de ofício, diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante". 

Esse poder, contudo, não é ilimitado, como inadequadamente, às vezes, tem sido interpretado o dispositivo.

Se se examinar o texto legal com cuidado, é fácil de ver que o Código atribui, primeiramente, a iniciativa probatória às partes e, depois, ao juiz, para dirimir dúvida sobre ponto relevante, ou seja, ponto já colocado, sobre o qual já houve atividade probatória, mas restou duvidoso. Daí ser possível concluir que, mesmo no processo penal, os poderes instrutórios do juiz, quanto à determinação de prova de ofício, são poderes complementares à iniciativa das partes que têm o ônus originário de requerer ou propor as provas pertinentes.

Isto porque os poderes inquisitivos do juiz têm um limite, que é a sua imparcialidade, o contraditório e a eqüidistância em relação às partes. Postas as questões relevantes, o juiz pode ultrapassar a iniciativa das partes determinando prova não requerida, mas não pode tornar-se acusador ou defensor, sob pena de violar o chamado sistema acusatório do processo penal, que é garantia do julgamento justo e a própria essência da jurisdição, que consiste no julgamento por órgão não interessado e não envolvido na atividade de acusação ou de defesa.

Não é possível predeterminar a linha divisória entre a utilização adequada do poder inquisitivo na busca da verdade e o abuso desse poder com invasão das funções de acusação ou de defesa. Todavia, os casos concretos saberão mostrar a distinção, uma vez compreendido que os poderes não são ilimitados, e que o limite é a exigência da imparcialidade.

۩. Do exame de corpo de delito e outras perícias

۩. Regras gerais

Entre as diversas espécies de perícias o Código destacou o exame de corpo de delito, considerando-o indispensável nas infrações que deixam vestígios, com a ressalva do art.167, adiante tratado.

Tal exigência tem razão histórica e visa a evitar acusações forjadas, feitas sem que se tivesse sequer prova técnica dos vestígios deixados pela infração quando esses existem. Mas a ele são aplicáveis as normas sobre as perícias em geral, que serão examinadas em primeiro lugar.

Os exames ou perícias em geral são verificações elaboradas por técnicos ou pessoas com conhecimento do objeto do exame. Os exames ou perícias têm uma parte descritiva, na qual os peritos relatam o que observaram objetivamente e uma parte conclusiva, em que os peritos respondem a quesitos, aplicando as regras técnicas pertinentes. A parte conclusiva, porém, como em qualquer prova deve limitar-se ao plano fático, sendo vedado ao perito formular conclusão de ordem jurídica, que é privativa do juiz.

Assim, analisando marcas de
frenagem o perito pode concluir, mediante a aplicação de tabelas científicas, que um veículo estava na velocidade de X quilômetros por hora. Mas não cabe dizer se isso significa conduta culposa. É muito comum, em laudos de acidentes de veículos, encontrarmos conclusões do seguinte teor: "é culpado o motorista do veículo 'Y' porque não obedeceu a placa de pare". Tal afirmação é impertinente para o perito, o qual deveria limitar-se a descrever que o motorista Y ultrapassou a placa, cabendo ao juiz afirmar se essa conduta significa, ou não, a culpa.

No processo penal, como os tipos de perícias se repetem, os quesitos já são padronizados na maioria dos casos, podendo, porém, as partes formular quesitos especiais. Nos termos do art. 176, a autoridade e as partes poderão formular os quesitos até o ato da diligência. Todavia, como a maioria das perícias se realiza durante o inquérito
policial em que não há partes, estas formularão seus quesitos especiais em juízo, depois de instaurada a ação penal, como quesitos complementares, cuja pertinência será examinada pelo juiz.

As perícias, mesmo as realizadas no inquérito, são em princípio definitivas, mas no caso de inobservância de formalidade, omissões, obscuridade ou contradições, a autoridade judiciária mandará suprir a formalidade, complementar ou esclarecer o laudo (art.181).

Se houver divergência entre os peritos, essa discordância será consignada e nomeado terceiro perito para dirimi-la. Se este, por sua vez, divergir dos anteriores, a autoridade mandará proceder a novo exame por outros peritos. A segunda perícia, porém, não anula a primeira, permanecendo ambas nos autos para apreciação do juiz, segundo as regras da persuasão racional.

Em um caso, porém, o exame complementar é obrigatório: no caso de lesão grave por incapacidade para as ocupações habituais por mais de 30 dias (art. 168, § 2º.), hipótese em que o exame deve ser realizado logo que decorra esse prazo. A jurisprudência interpreta o "logo que" como o trigésimo primeiro dia, porque se após esse dia não mais se constatar a permanência da incapacidade não poderá há ver condenação por lesão grave. A incapacidade permanente ou a lesão deformante não dependem, necessariamente, de exame complementar. Se desde o primeiro laudo foi uma ou outra constatada cabalmente não há necessidade de complementação. No caso de dúvida ou prognóstico de permanência ou deformação, então o exame complementar será necessário para o reconhecimento dessas situações.

Nos crimes de ação penal pública, as perícias realizam-se de ofício, mas as partes poderão requerê-las, hipótese em que serão indeferidas se impertinentes e não se referirem ao corpo de delito, que é obrigatório. Aliás todas as provas passam pelo exame da pertinência e relevância. Nos crimes de ação penal exclusivamente privada aplica-se o art.19, ou seja, aguarda-se a iniciativa do ofendido (art.183).

No processo penal, de regra, as perícias devem ser realizadas por peritos oficiais, do órgão público existente para esse fim, entre os quais os Institutos de Criminalística. Todavia, se isso não for possível, ou porque não existe a especialidade necessária no órgão oficial ou porque ele não atende a região, a autoridade deverá nomear os peritos, que prestarão compromisso, escolhidos entre os que tiverem habilitação técnica, o que é obrigatório nas profissões legalmente regulamentadas, ou entre pessoas que tenham conhecimento do objeto do exame.

Os peritos farão o exame imediatamente ou em prazo marcado pela autoridade. Não é possível esquecer que os vestígios de infrações penais são, de regra, altamente perecíveis, ou precisam ser removidos para que a atividade das pessoas volte à normalidade, logo a demora é incompatível com o processo penal. Daí poder o exame ser realizado a qualquer dia e a qualquer hora. O art.161 dá essa autorização ao exame de corpo de delito, mas é aplicável a qualquer perícia com fins criminais. Acrescente-se, ainda, em qualquer local. Se houver necessidade de ingresso em domicílio, deverá haver autorização judicial conforme preceitua o art. 5º. , inc. XI, da Constituição Federal.

A Súmula 361 do Supremo Tribunal Federal, aplicável até que seja substituída ou revogada por jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, preceitua: "No processo penal, é nulo o exame realizado por um só perito, considerando-se impedido o que tiver funcionado na diligência de apreensão". É preciso explicar essa Súmula, tendo em vista seus antecedentes históricos.

Em primeiro lugar, ela pretendeu resolver a questão relativa à necessidade, ou não, de dois peritos, pelo menos, para a realização do exame. A conclusão foi a de que é necessário mais de um, o que decorreu da utilização, pelo Código, do termo "peritos", no plural. A despeito de nossa opinião pessoal de que a utilização do plural tenha sido na forma de plural enfático, fixou-se o entendimento de que significava a necessidade de serem dois os peritos para segurança do exame.

Em segundo lugar, a Súmula considerou impedido o perito que participou da diligência de apreensão das coisas examinadas. Esta parte pretende evitar que toda a persecução penal, na fase investigatória, fique nas mãos de uma só pessoa. Assim, havia casos em que o condutor do flagrante, o agente da apreensão da coisa e o perito avaliador eram a mesma pessoa, tornando suspeita a prova colhida. Daí a proibição, que visa a garantir a segurança do exame pericial.

Todavia, há que se observar, como decisões posteriores do próprio Supremo Tribunal Federal afirmaram, que a Súmula foi concebida para os peritos nomeados, porque os peritos oficiais não participam da diligência de apreensão. A proibição referia-se à nomeação do agente policial que apreendeu a coisa como perito e não ao perito permanente do órgão oficial, que não é nomeado porque investido na função pública. Por sua vez, essa investidura dá a presunção de capacidade técnica e imparcialidade do perito, o que abranda a necessidade de que sejam dois os peritos.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal não vinha anulando laudos subscritos por um só perito se este fosse oficial, condicionando a decretação da nulidade à existência de prejuízo, que, no caso, se revelaria pela ocorrência de erro ou defeito na perícia. A Lei n. 8.862, de 28 de março de 1994, alterando o art. 159 do Código, deixou claro e expresso que os exames de corpo de delito e as outras perícias devem ser feitos por dois peritos oficiais ou, na falta destes, por duas pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior, escolhidas, de preferência, entre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame.

Observe-se que a Súmula não se aplica à Lei n. 6.368/76 (Lei de Tóxicos) que em seu art.22, expressamente, permite que subscreva o laudo toxicológico definitivo o mesmo perito que subscreveu o laudo prévio de constatação.

No caso de exame a ser realizado por precatória, os quesitos acompanharão a carta, mas a nomeação, se necessária, é feita pela autoridade deprecada, salvo se se tratar de ação penal privada em caso de acordo entre as partes que deliberarem a nomeação pelo juízo deprecante.

A despeito de seu conteúdo técnico, o juiz não fica adstrito ao laudo pericial, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte, quer na parte descritiva, quer na parte conclusiva. Deverá, porém, como é óbvio, demonstrar as razões de seu convencimento em contrário.

۩. Do exame de corpo de delito

A expressão "corpo de delito" tem dois sentidos. Num sentido mais amplo (e histórico), o corpo de delito é a própria infração no que ela tem de exterior; confunde-se com a conduta criminosa. No sentido técnico-processual, corpo de delito é o conjunto de modificações físicas do mundo exterior provocado pela ação delituosa, ou seja, os vestígios deixados pela infração.

Sobre estes, se existirem, porque há infrações que não deixam vestígios, deve haver exame pericial, sob pena de nulidade (art. 564, III, b).

A cominação de nulidade tem por objetivo desqualificar a falta do plano do mérito e da apreciação da prova para o plano do defeito processual. Essa medida é importantíssima, porque retira a questão da esfera de liberdade de convicção do juiz para tornar o processo, e eventual condenação, inválidos. Às vezes o legislador se utiliza desse expediente para dar importância a determinada formalidade que ele considera essencial, justificada, no caso, por ser o exame de corpo de delito garantia da pessoa contra acusações manifestamente infundadas.

A cominação de nulidade impediria, até mesmo, a instauração da ação penal na falta do exame. Todavia, tem sido admitido o seu início, desde que, antes da sentença, seja o laudo entranhado aos autos. Condenação sem ele, nunca. Nem mesmo a confissão pode substituí-lo.

O Código, todavia, faz uma ressalva (art. 167): não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal pode suprir-lhe a falta. Essa hipótese denomina-se, então, corpo de delito indireto. É comum usar-se a expressão "exame de corpo de delito indireto" para a hipótese do art.167. Contudo, a prova testemunhal supre o exame (perícia) exatamente quando este não pode ser realizado. Logo não há "exame indireto". Há, sim, prova não-pericial do corpo de delito.

A mesma expressão, "exame de corpo de delito indireto, tem sido utilizada, ainda ara casos em que, não sendo possível a constatação direta dos vestígios pelos peritos, estes, louvando-se em documentos ou outros dados, atestam a sua existência. É o que acontece, por exemplo, quando, desaparecida a vítima de lesão corporal e não tendo sido examinada pelos peritos, estes atestam a ocorrência de lesões pelo que consta em fichas médicas do hospital que a atendeu. Na verdade, essa prova não é um exame ou perícia, mas um misto deles, de prova documental e testemunhal. Tem sido aceito, dentro da amplitude do art. 167 e da liberdade de apreciação da prova no juízo penal.

Para que a substituição do exame pela prova testemunhal possa ocorrer validamente, porém, é preciso que o desaparecimento dos vestígios seja decorrente de causas não-imputáveis aos órgãos de persecução penal.

O exemplo clássico do corpo de delito indireto é o do homicídio com o corpo jogado ao mar, não sendo possível o exame necroscópico.

Se, porém, os vestígios desapareceram em virtude de inércia, inclusive a burocrática, dos órgãos policiais ou judiciais, a menor segurança da prova testemunhal não pode ser carreada ao acusado. Assim, se a vítima de um furto com arrombamento, cansada de esperar a visita dos peritos, manda consertar a janela arrombada e, por ocasião do exame, não se constatam mais vestígios, a prova testemunhal não pode suprir a falta da perícia. O art.167 do Código de Processo Penal, como uma exceção à garantia do acusado quanto à constatação dos vestígios por exame pericial, deve ser interpretado estritamente, impondo que se aplique, exclusivamente, à hipótese de desaparecimento natural, ou por ação do próprio acusado, e não por inércia dos órgãos de persecução penal que atuam contra o eventual réu.

É preciso repetir: a falta de exame de corpo de delito, observada a ressalva do art.167, acarreta nulidade do processo e, conseqüentemente, de eventual sentença condenatória (absolutória não, porque a exigência do exame existe em favor do réu), ensejando, inclusive, habeas corpus. A existência ou falta de outras perícias fica adstrita ao convencimento do juiz, porque participa do exame de mérito da causa.

A distinção, portanto, entre a perícia que é o exame de corpo de delito e outras perícias, ainda que importantes ao convencimento do juiz, é fundamental. Isto porque a falta de uma acarreta nulidade do processo. As outras ficam no plano do convencimento do julgador, ou do mérito.

Dentre as diversas perícias que se realizam, por exemplo, no caso de homicídio, qual o exame de corpo de delito? Qual a que, faltando, impede julgamento válido e quais as que podem ser submetidas ao convencimento do júri?

Como se sabe, no caso apontado, é realizada mais de uma perícia: exame do local, exame de balística (se a morte foi causada por arma de fogo), exame necroscópico, exame de potencialidade da arma, exame de impressões digitais na arma, exame de manchas de sangue etc. Qual, porém, na falta, acarreta nulidade do processo? (Infelizmente a jurisprudência não tem tido critério para distinguir, balançando em inseguro casuísmo.)

O exame de corpo de delito é a constatação pericial dos vestígios resultantes da conduta núcleo do tipo penal.

Assim, na hipótese acima aventada, o exame de corpo de delito, entre as demais perícias, é o exame necroscópico quanto à constatação da morte. O próprio exame necroscópico quanto a outros pormenores, como por exemplo a trajetória da bala, não é exame de corpo de delito e fica no plano do convencimento do julgador. Ainda, no caso de lesão corporal culposa decorrente de acidente de automóvel, o exame de corpo de delito é exclusivamente o laudo de lesão corporal, porque a conduta do núcleo do tipo consiste em causar lesão. As demais perícias, como o exame do local, o exame dos veículos etc., não pertencem ao corpo de delito e, portanto, ficam no plano do convencimento do juiz.

Cabe examinar algumas situações apreciadas pelos tribunais.

É exame de corpo de delito a perícia sobre a ruptura de obstáculo para a qualificadora do furto mediante arrombamento, porque a destruição do obstáculo foi resultante da ação de "subtrair". É, também, a perícia contábil no caso de apropriação indébita se o "apropriar-se" resultou de manipulação de dados de contabilidade. Não é se a apropriação não resultou de manobra dessa natureza, ainda que a contabilidade possa revelar alguma coisa. Por exemplo, o não-recolhimento das importâncias recebidas pelo caixeiro-viajante pode ser revelada por dados contábeis, mas a ação de "apropriar-se" não foi causal em relação a eles. É exame de corpo de delito o exame de documento no caso de falsidade material.

Ainda que essencial e indispensável ao reconhecimento do elemento "coisa com valor econômico" do tipo de furto, a avaliação da "res furtiva" não é exame de corpo de delito porque o valor da coisa não é vestígio decorrente da conduta criminosa. Idem quanto ao exame do local para a qualificadora da escalada. Idem quanto ao exame da fechadura no caso de uso de chave falsa, exatamente porque esta se caracteriza por não deixar vestígios.

Podem as perícias referidas no parágrafo anterior ser essenciais ao reconhecimento de certos elementos do tipo, mas não se enquadram no conceito estrito de exame de corpo de delito e, portanto, podem ser supridas por outros elementos de convicção.

۩. Perícias especiais

O Código prevê, ainda, algumas normas práticas a serem obedecidas em perícias determinadas, fornecendo um roteiro a ser seguido pelos peritos.

Assim, a autópsia deverá ser feita pelo menos 6 horas após o óbito, salvo se as evidências da morte permitirem que seja feita antes, o que deverá constar do auto de exame. No caso de morte violenta, bastará o exame externo do cadáver quando não houver infração a apurar ou quando esse exame for suficiente para apurar todas as circunstâncias relevantes. O exame cadavérico poderá ser realizado após exumação, caso em que a autoridade designará dia e hora, intimando o responsável pelo local.

Os cadáveres, sempre que possível, deverão ser fotografados na posição em que forem encontrados, e as lesões neles encontradas, além de descritas, poderão ser ilustradas com desenhos, fotografias ou esquemas devidamente rubricados pelos peritos. Se houver dúvida quanto à identidade do cadáver, deverá ele ser identificado, com todos os dados apuráveis, pelo órgão de identificação competente, inclusive quanto aos objetos que portava.

Como se sabe, hoje estão muito evoluídas as técnicas de identificação, inclusive por meio de exame da arcada dentária.

Quanto ao exame do local onde houver sido praticada a infração, estabelece o Código o dever da autoridade de providenciar imediatamente que não se altere o estado das coisas, até a chegada dos peritos, que poderão instruir seus laudos com fotografias, desenhos ou esquemas elucidativos.

Nas perícias de laboratório, os peritos deverão guardar material suficiente para futura e eventual nova perícia, podendo, também, os laudos ser ilustrados com provas fotográficas, microfotográficas, desenhos ou esquemas.

Nos crimes cometidos com destruição de obstáculo à subtração da coisa ou por meio de escalada, os peritos, além de descrever os vestígios que encontrarem, indicarão com que instrumentos, por que meios e em que época presumem ter sido o fato praticado.

As coisas destruídas, deterioradas ou que constituam objeto ou produto de crime devem ser avaliadas. Não sendo possível diretamente, os peritos deverão fazê-lo de forma indireta, por meio dos elementos existentes nos autos e dos que resultarem de diligências.

No caso de incêndio, os peritos verificarão a causa e o lugar em que houver começado, o perigo que tiver resultado para a vida ou para o patrimônio alheio, a extensão do dano, o seu valor e as demais circunstâncias que interessarem à elucidação do fato. Serão sujeitos a exame os instrumentos empregados para a prática da infração, a fim de lhes verificar a natureza e a eficiência.

Finalmente, o art. 174 traça o roteiro adequado ao reconhecimento de escritos por comparação de letra. Poderão ser utilizados documentos ou escritos cuja autoria seja inequívoca, ou a pessoa a quem se atribuiu a letra será intimada a escrever o que for ditado.

Todas essas regras, evidentemente, não excluem outros procedimentos ditados pela técnica de cada perícia, que, como se sabe, está em constante evolução. Os peritos, sempre, deverão esclarecer o procedimento ou os métodos que empregarem, inclusive para fins de eventual questionamento.

۩. Do interrogatório do acusado

O interrogatório do acusado é a audiência do réu. É sempre necessário desde que o acusado se encontre presente (13). Deve ser realizado sob pena de nulidade (art. 564, III, e), mas pode ser realizado a qualquer tempo, de modo que, se o acusado não foi interrogado no momento correto, poderá sê-lo posteriormente, inclusive após a sentença. É o que ocorre, também, na hipótese de não ter sido feito o interrogatório em virtude da revelia e vir o réu a ser encontrado posteriormente. O acusado pode, também, ser re-interrogado.

O entendimento mais aceito sobre a natureza do interrogatório é o de que é ele ato de defesa, porque pode nele esboçar-se a tese de defesa e é a oportunidade para o acusado apresentar sua versão dos fatos, mas é, também, ato de instrução, porque pode servir como prova.

No interrogatório pode vir, espontaneamente, a confissão. Mas o silêncio não induz confissão ficta ou presumida. Tem o acusado, ademais, o direito constitucionalmente garantido de ficar calado, não podendo o silêncio ser usado a seu desfavor. A parte final do art.186 que admite a interpretação do silêncio em desfavor do acusado ficou revogada, pois, pela Constituição de 1988.

Quer como ato de defesa, quer como ato instrutório, porém, o interrogatório está mal regulado no Código vigente.

Como ato de defesa porque vem antes da nomeação ou indicação do defensor. Como ato instrutório porque não admite perguntas, especialmente da parte adversa ou de co-réu. Esse tratamento inadequado, contudo, não tem levado ao reconhecimento de que há inconstitucionalidade na disciplina legal, ficando a correção das impropriedades para futura reforma legislativa.

O interrogatório é um ato do juiz do processo, mesmo porque o acusado tem o ônus de manter-se vinculado ao distrito da culpa. Em casos especiais, como por exemplo impossibilidade de locomoção, tem sido admitido o interrogatório por precatória. No Estado de São Paulo generalizou-se o interrogatório por precatória no caso de réu residente em outra comarca. Essa prática, porém, que não tem previsão legal, pode tumultuar o processo. Assim, quem nomeia o defensor?

Em somente uma hipótese o interrogatório depende da vontade do acusado. É no procedimento da Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/67), no qual o acusado será interrogado "se o requerer".

O juiz deprecante ou o juiz deprecado? O defensor fará a defesa perante o deprecante, mas a nomeação se deveria fazer, em princípio, já por ocasião do próprio interrogatório. Ainda, o prazo de defesa prévia corre da data do interrogatório, da data do retorno da precatória, ou da data da nomeação do defensor se for feita no juízo deprecante?

No sistema normal é da data do interrogatório, porque o acusado já sai intimado da defesa prévia. Esses e outros problemas não recomendam a realização do interrogatório por precatória como regra, aduzindo-se, ainda, que, apesar de no processo penal não existir regra cogente de identidade da pessoa física do juiz, a presença do acusado perante o magistrado que provavelmente proferirá a sentença é importante para a descoberta da verdade. Tanto que o juiz que não interrogou pode re-interrogar antes de proferir sentença.

Conforme preceitua o art. 187 do Código, o defensor não pode interferir nas perguntas ou nas respostas. Esse dispositivo encontrou duas interpretações extremadas. Houve interpretação no sentido de que o dispositivo seria inconstitucional porque violaria a ampla defesa.

De outro lado houve interpretação no sentido de que, se a proibição era para o defensor, havia autorização para o Ministério Público intervir, segundo a regra de hermenêutica "inclusus unius exclusus alterius".

Ambas, contudo, não são aceitas pela doutrina e jurisprudência dominantes. Por se tratar de ato do juiz do processo, é legítima a não-intervenção das partes, que terão oportunidade de exercer o direito ao contraditório em manifestações posteriores (em seguida ao interrogatório vem a defesa prévia). Mas a proibição é bilateral. A proibição expressa ao defensor resultou do momento histórico do Código, ocasião em que intervenções abusivas de defensores perturbavam o ato, e não teve sentido discriminatório. O juiz deve interrogar o acusado, pois, como um ato pessoal seu, sem intervenção das partes.

Todavia, cabe às partes velar pela correção do interrogatório, isto é, para que fique preservada a liberdade e integridade do acusado contra coação ou induzimento, bem como para que o que constar do termo seja o que realmente foi dito. Especialmente o curador do réu menor deve intervir se esses parâmetros não forem respeitados.

Os momentos ordinários de realização do interrogatório são:

a. durante o inquérito policial, na qualidade de indiciado;

b. depois do recebimento da denúncia ou queixa no procedimento comum;

c. em plenário do júri;

d. perante o tribunal nos casos de infrações de competência originária dos tribunais. Nos casos que não são de competência originária, se o tribunal entender que o acusado deva ser interrogado ou reinterrogado, converterá o julgamento em diligência e o interrogatório realizar-se-á pelo juiz de primeiro grau.

O art.188 do Código prevê uma ordem de perguntas a serem formuladas pelo juiz ao acusado, conhecida como ordem centrípeta e interrogar, porque inicia por indagações periféricas para, depois, vir a formulação central a respeito da prática do fato. Essa ordem, que, na prática, é colocada em formulários impressos, todavia, não é rigorosa, inexistindo nulidade se o juiz deixa de segui-la. Do interrogatório será lavrado um termo que integrará os autos.

Se o réu for menor de 21 anos, deverá ser assistido por curador, nomeado pelo juiz. A idade a ser verificada é a da data do interrogatório, momento em que se justifica a especial proteção preconizada pela lei e não a do fato. A assistência do curador refere-se ao ato processual.

A Súmula 352 do Supremo Tribunal Federal, contudo, considera suprida a falta de curador se esteve presente ao interrogatório advogado dativo, que é também nomeado pelo juiz e que, na prática, tem condições de exercer a mesma função de assistência ao acusado menor. O Supremo Tribunal Federal, ademais, não tem anulado processos em que esteve presente advogado constituído, pelas mesmas razões, considerando, além disso, a falta de nomeação como nulidade relativa, dependendo de prova de prejuízo para sua decretação.

É importante observar, ademais, que o que deve ser considerado é se o curador ou defensor esteve efetivamente presente ao interrogatório, independentemente de sua assinatura no termo ou a despeito dela.

Ao curador, em especial, compete a função de vigilância da retidão do interrogatório, conforme acima apontamos quanto à intervenção das partes.

A exigência de nomeação de curador aplica-se ao interrogatório policial, mas as irregularidades de atos de inquérito não contaminam a posterior ação penal se se tratarem de atos que se esgotam na fase policial. Todavia, se se tratar de flagrante, a falta de curador o torna nulo, retirando-lhe a força prisional.

Além do menor, deve ser assistido por curador o incapaz ou suspeito de incapacidade mental e o índio no regime de sua legislação especial.

No caso de o acusado ser mudo, surdo ou surdo-mudo, mas poder comunicar-se, o interrogatório deve atender ao meio de comunicação possível, por escrito ou por intérprete. Também será necessário intérprete se o acusado não souber entender ou expressar-se em língua nacional.

No direito brasileiro não há sanção para a mentira dita pelo acusado, ao contrário de outras legislações que a punem com o perjúrio, igual ao falso testemunho, como uma forma de "contempt of court".

Todavia, o art. 341 do Código Penal considera crime de auto-acusação falsa, contra a administração da justiça, acusar-se, perante a autoridade, de crime inexistente ou praticado por outrem.

۩. Da confissão

Na verdade a confissão não é um meio de prova. É a própria prova, consistente no reconhecimento da autoria por parte do acusado. Meio de prova é o interrogatório, em que ela pode ocorrer, ou a audiência em que se lavra um termo em virtude do seu comparecimento espontâneo. Todavia, tem sido tradicionalmente tratada nos códigos como meio de prova.

No processo penal o conteúdo da confissão é exclusivamente o reconhecimento da autoria. A materialidade deve ser provada por outros meios e em especial pelo exame de corpo de delito, conforme se discorreu em capítulo anterior. Inexiste, ademais, o reconhecimento jurídico do pedido, porque a qualificação jurídica da culpa é função exclusiva do juiz e sem qualquer interferência da vontade do acusado".

A confissão pode estar contida no interrogatório ou ser espontaneamente oferecida pelo acusado a qualquer tempo, caso em que será lavrado termo da ocorrência.

O art. 318 privilegiava a confissão de crime de autoria desconhecida ou imputada a outrem, mas o dispositivo perdeu aplicabilidade a partir do sistema de prisão e liberdade provisórias instituídos pelas reformas do Código.

No processo penal brasileiro atual inexiste o sistema de reconhecimento da culpa, como o sistema norte- americano do "guilt or not guilt", que enseja conseqüências processuais e penais diferenciadas. Tal sistema, no anteprojeto de Frederico Marques, provocava uma perempção especial com a extinção do processo, aplicação da pena de multa substitutiva e exclusão da reincidência. E possível que venha a idéia a ser instituída no Brasil a partir da Constituição de 1988, que permitiu a transação em matéria penal nas infrações de pequeno potencial ofensivo.

As características da confissão no processo penal são:

a. retratabilidade;

b. divisibilidade;

c. relatividade de valor.

A retratabilidade significa que, a qualquer tempo, pode o acusado retirar a confissão anteriormente feita. A retratação não anula a confissão, cabendo ao juiz atribuir a ambas, confissão e retratação, o valor que merecerem em face das demais provas. A divisibilidade significa a possibilidade de o juiz considerá-la apenas parcialmente.

A relatividade de valor quer dizer que o juiz não é obrigado a aceitá-la, devendo sempre confrontá-la com as demais provas constantes dos autos e, ademais, que ela não exclui a necessidade de que outras provas sejam colhidas a respeito do fato e sua autoria. No processo civil, a confissão relativa a ações cujo objeto sejam direitos disponíveis elimina a controvérsia, permitindo o julgamento antecipado da lide. No processo penal, mesmo havendo confissão, o juiz deve determinar a produção das demais provas.

Inexiste no processo penal confissão ficta ou presumida, quer decorrente do silêncio, quer decorrente da revelia. Ambos, silêncio ou revelia, não podem ser dados como confissão.
A confissão, que foi, no passado, considerada a rainha das provas e que deveria ser buscada pelo juiz a qualquer custo, perdeu sua importância, em decorrência do respeito que deve merecer o direito de defesa e o valor da pessoa.

Denomina-se confissão qualificada o reconhecimento da autoria feito para fundamentar a alegação de uma excludente. Dentro de sua relatividade de valor, essa confissão passa a ser aceita com mais facilidade porque foi feita pelo acusado em seu próprio interesse.

Será, contudo, sempre confrontada com as demais provas constantes dos autos.
A confissão feita perante a autoridade policial, então, deve ser examinada com reserva e não pode, por si só, fundamentar condenação. Aliás a prova exclusivamente policial não pode fundamentar decreto condenatório.

۩. Das testemunhas e das perguntas ao ofendido

Testemunha é a pessoa desinteressada que presta depoimento sobre os fatos pertinentes e relevantes do processo.

O valor da prova testemunhal tem sido muito questionado no correr dos tempos, mas, com o cuidado que deve merecer qualquer prova, pode-se dizer que é na prova testemunhal que se assenta a decisão criminal na maioria dos casos.

No processo penal, distingue-se com precisão a testemunha, que presta compromisso e depõe sob pena de falso testemunho, das demais pessoas ouvidas, como o ofendido, parentes do acusado (art. 206), parentes do ofendido, menores, que não prestam compromisso e são considerados "declarantes". Assim, a testemunha presta depoimento; os demais fazem declarações.

São declarantes:

1. o ofendido;

2. o ascendente, o descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe e o filho adotivo do acusado (art. 206);

3. as mesmas pessoas em relação ao ofendido (esta conclusão é de criação jurisprudencial, porque o art. 206 refere-se, apenas, às pessoas vinculadas ao acusado);

4. os doentes e deficientes mentais e os menores de 14 anos;

5. as pessoas que, contraditadas pelas partes, forem reconhecidas como suspeitas ou indignas de fé. Essas pessoas, apesar de não prestarem compromisso e serem consideradas declarantes, estão sujeitas ao ônus de comparecer, tanto que poderão ser conduzidas coercitivamente, para cumprir o dever de colaborar com a Justiça.

Há pessoas, por outro lado, que estão proibidas de depor. São as que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo. Estas, todavia, poderão depor se forem desobrigadas pelo titular do segredo. Tem-se entendido que tal liberação não se aplica ao advogado, o qual, em virtude das disposições do Estatuto da Advocacia, está sempre proibido de depor.

Denominam-se testemunhas numerárias aquelas arroladas regularmente pela acusação e pela defesa, respectivamente na denúncia ou na queixa e na defesa prévia. No procedimento comum dos crimes de reclusão e no sumário de culpa do júri, 8 são as testemunhas numerárias. Oito para cada fato criminoso e 8 para cada réu.

Não se deve confundir com o critério do Código de Processo Civil, que prevê 3 testemunhas para cada ponto de fato, e 10 no total. No processo penal admitem-se 8 para cada crime e não para cada ponto de fato, o que levaria a um número, eventualmente, muito maior.

No procedimento dos crimes de detenção e em plenário do júri o número é de 5. No procedimento das contravenções, o art. 533 previa o máximo de 3. Todavia, entendendo-se revogado o procedimento contravencional em virtude da regra constitucional da iniciativa privativa do Ministério Público para a ação penal pública, sendo, então, aplicável o procedimento dos crimes de detenção (arts. 538 e ,539), o número passou a ser o de 5. Não será computada como testemunha a pessoa que nada souber de pertinente para a causa.

Além das testemunhas numerárias, podem ser ouvidas testemunhas, a critério do juiz, e, também, as referidas (art. 209, § 1º.), que são as pessoas que as testemunhas indicam como sabedoras dos fatos.

Cabe observar que a prova testemunhal, como qualquer outra, passa pelo exame de pertinência e relevância do juiz. Isto quer dizer que, regularmente arroladas, há presunção da necessidade e interesse em sua audiência, mas isto não quer dizer que, se ficar demonstrada a impertinência da indicação, o juiz não possa e não deva mandar excluí-las do rol, sem que isso constitua cerceamento de defesa.

As testemunhas são intimadas pessoalmente para depor. Os funcionários públicos, civis e militares, são requisitados aos superiores hierárquicos. As autoridades relacionadas no art. 221 (Presidente da República, Vice-Presidente, senadores, deputados etc.) serão inquiridos em local, dia e hora ajustados entre eles e o juiz. As pessoas impossibilitadas, por enfermidade ou por velhice, de comparecer para depor serão inquiridas onde estiverem.

As pessoas residentes fora da comarca serão inquiridas por precatória, devendo as partes ser intimadas da sua expedição. A Súmula 155 do Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de que a exigência que gera nulidade é a da intimação da expedição da precatória e não da data da audiência no juízo deprecado, e a falta daquela intimação provoca nulidade relativa, ou seja, que não se decreta se não houver prejuízo. Ao determinar a expedição da precatória, o juiz deverá marcar prazo para seu cumprimento. Esse prazo, evidentemente, não vincula o juiz deprecado, o qual tem a sua própria pauta, mas tem por finalidade permitir o prosseguimento do processo sem que se aguarde o seu retorno. Retornando, mesmo posteriormente, será juntada aos autos, ainda que em segundo grau de jurisdição.

Não há, pois, previsão legal para suspensão do processo para que se aguarde o retorno da precatória após o prazo marcado, mas, excepcionalmente, o juiz poderá fazê-lo se se demonstrar que a prova deprecada é fundamental ou decisiva, ou na hipótese de toda a prova oral ser realizada por precatória.

No procedimento, o ofendido e as testemunhas da acusação são ouvidos primeiro, em audiência separada das testemunhas de defesa. Essa ordem integra o direito de defesa e não pode ser invertida, ou seja, enquanto não encerradas as testemunhas de acusação não serão ouvidas as de defesa. Em duas situações a ordem não será considerada: no caso de precatória não cumprida e devolvida no prazo, e no caso de audiência antecipada da testemunha que, por enfermidade ou velhice, ou porque terá de ausentar-se, inspirar receio de que ao tempo da instrução criminal já não exista ou não seja encontrada.

No processo de réu preso, as testemunhas de acusação devem ser ouvidas em 20 dias contados do fim do prazo da defesa prévia; estando solto, o prazo é de 40 dias. Este último prazo não tem, porém, sanção processual. O excesso quanto ao primeiro pode levar a constrangimento ilegal se a prisão for mantida.

As testemunhas e os declarantes serão inquiridos cada um de per si, de modo que uns não ouçam o depoimento dos outros, devendo o juiz advertir as testemunhas das penas de falso testemunho.

O sistema de inquirição das testemunhas e demais pessoas é o presidencialista. O juiz inquire a testemunha, e, depois, as partes podem fazer perguntas por intermédio do juiz, que poderá indeferi-las se impertinentes. A parte poderá, contudo, requerer que a pergunta fique constando do termo, para futura apreciação do cabimento pelo tribunal em grau de recurso. As testemunhas da acusação serão reperguntadas primeiro pelo órgão acusador e, depois, pelo defensor. As de defesa, em ordem inversa: primeiro formula perguntas o defensor e, depois, o acusador.

Cogitou-se de que, em plenário do júri, em virtude da redação do art. 467, o sistema de inquirição seria o da formulação direta pelas partes de perguntas às testemunhas. Todavia, domina o entendimento de que, ali também, prevalece o sistema geral de perguntas formuladas por intermédio do juiz.

O depoimento e as declarações são orais, podendo a testemunha, porém, fazer consulta a breves anotações. Excepcionalmente, podem optar pela prestação de depoimento por escrito o Presidente da República, o Vice-Presidente, os Presidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal, caso em que as perguntas, formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz, lhe serão transmitidas por ofício (art. 221, § 1º.). Tal disposição, muito adequada em virtude da dificuldade de serem ouvidas em audiência essas autoridades, não fere o contraditório ou a ampla defesa, porque as partes podem formular as perguntas pertinentes, e, se as respostas não forem satisfatórias ou completas, poderá o juiz deferir o encaminhamento de perguntas complementares que se fizerem necessárias.

Se ocorrer dúvida quanto à identidade da testemunha, o juiz procederá à verificação pelos meios ao seu alcance, podendo, entretanto, tomar-lhe o depoimento desde logo.

A testemunha ou o ofendido que, intimados, não comparecerem, serão conduzidos coercitivamente pela autoridade policial ou por oficial de justiça, imediatamente ou em nova data marcada pelo juiz, sem prejuízo das penas de desobediência e pagamento de multa e das custas da diligência. Nas penas do não-comparecimento também incide a testemunha que não comunicar ao juiz, depois de arrolada, dentro de 1 ano, a mudança de residência.

A testemunha que não for encontrada poderá ser substituída pela parte que a arrolou.  Antes de iniciado o depoimento, a testemunha poderá ser contraditada, argüindo a parte circunstâncias que possam induzir a suspeição de seu depoimento. Constando a argüição e a resposta da testemunha no termo, o juiz não tomará o depoimento da testemunha proibida de depor e não deferirá o compromisso das pessoas relacionadas no art. 208 (doentes e deficientes mentais, menores de 14 anos, parentes do acusado e do ofendido). Estes últimos serão ouvidos em declarações.

Na redação do depoimento, o juiz deverá cingir-se, tanto quanto possível, às expressões usadas pela testemunha, reproduzindo fielmente suas frases. A reprodução que não for iel e puder levar a entendimento diverso do que a testemunha pretendeu dizer pode ser objeto de impugnação das partes, constando do termo a impugnação não acolhida.

Também constará do termo de audiência a ocorrência da retirada do réu cuja presença possa intimidar a testemunha, a qual será inquirida somente com a presença do defensor.

Os depoimentos das testemunhas do ofendido e dos demais declarantes serão reduzidos a termo, que será assinado por eles, pelo juiz e pelas partes. Se a pessoa não souber assinar, ou não puder fazê-lo, assina terceiro a rogo, fazendo-o por ela depois de lido o depoimento na presença de ambos.

A testemunha, ofendido e declarantes que não souberem se expressar em língua nacional serão inquiridos com o auxílio de intérprete nomeado pelo juiz. Tratando-se de surdo, mudo ou surdo-mudo, a inquirição se faz com o procedimento do art. 192: ao surdo serão apresentadas as perguntas por escrito, às quais responderá oralmente; ao mudo as perguntas serão apresentadas oralmente, respondendo-as por escrito; ao surdo-mudo as perguntas serão formuladas por escrito e respondidas por escrito. Não se exclui, também, a possibilidade de intermediação de intérprete apto a entendê-los.

۩. Do reconhecimento de pessoas e coisas

Há dois tipos de reconhecimento de pessoas ou coisas. O informal, que, na prática, se realiza na própria audiência de testemunhas, quando o juiz pergunta, por exemplo, em audiência se a testemunha reconhece o réu ou a arma do crime. Esse reconhecimento é confirmatório porque somente complementa o depoimento ou a declaração.

Havendo necessidade de assegurar ao reconhecimento maior certeza e, especialmente, se houver dúvida a respeito da identificação de pessoa ou coisa, deve ser feito o reconhecimento formal previsto nos arts. 226 a 228 do Código.

A pessoa que tiver de fazer o reconhecimento deverá descrever a pessoa ou coisa a ser reconhecida. A pessoa ou coisa a ser reconhecida será colocada, sempre que possível, entre outras semelhantes. Em seguida, a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento deverá apontá-la. Se houver receio, no caso de reconhecimento de pessoa, de que o confronto possa intimidar a pessoa que vai fazer o reconhecimento, esta poderá ser colocada em lugar reservado, afastada da presença da outra. De tudo lavrar-se-á auto circunstanciado, assinado pela pessoa chamada a proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas.

Se várias pessoas forem chamadas a fazer o reconhecimento, cada uma fará a prova em separado, evitando-se qualquer comunicação entre elas.

۩. Da acareação

A acareação é o confronto entre quaisquer pessoas que prestam declarações no processo, testemunhas, informantes, ofendido,  réu ou réus, a fim de se dirimir contradição entre afirmações feitas por elas.

A acareação é, portanto, prova complementar, e depende dos depoimentos anteriormente prestados, que devem conter alguma contradição que exija esclarecimento. Se o juiz puder afastar um dos depoimentos contraditórios por outros elementos dos autos não haverá necessidade de acareação. Também não se realizará a prova se não for essencial ao resultado final do processo.

A acareação pressupõe a presença das duas pessoas com afirmações contraditórias, de modo que se uma delas foi ouvida por precatória, poderá ser ouvida novamente a respeito de contradição ou discordância com outro depoimento, mas não haverá, propriamente, acareação. O art. 2i0 prevê o confronto de depoimentos em face de pessoa ouvida por precatória.

Perante as pessoas acareadas, o juiz exporá os pontos divergentes e solicitará esclarecimentos ou confirmação do que fora afirmado anteriormente, lavrando-se termo do ocorrido. Os acareados poderão ser reperguntados pelas partes sobre os pontos discordantes.

۩. Dos documentos

Documento é todo objeto ou coisa do qual, em virtude de linguagem simbólica, se pode extrair a existência de um fato.

O documento, portanto, é composto de dois elementos: o físico ou material e a linguagem simbólica. O elemento físico ou material pode ser qualquer coisa apta a conservar os símbolos, e estes, por sua vez, não são apenas os gráficos ou visuais.

É documento, pois, não só é papel escrito, mas também a fotografia, a gravação magnética de som ou de dados de computador.

Para que o documento tenha valor probante, exigem-se dele duas qualidades: a autenticidade e a veracidade. Documento autêntico significa documento materialmente íntegro; documento veraz é o que, além de íntegro quanto à materialidade, retrata a verdade. Sobre a falsidade documental e sua declaração do processo já se discorreu anteriormente.

É livre a juntada de documentos, devendo, apenas, em respeito ao contraditório, ser dada ciência à parte contrária. Em dois momentos, porém, o Código proíbe a sua apresentação: na fase do art. 406, alegações finais no procedimento do júri, e em plenário de julgamento (art. 475).

Esta última proibição abrange não só os documentos propriamente ditos, mas também outros objetos de valor probatório, e será comentada mais amplamente ao se tratar do procedimento do júri. A primeira proibição visa a evitar o retardamento da decisão de pronúncia, e, ademais, as partes não terão prejuízo, porque poderão juntar documentos posteriormente; a segunda proibição preserva o princípio do contraditório, evitando a surpresa que pode acarretar a exibição de objeto em plenário do júri sem a intimação prévia da parte contrária. Aliás, à vista desse princípio, não se admitirá a juntada de documentos em oportunidades em que não se possa assegurar à parte contrária o direito de pronunciar-se sobre eles, fazendo, se for o caso, a contraprova pertinente.

Os documentos, como as demais provas, obtidos por meios ilícitos não podem ser considerados, inclusive em virtude de preceito constitucional.

O juiz tem o poder de requisitar documentos, de ofício ou a requerimento da parte. Mas, se sobre o documento, em seu original, houver interesse jurídico de terceiro, poderá ser extraída cópia autenticada que terá o mesmo valor do original, ou o documento será posteriormente devolvido, com traslado nos autos, depois de realizada a sua função no processo, como por exemplo a verificação de assinatura.

Os documentos em língua estrangeira, se necessário, serão traduzidos, por tradutor público ou pessoa designada pelo juiz, sem prejuízo, porém, de sua juntada imediata aos autos.

52. Da busca e apreensão

A busca pode ser pessoal ou domiciliar.
A busca pessoal será realizada quando houver fundada suspeita de que a pessoa oculte consigo arma, coisas obtidas por meios criminosos, coisas de porte proibido ou de interesse probatório.
A busca domiciliar, nos termos do art. 5º., XI, da Constituição da República, à noite ou de dia somente poderá ser feita no caso de flagrante, desastre ou para prestar socorro e, de dia, nos casos em que, a critério do juiz, for necessário, com o indispensável mandado judicial.

A busca domiciliar pode exigir o arrombamento de porta ou janela, e de tudo será lavrado auto circunstanciado. Havendo apreensão de objetos que justificaram a busca, será lavrado termo ou auto de apreensão.

Pode haver, também, apreensão sem busca, se a coisa de interesse do processo vem às mãos da autoridade espontaneamente.