Das nulidades

Professor Vicente Greco Filho

۩. Princípios gerais - classificação

O tema das nulidades processuais tem sido longa e minuciosamente tratado na doutrina, padecendo, porém, ainda de alguns males, entre os quais o do casuísmo, o da falta de sistematização e o da insistência em se tentar colocá-lo submetido aos mesmos princípios das nulidades dos atos jurídicos de direito material. Tem, também, perturbado a visão clara do assunto a repulsa histórica ao excessivo rigor formal vigorante até às primeiras décadas deste século.

No direito processual brasileiro, marcou época e ainda permanece irrepreensível a exposição sobre o tema de Galeno Lacerda no Despacho saneador (Sulina,1953), a qual, porém, a despeito do tempo decorrido, ainda não foi devidamente absorvida, especialmente pela doutrina do processo penal, quando, na verdade, é a única base possível para uma sistematização adequada do assunto.

O sistema das nulidades processuais tem princípios próprios, e seu entendimento deve partir do conceito de forma e sua função na distribuição da Justiça.

Não se cultua a forma por ela mesma, mas é impossível a estruturação do processo adequado, que assegure a correta aplicação da lei e as garantias das partes, se a lei processual não fizer a previsão de um modelo ao qual os sujeitos do processo devem submeter-se, porque, se a forma limita a atividade de um, tem razão de ser, porque preserva o espaço do outro.

A atividade processual é de direito público e, portanto, regrada, devendo as partes obedecer à forma legal, entendida esta não só como a exteriorização do ato, mas também como os requisitos ou elementos que ele deve conter.

Não existe a decantada liberdade das formas. A forma é a legal, que deve ser respeitada pelos sujeitos processuais. Os Códigos de processo são códigos de modelos típicos, aos quais as partes, o juiz e os auxiliares da justiça devem submeter-se.

O sistema das invalidades nada mais é que um mecanismo para compelir os sujeitos do processo ao cumprimento do modelo típico legal, ou seja, ou se cumpre o modelo legal ou o ato será ou poderá ser declarado inválido.

Há, também, outros mecanismos utilizados pela lei para compelir ao cumprimento das formas. Um deles é a utilização da força, como por exemplo quando n juiz determina que se feche a porta para preservar o segredo de justiça de uma audiência; outro é o da previsão de cominações especiais que não interferem na validade do ato, como por exemplo multa pelo descumprimento do prazo pelo juiz.

O primeiro princípio, portanto, que rege os atos processuais e conseqüentemente o das nulidades é o da tipicidade das formas, que poderia ser assim formulado: o Código prevê quais os atos que devem ser praticados e como devem ser praticados, devendo esse modelo ser respeitado.

Mais adiante se verá que as formas não são sacramentais e sofrem abrandamento, mas o ponto de partida é o de que elas existem para serem respeitadas, porque foram criadas para assegurar as garantias das partes e a melhor atuação da ordem jurídica. O abrandamento advém do princípio da instrumentalidade das formas, que significa que a sua existência não é um fim em si mesmo, mas tem a função de proteger algum interesse que deve ser perquirido antes de se decretar a invalidade do ato. Isso não quer dizer, porém, que qualquer ato possa ser substituído ou praticado de maneira diferente, porque a amplitude da instrumentalidade depende da natureza da norma sobre a forma, como adiante se exporá.

O segundo ponto a fixar é o de que o ato, uma vez praticado, ainda que de forma defeituosa, desde que existente, passa a produzir efeitos e os produzirá até que seja declarado inválido. Não é correto, pois, em matéria de direito processual dizer que ato nulo não produz efeitos. Produz, sim, até que seja declarado como tal, oportunidade em que serão desfeitos os seus efeitos pelo mesmo ato declaratório.

Podemos chamar a esse princípio de princípio da permanência da eficácia dos atos processuais e pode assim ser resumido: o ato processual, desde que existente, ainda que defeituoso, produz os efeitos que a lei prevê para aquele tipo de ato, e os produzirá até que haja outro ato que declare aquele defeito e a ineficácia dos efeitos.

O que se costuma chamar de nulidade absoluta ou relativa nada tem que ver com os efeitos do ato; se o ato existe ele produz todos os efeitos que a lei prevê, e os produzirá eficazmente até que outro ato o desfaça. Nulidade absoluta ou relativa é uma qualificação dos defeitos, mais ou menos graves, do ato e que vão influir no regime jurídico da decretação de sua invalidade, mas em termos de efeitos nós só temos duas situações: antes da decretação da invalidade o ato produz todos os efeitos; decretada a invalidade o ato da decretação define a sua abrangência, e não interessa, mais, a razão da decretação.

A terceira regra a reconhecer é a de que a invalidade dos atos processuais somente pode ser decretada se o sistema processual previr instrumento para decretá-la, e somente poderá ser decretada no momento em que a lei admitir. De nada adianta dizer que uma sentença sem relatório ou fundamentação é nula se não foi interposto recurso para a obtenção da declaração de invalidade; enquanto não houver essa declaração ela continuará produzindo efeitos.

A esse princípio podemos denominar princípio da restrição processual à decretação da invalidade.

O processo é um continente fechado, diferentemente dos atos da vida civil, de modo que somente no processo e no momento adequado é que se pode declarar a invalidade de atos.

Resumindo o que até agora foi exposto, temos: o Código prevê modelos de atos que devem ser praticados da forma legal; se praticados, ainda que defeituosos, passam a produzir os efeitos previstos na lei para aquele tipo de ato; o ato, ainda que defeituoso, somente deixa de produzir efeitos quando outro ato o declara inválido, o que somente é possível se a lei processual tiver previsão de um instrumento para isso, e a declaração somente ocorrerá no momento nela previsto.

Um exemplo será útil: Se um juiz, assumindo uma comarca, recebe conclusos os autos de um processo de que foi proferida sentença sem relatório e sem fundamentação, poderá ele declará-la nula? Evidentemente que não, porque o instrumento para se alcançar essa declaração é o recurso, e o momento será o do julgamento pelo tribunal. E se não houve recurso, apesar de intimadas as partes? Se a sentença foi absolutória, permanecerá com força de coisa julgada material perenemente, porque não existe instrumento para a decretação da invalidade. Se for condenatória, há dois instrumentos para desfazê-la: o habeas corpus e a revisão criminal. Mas somente será desfeita se e quando forem utilizados.

Outro ponto também é importante. A impossibilidade da decretação da invalidade não significa sanação. Sanar é curar o que estava mal. No caso das nulidades processuais, existe a figura da sanação, mas aplicável à anulabilidade.

que adiante será estudada. Os defeitos dos atos podem não ficar sanados, ainda que a sua ocorrência não possa ser declarada. Eles permanecerão como descumprimentos da forma legal, e, se for utilizado o instrumento legal, poderão ser reconhecidos.

Há, na história do direito processual penal brasileiro, caso de decretação de nulidade, por meio de habeas corpus de sentença condenatória de cerca de 20 anos anterior. Enquanto não se utilizou o instrumento, a sentença permaneceu produzindo os efeitos legais de sentença condenatória. E não houve sanação.

Fixados esses conceitos, que regem todas as hipóteses de defeitos de atos processuais, passaremos a analisar as diversas categorias de irregularidades e o regime jurídico da decretação da invalidade dos atos que as contiverem.

A gravidade do defeito determina o regime de decretação da invalidade, levando à situação de nulidade absoluta, nulidade relativa ou anulabilidade.

Fora do sistema das nulidades encontra-se a hipótese de inexistência do ato. Ato inexistente é o que tem somente a aparência do ato, mas, na verdade, não foi praticado, como por exemplo a citação de um homônimo ou a sentença proferida por pessoa que não seja juiz.

O ato inexistente deve ser simplesmente desconsiderado, devendo ser praticado o ato que não o foi. Daí não depender de instrumento específico para o seu desfazimento; basta que se pratique o que não foi feito.

Às vezes a doutrina tem a tendência de considerar inexistentes atos que, na verdade, são apenas nulos. Entre outras hipóteses podem ser referidas a sentença de juiz militar quando a competência era do juiz penal comum e a sentença do juiz impedido. Em ambas as situações o juiz é dotado de jurisdição, portanto a sentença existiu como tal, ainda que com nulidade absoluta. Diferente é a situação de "sentença" sem dispositivo. Nesse caso o ato não é sentença porque nada decidiu, logo deve ser praticada outra no lugar, ou melhor, deve ser praticado o ato que não o foi.

A qualidade do defeito, como se disse, determina o tipo de invalidade, no sentido de que define um regime próprio de decretação. E essa qualidade depende do tipo de exigência legal que foi descumprida.

Se a exigência é imposta pela lei em função do interesse público, a situação é de nulidade absoluta. Se a exigência descumprida é imposta pela lei no interesse da parte de maneira cogente, há nulidade relativa. Se a exigência é preconizada pela lei no interesse da parte de forma dispositiva, a situação é de anulabilidade.

Em outras palavras, se a norma violada é tutelar do interesse público há nulidade absoluta; se é tutelar do interesse da parte, há nulidade relativa caso a norma seja cogente e anulabilidade caso seja dispositiva.

Insiste-se em que essas situações, por mais graves que sejam, não retiram automaticamente o ato do mundo do processo. É preciso que um outro ato, praticado por meio do instrumento e no momento adequados, declare a invalidade para que o ato viciado deixe de produzir efeitos. Repita-se: se não houver instrumento ou momento, o ato, ainda que defeituoso, permanece produzindo os efeitos próprios de sua natureza. Essa regra aplica-se aos três tipos de vício referidos no parágrafo anterior. Não se aplica à inexistência, hipótese em que o ato será simplesmente desconsiderado, porque tanto ele quanto os seus efeitos são meramente aparentes.

Há defeitos que não têm como conseqüência a cominação de invalidade ou não têm conseqüência nenhuma. São as meras irregularidades, sem sanção ou em que a sanção não é a possibilidade de decretação da invalidade. O Supremo Tribunal Federal, por exemplo, considera mera irregularidade o edital de citação não conter o resumo da denúncia ou queixa, desde que mencione o dispositivo da lei penal em que o acusado esteja incurso.

Se a norma violada pelo descumprimento do modelo é norma tutelar do interesse público, que quer dizer interesse da justiça, a situação é de nulidade absoluta. A nulidade absoluta pode e deve ser decretada de ofício, se houver instrumento e no momento próprio. O defeito não convalesce ou se sana. Não há necessidade de prova do prejuízo, porque o prejuízo é presumido, pois é do interesse público (3).

Isso não exclui a possibilidade de o intérprete legal do interesse público, se houver, reconhecer que o interesse público foi preservado, deixando, pois, de decretar a invalidade. É o que acontece, por exemplo, no processo civil com a nulidade por falta de intervenção do Ministério Público. Não pode o tribunal deixar de decretá-la porque não houve prejuízo, mas o ato será mantido se o próprio Ministério Público, analisando a situação, afirma que o interesse público foi preservado e não há necessidade da repetição do ato.

O brocardo "pas de mullitè sans grief", que se generalizou como o grande princípio regente da decretação da invalidade e está consagrado no art. 563, artigo inicial do Capítulo das nulidades do Código, não se aplica à nulidade absoluta. A importância que se tem dado a ele decorre da repulsa histórica ao excessivo rigor formal que vigorou até o início deste século, mas ele não é omnivalente, porque atua somente se o vício é a nulidade relativa ou a anulabilidade. Teve, contudo, a importante função de levar à compreensão de que, a despeito de a forma ser a legal e dever ser cumprida, ela não existe como fim em si mesma, mas tendo em vista uma finalidade de proteção do interesse público ou do interesse da parte. A isso se denomina princípio da instrumentalidade das formas.

Não se aplicam, também, à nulidade absoluta as exclusões de falta de interesse e da lealdade, circunstâncias que se referem às partes, aplicando-se, portanto, somente à nulidade relativa e à anulabilidade.

Se a norma violada é tutelar do interesse da parte e é cogente, há nulidade relativa. Esta também deve ser decretada de ofício, porque compete ao juiz velar pelo cumprimento das normas de garantia das partes. Assim, por exemplo, se foi expedida precatória sem a intimação da defesa, deve o juiz mandar expedir outra ou determinar a imediata intimação se ainda houver tempo, independentemente de requerimento da parte.

No caso de nulidade relativa, porém, a parte em favor da qual está instituída a garantia pode dela abrir mão. Ademais, se o momento ordinário de verificação da regularidade processual e da decretação da nulidade está ultrapassado, a nulidade só se decreta se houver prejuízo. No exemplo acima, se a precatória, expedida sem intimação, já retornou e não foi ouvida a testemunha, ou esta nada sabia sobre os fatos, não se expedirá outra por falta de prejuízo. Prejuízo, nesse sentido, é a inexistência de repercussão no resultado do processo. Assim, a defesa, para obter a expedição de outra precatória, com a decretação da nulidade da anterior, deve demonstrar que, se tivesse sido intimada, poderia ter alterado, de forma relevante, o conteúdo da prova.

A nulidade relativa não convalesce. Quer dizer, se houver demonstração de prejuízo e existir instrumento para a declaração da invalidade, a qualquer tempo pode ela ser decretada. Essa circunstância é muito importante para a defesa, que, mesmo depois do trânsito em julgado da sentença condenatória, tem o habeas corpus e a revisão criminal para obter o reconhecimento da nulidade.

À nulidade relativa aplicam-se as exclusões de ausência de interesse e de lealdade. Se a parte deu causa à irregularidade ou para ela concorreu não pode argüi-la, como também não pode valer-se de falta de providência que somente à parte contrária interesse. O mesmo vale se a irregularidade formal foi irrelevante, não influindo na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa (art. 566). Como se vê, essas circunstâncias impeditivas da decretação da invalidade referem-se às partes, aplicando-se, portanto, somente à nulidade relativa.

Finalmente, a situação é de anulabilidade se a exigência descumprida é, também, do interesse da parte, mas a norma instituidora é dispositiva, não tem cominação expressa de nulidade ou não concerne às garantias essenciais das partes no contraditório. No caso de anulabilidade, a parte deve alegar a irregularidade nos momentos previstos no Código, como adiante se verá, sob pena de preclusão, demonstrando o prejuízo. Aplicam-se, igualmente, as exclusões de falta de interesse e de lealdade.

Por exemplo, o art. 501 prevê que os prazos dos arts. 499 e 500 (requerimento de diligências e alegações finais) correm em cartório, independentemente de intimação, salvo para o Ministério Público. Não há cominação de nulidade, e pode, ou não, haver restrição à defesa. Nos estritos termos da lei, portanto, haveria exclusivo ônus da parte de acompanhar a abertura de vista. Todavia, esses prazos são importantes para a defesa, recomendando-se que, pelo menos para as alegações finais, deva haver intimação, mesmo porque o Ministério Público pode não devolver os autos no prazo legal, ficando a parte sem previsão quanto ao início de seu prazo. Para impugnar a falta de intimação para o art. 499, a defesa deve fazê-lo logo nas próprias alegações finais, demonstrando concomitantemente o prejuízo, indicando qual seja a diligência pertinente que deixou de ser requerida por falta da intimação ou qual outro prejuízo teria sofrido por isso.

Há uma situação que parece de sanação ou convalescimento, aplicável a qualquer hipótese de defeito, e que pode dar a entender que a nulidade relativa ou a absoluta se sanam ou convalescem. É a hipótese da substituição. A lei, em determinados casos, prevê que um ato fica substituído por outro ato ou por um comportamento, utilizando a expressão "fica suprida...", ou mesmo somente prevendo uma alternativa. Essa hipótese não é de sanação ou convalescimento, é de substituição, porque a lei considera como se tivesse sido praticado um ato porque ocorreu outro ato ou fato, independentemente da validade ou existência do primeiro. Não é que o primeiro tenha ficado sanado; é que foi substituído por outro ato ou fato. É o que acontece com o comparecimento da parte não citada ou não intimada. O comparecimento substitui a citação ou intimação, inclusive se estas inexistiram.

Essas são, pois, as hipóteses e o regime de decretação de invalidade. É possível haver, em cada caso concreto, dificuldade ou divergência quanto à natureza da norma violada, ou seja, qual o interesse protegido de maneira dominante, se o interesse público ou o da parte; mas, definido ele, está definido o regime de decretação.

Quando forem analisadas as Súmulas do Supremo Tribunal Federal sobre nulidades no processo penal a mecânica do sistema ficará mais clara.

Um resumo das situações de invalidade e o regime jurídico de sua decretação encontra-se no quadro adiante.

Se existe o defeito, se o sistema processual prevê o instrumento e o momento é o adequado e, ainda, se, em se tratando de nulidade relativa ou anulabilidade, não houver causa de exclusão, o juiz ou o tribunal deve decretar a invalidade do ato. Ao decretá-la, deve declarar quais os atos conseqüentes também atingidos. Em virtude do princípio da conseqüencialidade, a invalidade de um ato provoca a invalidação daqueles que dele dependam. Essa é uma relação lógica e não cronológica, de modo que atos posteriores podem ser preservados se não dependerem logicamente do ato anulado.

É comum os tribunais, quando decretam a nulidade, declararem que o processo está nulo a partir de "fls. x". Isso quer dizer que são nulos todos os atos subseqüentes, porque todos dependem do ato anulado. Tal prática, todavia, não é a mais recomendável, pois pode haver algum ato cronologicamente posterior que poderia ser preservado, porque não dependente do declarado nulo.

A preservação de ato não dependente do anterior se denomina principio da conservação dos atos processuais. Esse princípio aplica-se, também, aos atos complexos: se uma parte do ato for nula, mas existe outra parte que dela não dependa, conserva-se esta última. Essa regra não se aplica à sessão do júri, que é indivisível em virtude da concentração e incomunicabilidade dos jurados.

Neste passo é preciso distinguir decretação da nulidade de ato e decretação da nulidade do processo. Há defeitos que não são apenas de certos atos, mas são da constituição da relação processual. Nesse caso, o defeito da relação processual contamina todos os atos nela praticados. É o que acontece, por exemplo, com a ilegitimidade de parte.

Decretada a invalidade de um ato e dos que lhe são conseqüentes, o ato deve ser repetido, se não for possível a sua retificação.

O Código prevê a ratificação apenas num caso específico, o da irregularidade da representação da parte, apesar de, na prática, ter sido usada a ratificação como forma de se convalidar ou aceitar um ato da forma como anteriormente tenha sido praticado, depois de superado algum óbice. Essa ratificação, como não prevista em lei, pode trazer conseqüências indesejáveis para a certeza do processo, e não deve generalizar-se.

É costume, por exemplo, na dúvida quanto à validade do recebimento da denúncia após a decretação da incompetência, ratificar-se esse ato. Essa decisão, porém, coloca em dúvida a data da interrupção da prescrição. Seria na data do primeiro recebimento ou na data da ratificação? Se é na data do primeiro é porque o recebimento tinha sido válido e, portanto, não precisava de ratificação. Se é na data do segundo é porque o primeiro foi inválido, logo o segundo não o ratificou, sendo ato novo autônomo. Essa prática é, pois, absolutamente indesejável, devendo o juiz, no caso, decidir se o recebimento da denúncia foi, ou não, válido, assumindo-se, desde logo, as conseqüências dessa decisão.

O Código prevê algumas regras especiais sobre certas irregularidades.

A incompetência do juízo anula somente os atos decisórios (art. 567). A intenção da lei é a de preservar atos instrutórios e outros que não tenham o conteúdo de decisão. São atos decisórios a sentença, o decreto de prisão preventiva, a decisão sobre a fiança e outros que deverão ser renovados. Há polêmica a respeito do recebimento da denúncia: se é, ou não, ato decisório. No plano teórico, é possível sustentar que seja, porque, por ele, o juiz assume a coação processual, o ato interrompe a prescrição e instaura-se, segundo o Código, a ação penal.

Todavia, se assim se entender, o art. 567, que dispõe que a incompetência somente anula os atos decisórios, ficaria inutilizado porque, anulado o recebimento da denúncia, todos os demais atos ficariam inutilizados. Deve-se, pois, considerar, para os fins do art. 567, que o recebimento da denúncia ou queixa não é ato decisório.

A nulidade por ilegitimidade do representante da parte, conforme dispõe o art. 568, "poderá ser a todo tempo sanada, mediante ratificação dos atos processuais". Trata-se de irregularidade da representação, apenas, e não da ilegitimidade de parte, que é insanável.

A hipótese, pois, refere-se a falta ou defeito na procuração e não à nulidade indicada no inc. I do art. 564.

O art. 569 admite que as omissões da denúncia ou da queixa e da representação poderão ser supridas a todo tempo antes da sentença final. Trata-se, todavia, de omissões puramente formais ou materiais.

Evidentemente não se pode incluir fato novo ou co-réu. Há que se distinguir retificação da denúncia ou queixa de aditamento. Retificação é correção de erro material; aditamento é ampliação da pretensão acusatória. O aditamento da denúncia é possível até à sentença, mas é necessário propiciar-se ao acusado a oportunidade de defesa. O art. 384 do Código, no Capítulo da sentença, prevê a hipótese do aditamento, e adiante será examinado. São retificações admissíveis com fundamento no art. 569, entre outras: retificações ou inclusões de dados de qualificação do acusado; inclusão do rol de testemunhas omitido por erro; inclusão de assinatura do promotor que faltava; retificações acidentais em dados fáticos que não prejudiquem o direito de defesa, como por exemplo a correção do valor da "res furtiva".

Há quem apóie a possibilidade de aditamento no art. 569. Todavia, a faculdade de aditar decorre da legitimação para agir, porque o aditamento nada mais é que uma denúncia ou parte dela. Pela mesma razão, o aditamento da queixa na ação penal exclusivamente privada também fica sujeito à regra de legitimidade para agir e ao prazo de decadência.

Já se disse que a denúncia sem assinatura seria inexistente, mas isso não é correto. Denúncia sem assinatura, desde que não haja dúvida de que foi o órgão do Ministério Público que a elaborou, tem defeito apenas na autenticação, o que pode ser corrigido até a sentença, mediante a declaração do Ministério Público de que é ato emanado do parquet.

A medida da amplitude da possibilidade de retificações é o direito de defesa, porque não podem elas alterar a objetividade dos fatos, causando surpresa ao acusado. Se isso ocorrer, a hipótese não é de retificação, mas de aditamento, devendo ser dada oportunidade à defesa para contrariá-lo.

O art. 570 prevê a substituição da falta ou nulidade da citação pelo comparecimento do interessado ao ato, ainda que compareça apenas para argüir a irregularidade. O juiz, todavia, ordenará a suspensão ou adiamento do ato quando reconhecer que a irregularidade pode prejudicar o direito da parte.

۩. Regime das invalidades

۩. Rol legal das nulidades

A doutrina costuma repetir que a ocorrência de nulidade deve advir de disposição legal expressa.

Tal afirmação, todavia, não é correta, não só porque a invalidade decorre naturalmente do descumprimento do modelo legal, como acima se expôs, mas também porque se assim o fizesse a lei perderia a utilidade da cominação expressa, que é a de esclarecer que é cogente o cumprimento da formalidade, facilitando a decretação da invalidade.

De fato, a lei, às vezes, faz cominações expressas com o escopo de chamar a atenção para a importância da exigência, mas isso não quer dizer que essa cominação expressa seja necessária. Ademais, no que concerne ao processo penal, o inc. IV do art. 564 do Código prevê cominação genérica, abrangendo, portanto, todas as hipóteses de descumprimento da forma legal.

O Código optou por relacionar as hipóteses de invalidade, fazendo-o no art. 564, encerrando, porém, com uma fórmula genérica no inc. IV. Não fez menção à natureza de cada uma das hipóteses, mas isso é possível extrair dos critérios apontados no item anterior e do próprio tratamento legal de algumas delas.

Antes da análise do rol legal, cabem algumas observações gerais para o entendimento do texto legal.

1. A lei não distingue entre os casos de nulidade do processo e nulidade do ato, cabendo ao intérprete deduzir a abrangência da invalidade.

2. As hipóteses do inc. III do art. 564 são de falta total das fórmulas ou termos nele relacionados. A falta de algum elemento do ato ou termo enquadra-se no inc. IV.

3. O inc. IV do art. 564 contém um defeito de redação que pode tornar incompreensível o sistema, tendo, inclusive, levado à perplexidade parte da doutrina. Refere o dispositivo que haverá a nulidade se houver "omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato". Em termos ontológicos, lógicos e gramaticais, a essência de algo é aquilo que faz com que seja o que é, e não outra coisa, de modo que, se falta a essência, o ato não existe, ou é outro.

Ora, se o ato não existe, não poderia estar colocado como nulo e, principalmente, não poderia convalescer, como dispõe o art. 572. À vista dessa incongruência, é preciso interpretar que o termo "essencial" no inc. IV não tem o significado ontológico, devendo ser entendido com a acepção de "importante". No caso, o Código foi enfático ao usar o adjetivo "essencial", para chamar a atenção que a formalidade a considerar deve ser das importantes, das relevantes, para não se decretar a nulidade em virtude de aspecto meramente externo e sem importância. Não se pode, porém, raciocinar em termos de falta de elemento essencial no sentido lógico, porque a hipótese, de fato, equivaleria à inexistência do ato, que já esta relacionada no inc. III. Esta tem razão de ser porque, no inc. III, relacionam-se certos atos cuja falta provoca a nulidade do processo ou, pelo menos, dos atos subseqüentes.

4. É possível, desde logo, apontar quais os casos de anulabilidade no art. 564. São aqueles cuja falha fica sanada pela falta de alegação no momento oportuno e se o ato, praticado de outra forma, atingiu o seu fim, ou ainda se a parte, mesmo tacitamente, tiver aceitado os seus efeitos. Isto porque, se há sanação, a hipótese é de anulabilidade, submetendo-se ao seu regime jurídico.

Esses casos são: a falta de formalidade importante do ato (inc. IV do art. 564), a falta de intervenção do Ministério Público e os prazos concedidos à acusação e à defesa (inc. III, d e e, segunda parte), e a falta de intimação do réu para a sessão do júri ou das testemunhas (inc. III, g e h). Os momentos para a argüição dos vícios, nesses casos, sob pena de sanação, são: os da instrução criminal, nas alegações finais (arts. 406 e 500), inclusive nos casos de crimes de competência originária; os do procedimento sumário, na defesa prévia ou, se ocorreram depois, na abertura da audiência de instrução e julgamento; os do procedimento do júri após a preclusão da decisão de pronúncia, na abertura da sessão de julgamento (art. 447); os da sentença, ou posteriores, nas razões de apelação ou na abertura da sessão de julgamento no tribunal; e os do julgamento em plenário, em audiência ou em sessão do tribunal, logo depois de ocorrerem,
devendo a argüição ser reiterada no recurso contra a decisão.

Além dos casos já comentados, inclusive o da omissão de formalidade importante do ato, conforme preceito do inc. IV do art. 564, adiante comenta-se o rol de hipóteses do Código.

1. Ocorrerá nulidade no caso de incompetência, suspeição ou suborno do juiz.

A incompetência que determina a invalidade é a de qualquer natureza, inclusive a territorial. Esta, porém, apesar de ter, também, fundamento funcional, porque menos intenso que nos demais casos, induz nulidade relativa. Pode ser decretada de ofício, mas se não o for só se decreta se houver prejuízo. O mesmo ocorre quanto à não-reunião de processos, nos casos de conexão e continência. O defeito de competência das justiças especiais, competência hierárquica, competência funcional ou em razão da matéria induz nulidade absoluta.

Já se sustentou que o defeito de competência de justiças especiais como, por exemplo, um crime da competência da Justiça Militar ser julgado pela Justiça Comum, ou vice-versa, levaria à inexistência da sentença. Nosso entendimento é o de que não, porque ambas exercem atividade jurisdicional, na área da justiça penal, de modo que não se pode falar em inexistência do processo ou da sentença, que ocorreria se o procedimento se desenvolvesse perante um não-juiz.

Quanto aos vícios relativos à pessoa do juiz, refere o Código a suspeição e o suborno. Omitiu o impedimento e a incompatibilidade.

Estes, evidentemente, acarretam a invalidade e, até, de natureza mais grave, qual seja a nulidade absoluta. No caso de suspeição, a nulidade é relativa, isto é, se apontada e reconhecida no momento próprio, que é a exceção, anulam-se os atos do juiz suspeito (art. 101 ). Se, todavia, for argüida fora desse instrumento, somente se decreta a nulidade se houver prejuízo, ou seja, se causou influência no resultado do processo. Não se admire que a suspeição possa ser argüida fora da exceção. Se a sentença foi condenatória, poderá ser alegada em revisão criminal, e, se procedente a imputação e se causou ela prejuízo, decreta-se a invalidade. No caso de impedimento ou incompatibilidade, a nulidade é absoluta.

Já argumentamos que nesses casos não se trata de inexistência, porque o juiz continua dotado de jurisdição, estando, apenas, proibido de exercê-la em determinado processo. Sendo nulidade e não inexistência, sua decretação fica submetida à existência de instrumento processual e momento para isso.

Finalmente, o inc. I do art. 564 refere o suborno do juiz. "Suborno" não é termo técnico penal nem processual penal. O Código Penal prevê, para a situação correspondente, o crime de corrupção passiva, e o Código de Processo Penal não o enquadra em nenhuma categoria processual. Deve-se entender, contudo, que, além da corrupção passiva, é motivo de nulidade a infração mais grave que é a concussão, e, também, que essas situações equivalem aos impedimentos, gerando nulidade absoluta, que não depende de prova de prejuízo, porque comprometem a ordem pública.

Conforme já se comentou, a incompetência acarreta a nulidade dos atos decisórios (art. 567) e, nos demais casos do inc. I do art. 564, a dos atos praticados pelo juiz, bem como os seus conseqüentes.

2. Haverá nulidade, também, por ilegitimidade de parte.

A ilegitimidade, no caso, é tanto a ilegitimidade ad causam, concernente ao exercício do direito de ação, quanto a ilegitimidade processual ou incapacidade processual. Assim, tanto ocorre a nulidade por violação das regras de iniciativa da ação penal quanto por incapacidade processual, como no caso do acusado menor de 18 anos, que não tem capacidade processual penal passiva. Se não houvesse a regra, o processo deveria prosseguir até sentença, para que o menor pudesse ser absolvido por inimputabilidade. A cominação expressa da nulidade permite a decretação da extinção do processo assim que constatada.

Essa técnica, de cominar a nulidade para situações que seriam de carência da ação, ou mesmo, de mérito é utilizada pela lei para facilitar a extinção do processo imediatamente, sem necessidade de se aguardar a sentença final. A idéia será adiante retomada no comentário ao inc. III, b, do art. 564.

A nulidade por ilegitimidade para agir ou processual é absoluta, porque as normas que a disciplinam são de ordem pública. E a nulidade é do processo, porque está contaminada a relação processual, não podendo ser aproveitado nenhum ato processual. O art. 568, que admite a sanação, mediante ratificação dos atos, da ilegitimidade do representante de parte refere-se exclusivamente a defeitos, como é, expressa a lei, de representação, enquanto capacidade postulatória, e não de legitimidade para agir ou capacidade de ser parte.

Defeitos de representação, por exemplo, são a falta de procuração ao advogado ou a falta de portaria de designação do membro do Ministério Público, se não é o titular do órgão que oficia perante o juízo. Estas irregularidades podem ser sanadas com a ratificação, assim que se providenciar o ato faltante. Já a ação penal proposta pelo Ministério Público, se era de iniciativa exclusivamente privada ou, ao contrário, proposta pelo ofendido se a ação penal era de iniciativa pública, e não ocorreu a hipótese de ação penal privada subsidiária, é imprestável e não admite qualquer sanação ou aproveitamento de atos.

3. O inc. III relaciona os atos cuja falta acarreta a nulidade:

a. Por falta de denúncia, queixa ou representação. A alínea refere, também, a falta de portaria ou auto de flagrante nos procedimentos contravencionais. Essa hipótese não existe mais a partir da Constituição de 1988, que instituiu a exclusividade da ação penal pública para o Ministério Público.

Poder-se-ia dizer que essas hipóteses seriam de inexistência do processo por falta de iniciativa. Não é esse o caso, porém, porque, ainda que sem iniciativa correta, se o juiz, de ofício, instaurar procedimento contra alguém, esse será nulo, em nulidade absoluta, mas não inexistente. Para que exista o processo, ainda que nulo, basta a relação entre o juiz e uma pessoa. Essa relação pode ser, até, teratológica, mas produz efeitos e não se pode dizer que inexistiu. As falhas da denúncia ou queixa são supríveis, conforme disciplina o art. 569 já comentado.

b. A falta de exame de corpo de delito, com a ressalva do corpo de delito provado indiretamente, é, também, motivo de nulidade. A cominação tem por finalidade evitar acusações infundadas, como garantia da pessoa. Se não houvesse essa cominação, a existência, ou não, do exame de corpo de delito seria matéria de mérito e somente na sentença definitiva é que poderia ser apreciada, ficando, além disso, submetida à apreciação racional do juiz. Com o preceito legal, o juiz pode decretar a nulidade do processo, e o tribunal a nulidade da sentença, sem apreciação do mérito.

Nos termos estritos do Código, a rigor, sem o exame de corpo de delito, a denúncia ou queixa não poderia sequer ser recebida, porque, se o processo é nulo sem ele, também não poderia instaurar-se na sua falta. Todavia, por motivos de ordem prática, tendo em vista as dificuldades burocráticas da elaboração do laudo de exame de corpo de delito, às vezes, a denúncia ou queixa tem sido recebida sem ele, mas nunca será possível sentença condenatória sem que esteja presente nos autos.

A Lei n. 6.368/76 (Lei de Tóxicos) criou a figura artificial do laudo de constatação", que abrandou a exigência de que a ação penal depende da prova da existência do fato, no caso prova legal, que é o exame de corpo de delito, o que não invalida o princípio de que o processo penal, para que se instaure e se desenvolva de maneira válida, deve conter o exame de corpo de delito, com a ressalva do art. l67. A nulidade, neste caso, é absoluta, porque a garantia da pessoa contra acusações sem fundamento em existência comprovada do fato é de ordem pública.

c. Outra irregularidade cominada com a invalidade é a falta da nomeação do defensor ao réu que não o tenha, estando presente ou ausente, e de curador ao menor de 21 anos. Sobre o tema, remetemos à consulta do item 56 ("Do acusado e seu defensor") e, adiante, aos comentários às Súmulas do Supremo Tribunal Federal sobre nulidades no processo penal.

d. A falta de citação ou intimação é também relacionada como causa de nulidade. A doutrina do processo civil entende que, ausente a citação, o processo é inexistente em face do réu, tanto que pode ser alegada em embargos do devedor, independentemente de ação rescisória, e até depois do trânsito em julgado. Todavia, no processo penal, não só em virtude da disposição legal, é melhor considerar a hipótese como de nulidade, porque, se o processo for dado como inexistente, poderá ser desconsiderado a favor ou contra o acusado, podendo ser repetido também se houve sentença absolutória.

Submetida a hipótese, contudo, ao regime das nulidades, se a sentença foi absolutória e não houve recurso, haverá coisa julgada material absoluta, por inexistência de instrumento processual para a decretação da invalidade; se for condenatória, tem a defesa os instrumentos do habeas corpus e da revisão criminal para obter a decretação da nulidade da sentença. Como já se disse, o comparecimento do acusado substitui a falta de citação ou intimação, podendo o juiz suspender o ato se reconhecer que a irregularidade prejudicou o direito de defesa.

O art. 570 usa o termo "sanada". Não há, todavia, sanação, porque o que não existe não se sana. O fenômeno é o da substituição de um ato, no caso a citação. Por outro, o comparecimento.

Desde que o comparecimento voluntário substitui a citação, ou seja, a parte pode abrir mão da irregularidade, a nulidade por falta de citação é relativa, a não ser que acarrete ou signifique ausência de defesa, caso em que haveria ofensa à ordem pública e, portanto, haveria nulidade absoluta.

e. A falta de pronúncia, do libelo e a entrega da respectiva cópia, com o respectivo rol de testemunhas, provoca a nulidade no procedimento do júri. Salvo quanto à falta da entrega do libelo, que é nulidade relativa, porque do interesse da parte que dela pode abrir mão, os demais defeitos acarretam nulidade absoluta, porque violam norma de interesse público.

Ainda, no procedimento do júri haverá nulidade se faltar a intimação das testemunhas arroladas no libelo ou na contrariedade, sendo a nulidade relativa, porque a norma tutela o interesse das partes. Já as irregularidades concernentes à formação do Conselho de Sentença, como o não-comparecimento de pelo menos 15 jurados para o sorteio, ou aos quesitos, como a falta ou deficiência de quesito obrigatório ou contradição nas respostas, induzem nulidade absoluta, porque afetam regras de interesse da administração da justiça. Aliás, as nulidades na formação do órgão julgador, como a falta de quorum nos Tribunais, são sempre absolutas.

A falta da acusação ou da defesa na sessão de julgamento no júri também provoca nulidade absoluta, porque atinge o contraditório, indispensável à produção de sentença válida; a sua deficiência, nulidade relativa.

f. Finalmente, o Código relaciona a falta da sentença e do recurso de ofício nos casos em que a lei o tenha estabelecido. A falta da sentença nulifica o processo e os atos seguintes; mas falta é inexistência, logo caberá ao juiz proferir a que não foi prolatada independentemente de qualquer instrumento, anulando os atos subseqüentes. Os defeitos da sentença enquadram-se na hipótese do inc. IV do art. 564, podendo, dependendo da gravidade da falta, gerar nulidade absoluta, relativa ou anulabilidade, dependendo da exigência violada.

No caso de falta do recurso de ofício, a decorrência é a não-consumação do trânsito em julgado, sendo nula a eventual certidão que o declarou indevidamente ou outros atos praticados com fundamento nele.
Como já se comentou, o inc. IV do art. 564 comina de nulidade, também, a falta de formalidade que constitua elemento importante do ato, considerando-a sanada se não for alegada no momento oportuno (art. 572, I). Se o defeito é sanável, a situação é de anulabilidade, como já se disse. Isso pode ser admitido em princípio. Todavia, se o defeito atingir exigência instituída por interesse público, o regime é o da nulidade absoluta, como, por exemplo, se faltar na sentença o relatório ou a fundamentação; se a exigência é instituída de maneira cogente em favor das partes, o regime é o da nulidade relativa, como, por exemplo, defeito na nomeação de curador ao acusado menor.

É indispensável, portanto, sempre investigar o fundamento da norma que instituiu a exigência descumprida, para a correta qualificação do defeito, seguindo-se o regime jurídico decorrente dessa qualificação.

۩. Súmulas do Supremo Tribunal Federal sobre nulidades no processo penal

É necessária uma explicação preliminar. Um certo número de Súmulas do Supremo Tribunal Federal ventila questões que, a partir da Constituição de 1988, passaram para a competência do Superior Tribunal de Justiça. Todavia, continuam elas relevantes, merecendo exame e comentários por duas razões: porque representam o pensamento assentado não só do Supremo, mas dominante na maioria dos tribunais, prognosticando-se a sua repetição no Superior Tribunal de Justiça, e porque a maioria delas concerne à garantia constitucional da ampla defesa, que permitirá a subida dos autos em recurso extraordinário, ocasião em que se aplicará a Súmula eventualmente violada.

Na análise das Súmulas analisar-se-á não só a questão referente à natureza da invalidade, mas também far-se-á a explicação da hipótese versada.

Súmula 155: "É relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de precatória para inquirição de testemunha".

A Súmula em epígrafe fixou dois conceitos: o de que o motivo de nulidade advém da falta da intimação da expedição da precatória e não da data em que se realizará a audiência, e o de que a nulidade, no caso, é relativa. Quanto ao primeiro conceito, a Súmula aplicou estritamente o art. 222 do Código, o que tem fundamento prático na medida em que é muito difícil e, às vezes, inviável a intimação da data da realização da audiência. Quanto a considerar a nulidade relativa, significa que o juiz pode decretá-la de ofício, mandando corrigir o defeito, mas, se não decretar, somente se anulará o ato se houver prejuízo, qual seja a relevância da prova em face da verdade e do resultado da ação. Quer dizer, se a testemunha nada sabia, nem a parte tem condições de apontar algo relevante que poderia ser perguntado, não se decreta a invalidade.

Súmula 156: "É absoluta a nulidade do julgamento, pelo júri, por falta de quesito obrigatório".

Como foi comentado no texto do item anterior, a nulidade referente à formação do Conselho de Sentença e dos quesitos é sempre absoluta, porque se relaciona com a integridade do órgão julgador ou com sua manifestação de ciência e vontade. Quanto ao conteúdo do preceito, são quesitos obrigatórios os referentes à materialidade e

autoria e à causalidade, incluindo-se as qualificadoras, bem como um quesito que indague sobre a existência de atenuantes. São, também, obrigatórios os quesitos correspondentes às teses efetivamente sustentadas pela defesa.

Súmula 160: "É nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não argüida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício".

A disposição acolheu o princípio de que, se não houve argüição no recurso da acusação, o Tribunal não tem instrumento para a decretação da invalidade, ainda que o defeito pudesse gerar nulidade absoluta. Respeitou-se, também, grosso modo, a regra "tantum devolutum quantum appellatum", confirmando-se o que se expôs nos itens anteriores, ou seja, que qualquer defeito depende da existência de momento e instrumento processual adequado para o seu reconhecimento e a conseqüente declaração da invalidade.

A ressalva do recurso de ofício tem razão de ser porque é ele recurso em favor da acusação, de efeito devolutivo pleno, de modo que toda a matéria, inclusive a da regularidade processual, fica devolvida ao conhecimento do tribunal.

Súmula 162: "É absoluta a nulidade do julgamento pelo júri, quando os quesitos da defesa não precedem aos das circunstâncias agravantes".

A Súmula reporta-se à dúbia redação do art. 484 e ela própria não é clara. O que são circunstâncias agravantes? O Código não utiliza a expressão "circunstâncias agravantes" ou "agravantes" em sentido unívoco. Assim, no art. 385, as agravantes são apenas as em sentido estrito, aquelas que acentuam a pena dentro dos limites legais. Não são as que aumentam a pena com percentual ou fração fixa e, muito menos, as qualificadoras. Já no art. 484 e no entendimento da Súmula, o termo é utilizado em sentido amplo, abrangendo não só as agravantes em sentido estrito, mas também as circunstâncias de especial aumento de pena e as qualificadoras.

A distinção, no direito penal, é a seguinte: agravantes são as circunstâncias, legais e judiciais, que acentuam a pena dentro dos limites mínimo e máximo cominados na infração, os quais não podem ser ultrapassados; as circunstâncias de especial aumento de pena são as que aumentam a pena em percentuais ou frações fixas, como por exemplo de um sexto a um terço etc.; as qualificadoras são circunstâncias que caracterizam um tipo especial, com limites penais próprios, como o homicídio qualificado ou o furto qualificado, cujas penas, no mínimo e no máximo, são diferentes do tipo fundamental ou simples.

Súmula 206: "É nulo o julgamento ulterior pelo júri com a participação de jurado que funcionou em julgamento anterior do mesmo processo".

A Súmula esclareceu a hipótese de impedimento de jurado que tinha funcionado em julgamento anterior anulado por defeito processual. Com a falsa idéia de que ato nulo não produz efeitos, havia corrente jurisprudencial sustentando que a nulidade do julgamento anterior excluía o impedimento do jurado para julgamento posterior do mesmo processo, o que foi afastado pelo entendimento do Supremo Tribunal Federal. No caso de protesto por novo júri, o Código é expresso quanto ao impedimento que se considera existente em qualquer hipótese de novo julgamento.

Súmula 351 : "É nula a citação por edital de réu preso na mesma unidade da Federação em que o juiz exerce a sua jurisdição".

O fundamento da Súmula é o de que, se o réu se encontra preso, à disposição da Justiça, não pode ser dado como em lugar incerto e não sabido. A limitação à mesma unidade da Federação tem sentido prático, tendo em vista os sistemas carcerários e de identificação criminal que são estaduais, dificultando a informação de Estado para Estado, mas não tem fundamento jurídico, porque a Justiça é manifestação de um poder nacional, manifestação da soberania interna, independentemente do Estado federado em que é exercida, ou de ser administrada pelos Estados ou pela União.

A rigor, deveria ser reconhecida a nulidade da citação por edital se o acusado estava preso em qualquer Estado e à disposição de qualquer órgão judicial do Pais, a despeito de se reconhecer que é ponderável a dificuldade prática da informação sobre a situação carcerária do acusado fora do Estado em que se vê processado.

Súmula 352: "Não é nulo o processo penal por falta de nomeação de curador ao réu menor que teve a assistência de defensor dativo".

Como se discorreu no item referente ao defensor, o Supremo Tribunal Federal considerou substituída a nomeação do curador pela presença do defensor dativo. Esse é mais um exemplo do fenômeno da substituição, porque o defensor dativo exerce ou pode exercer a mesma função do curador: ambos são advogados da confiança do juiz e por ele nomeados.

O Supremo não vinha decretando a nulidade, também, se tivesse estado presente o defensor constituído, pela mesma razão de que exerce a mesma função de proteção especial ao réu menor. A falta de nomeação do curador ou a presença do defensor, ademais, tem sido considerada nulidade relativa, dependendo, pois, de prova de prejuízo. Esclarece a jurisprudência, porém, que a presença deve ser efetiva, presumindo-se presente aquele que o juiz declarou como tal, ainda que não tenha assinado o termo. O inverso também é verdadeiro: se se demonstrar a ausência do curador ou defensor, ocorrerá a nulidade ainda que tenha assinado o termo.

Súmula 361: "No processo penal, é nulo o exame realizado por um só perito, considerando-se impedido o que tiver funcionado, anteriormente, na diligência de apreensão".

A Súmula merece explicação porque pode levar à perplexidade.  Quando o perito participa de diligência de apreensão? O perito não é um técnico pertencente a um instituto que não exerce atividade policial?

De fato é, se se trata de perito oficial, do Instituto de Criminalística ou órgão público análogo, e não exerce ele atividade policial que não seja a realização dos exames. Todavia, a Súmula refere-se ao perito nomeado pela autoridade, aí sim podendo ocorrer a coincidência da participação na diligência de apreensão e na elaboração do laudo, como por exemplo o mesmo policial apreender a res furtiva e, depois, ser nomeado para fazer a avaliação.

Com esse entendimento, o Supremo visou impedir que os mais importantes atos do inquérito fiquem sob a responsabilidade de uma só pessoa, tendo os tribunais aplicado esse princípio em outras hipóteses, como por exemplo não admitindo que a autoridade que preside o inquérito exerça, ela mesma, a função de escrivão.

No caso de perito oficial, portanto, não tem sido aplicada a Súmula, e, ainda, a falta de um perito tem sido considerada nulidade relativa, devendo, para sua decretação, ser demonstrado defeito no conteúdo do laudo. A Lei n. 8.862/94 alterou o art. 159 do Código, determinando clara e expressamente que as perícias devem ser realizadas por dois peritos oficiais ou, não havendo, nomeados dentre pessoas portadoras de diplomas de curso superior. No caso da Lei n. 6.368/76, Lei de Tóxicos, o art. 22, § 2. , expressamente, admite que o mesmo perito que participou da apreensão subscreva o laudo definitivo, afastando, pois, por força de lei a incidência da Súmula.

Súmula 366: "Não é nula a citação por edital que indica o dispositivo da lei penal, embora não transcreva a denúncia ou queixa, ou não resuma os fatos em que se baseia".

No caso, o Supremo Tribunal Federal considerou a falta da transcrição da denúncia ou queixa como mera irregularidade, ficando a exigência substituída pela indicação do dispositivo da lei penal em que se acha incurso o acusado. Embora não desejável a omissão, a sua ocorrência não prejudica a validade do ato.

Súmula 431: "É nulo o julgamento de recurso criminal, na segunda instância, sem prévia intimação ou publicação da pauta, salvo em habeas corpus".

A Súmula preserva o direito de defesa e a oportunidade de ser feita sustentação oral perante o tribunal, por ocasião do julgamento.

A nulidade, porém, é relativa, porque a parte pode abrir mão da formalidade. A ressalva do habeas corpus justifica-se porque, nesse procedimento, o julgamento independe de pauta, devendo ser julgado na primeira sessão assim que examinado pelo relator.

Súmula 453: "Não se aplicam à segunda instância o art. 384 e parágrafo único do Código de Processo Penal, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de circunstância elementar não contida explícita ou implicitamente na denúncia ou queixa".

O art. 384 será adiante comentado com pormenores, no capítulo sobre a sentença. Prevê ele a "mutatio libelli", que é a alteração da imputação mediante a inclusão de circunstância não contida nem explícita nem implicitamente na denúncia ou queixa. O preceito sumulado esclarece que, se essa alteração não for feita em primeiro grau, antes da sentença, não poderá ser feita em segunda instância, porque haveria a supressão de um grau de jurisdição, ou seja, o fato novo não seria julgado pelas duas instâncias.

Súmula 523: "No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.

A Súmula consigna lapidar fórmula sobre a defesa no processo penal. Ao consignar que a falta, no sentido de ausência total, constitui nulidade absoluta, esclarece que essa situação viola o interesse público. A existência de defesa, pois, é de interesse público. Se, todavia, defesa houve, ainda que deficiente, caberá ao juiz ou ao tribunal a verificação da ocorrência, ou não, de prejuízo, porque é ela nulidade relativa. O juiz deve velar sempre pela defesa técnica, como se discorreu anteriormente, mas, se houver alguma falha, somente decretará a invalidade se se constatar prejuízo para o réu.

Súmula 564: "A ausência de fundamentação do despacho de recebimento de denúncia por crime falimentar enseja nulidade processual, salvo se já houver sentença condenatória".

O Supremo reconheceu, no caso, mais uma hipótese de substituição. A finalidade da exigência de fundamentação do despacho que recebe a denúncia em crime falimentar é a de assegurar a existência de justa causa para a ação penal, ou seja, que existem nos autos elementos probatórios suficientes para a ação penal. Sendo norma cogente, enseja nulidade, mas a exigência fica superada ou substituída se adveio sentença condenatória, porque, se há fundamento para a condenação, com certeza havia para a ação penal.