O Direito Internacional Humanitário e o Direito Internacional dos Refugiados

Professor Guido Soares

Como afirmamos no início deste Capítulo,  situações de guerra ou de graves perturbações internacionais, foram os fenômenos que determinaram a emergência de dois campos particulares das normas internacionais da proteção das pessoas humanas, o Direito Internacional Humanitário e o Direito Internacional dos Refugiados. Historicamente, as primeiras normas a virem a lume, foram as relativas à proteção dos combatentes e não combatentes, motivadas pelas atrocidades observadas por Henri Dunant, na Batalha de Solferino, no norte da Itália, em 24 de junho de 1859 (entre os exércitos franco-sardos de Napoleão III e os austríacos, verdadeira carnificina que resultou em cerca de 40 mil mortos), cujo livro “Un Souvenir de Solferino”, editado em 1862, teve uma decisiva influência nos Governos; seus ideais resultariam na fundação do movimento conhecido como Cruz Vermelha, sob cuja influência seria elaborado pelos Estados, através de convenções internacionais multilaterais, um conjunto de normas que passou a ser denominado Direito Internacional Humanitário. As segundas foram aquelas destinadas a administrar uma situação, que, dadas as extensões das destruições militares, no curso da Primeira Guerra Mundial, deixaram uma cruel seqüela no pós-guerra, de inteiras populações deslocadas, cuja sorte deveria ser regulamentada em nível internacional (o que começaria a ser feito, por atuação da Sociedade das Nações); a repetição do fenômeno, após a Segunda Guerra Mundial, levou a que ONU passasse, diretamente a regular o mesmo, com a instituição de um organismo intergovernamental, o Alto Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados, o ACNUR, com sede em Genebra. Conforme será visto, o Direito que assim se formaria, o Direito Internacional dos Refugiados, teria seu campo de atuação cada vez mais alargado, para incluir igualmente movimentações transfronteiriças de pessoas, não só por motivos de revoluções e outros acontecimentos militares no interior dos Estados (formalmente não definidos como “guerra”), mas também de pessoas em situações perseguidas por motivos de raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opiniões políticas.

No que respeita ao Direito Internacional Humanitário, conquanto, na sua origem tenha sido motivado pelo fenômeno da guerra, no final do Séc. XIX (1864, Convenção sobre Melhorar a Sorte dos Feridos nos Exércitos em Campanha),  suas normas constituem o denominado “Direito de Genebra” (originário da atuação da diplomacia em congressos e conferências internacionais, com a adoção de tratados multilaterais, em Genebra, sob a decisivo impulso do Comitê Internacional da Cruz Vermelha, o CICV, tanto ao tempo da Sociedade das Nações, no Entre-Guerras e continuado sob o a vigência da ONU[105]), não deve confundir-se com o denominado “Direito da Haia”, este um corpo de normas jurídicas escritas, elaboradas a partir de duas Conferências Internacionais da Paz, realizadas na Haia, em 1899 e 1907, durante as quais foram elaboradas, respectivamente, 3 e 13 convenções multilaterais[106] sobre o “jus ad bellum”, ou seja, as normas internacionais que regulam tanto  o direito de ir à guerra e o direito de prevenção da guerra, quanto  o “jus in bello”[107], ou seja, as normas internacionais sobre a condução das hostilidades, nos dois tipos de guerras, então existentes, a guerra terrestre e a guerra marítima (hoje complementado com normas sobre a guerra aérea e sobre o desarmamento), bem como o regime da neutralidade. O “Direito da Haia”, na sua finalidade específica, em particular do “jus in bello”, será objeto de estudos do Cap. 20 deste livro. Na verdade, uma análise das normas do “direito da Haia”, perfeitamente identificado como um “direito dos meios e métodos de combate”, confere ao “direito de Genebra”, a característica de um “direito de proteção das vítimas”. Contudo, deve notar-se que “a quase totalidade das disposições das antigas Convenções da Haia, relativas a condução das hostilidades, se incorporaram ao Direito de Genebra, mediante adaptação e modernização, e se encontram agora incluídas no Protocolo I de 1977 [à Convenção de Genebra de 1949] relativo aos conflitos armados internacionais”[108].

As fontes normativas do Direito Humanitário Internacional, (“direito de Genebra”) são: a) as 4 Convenções adotadas a 12/08/1949 (no Brasil promulgadas pelo Decreto n^o 42.121 de 21/08/1957), ao final de uma conferência internacional de representantes de Estados, realizada em  Genebra, por convocação do Governo suíço e por proposta do Comitê Internacional da Cruz Vermelha, o qual foi o responsável pelos respectivos projetos: (I), para a Melhoria da Sorte dos Feridos e Enfermos dos Exércitos em Campanha; (II), para a Melhoria da Sorte dos Feridos, Enfermos e Náufragos das Forças Armadas no Mar; (III), Relativa à Proteção dos Prisioneiros de Guerra; (IV), Relativa à Proteção dos Civis em Tempo de Guerra; e b) os 2 Protocolos adotados a 08/06/1977, igualmente em Genebra, ao final da Conferência Diplomática sobre Reafirmação de Desenvolvimento do Direito Humanitário, Aplicável nos Conflitos Armados, convocada, igualmente, pelo Governo suíço, sob o impulso do CICV: o Protocolo I, relativo à Proteção das Vítimas dos Conflitos Armados Internacionais e o Protocolo II, relativo à Proteção das Vítimas dos Conflitos Armados Não Internacionais (ambos conjuntamente promulgados no Brasil, com o Decreto n^o 849 de 25/06/1993) . Pelo fato de logo após sua assinatura, terem entrado em vigor internacional e pelo número de sua ratificação, as 4 Convenções de Genebra de 1949 provam sua aceitação pela quase totalidade dos Estados da atualidade, entre 186 Estados que as ratificaram, da mesma forma que  os 2 Protocolos de 1977, o primeiro, entre 135 Estados ratificantes. e o segundo, entre 125 Estados, nas mesmas circunstâncias. Deve destacar-se que os dois Protocolos de 1977 foram decorrência dos freqüentes conflitos internacionais regionalizados, no imediato segundo Pós-Guerra, e que exigiam uma regulamentação que compreendesse fenômenos que fugiam à tipicidade das guerras tradicionais, como as guerras de libertação nacional, as guerras de descolonização e as guerras revolucionárias, cujos efeitos na população, eram talvez maiores que as guerras clássicas (como demonstrou a Guerra Civil espanhola).

A Cruz Vermelha é uma denominação genérica que melhor se denominaria  “Movimento da Cruz Vermelha”, originariamente baseado nas idéias do referido suíço Henri Dunant, mas que teve, em data posterior, um desenvolvimento impulsionado pelos próprios Estados; trata-se, portanto, de um fenômeno intimamente associado ao desenvolvimento do Direito Humanitário Internacional. O Movimento compreende, na verdade, três realidades: a) o Comitê Internacional da Cruz Vermelha, uma ONG de Direito suíço, sediada em Genebra, b) as Sociedades Nacionais da Cruz Vermelha, ou do Crescente Vermelho[109], entidades nacionais, pessoas jurídicas de Direito Privado, constituídas segundo as leis dos países em que estão sediadas e, enfim, c) a Federação das Sociedades da Cruz Vermelha e do Crescente Vermelho, entidade que congrega as associações nacionais dedicadas ao Direito Humanitário, sediada em Genebra. Como entidade suprema do Movimento, as mencionadas Convenções de Genebra de 1949, instituíram uma Conferência Internacional, composta de delegados dos Estados Partes nas mesmas, e que se reúne a cada 4 anos, e que no intervalo das sessões, funciona na forma de um Comitê Permanente, com sede em Genebra; trata-se, na verdade, da técnica que foi aperfeiçoada pelos tratados e convenções internacionais atuais, de instituição de um órgão de controle de aplicação e aperfeiçoamento dos seus dispositivos constantes nos tratados e convenções internacionais. Importa notar que todos os bens afetados ao “Movimento”, na sua atuação internacional ou no interior dos países, bem assim como seus funcionários e pessoas a seu serviço, gozam de privilégios e imunidades, outorgados pelas citadas Convenções de Genebra, com a finalidade de proteger os serviços e as funções[110].  

  O Comitê Internacional da Cruz Vermelha, o CICV, cujo emblema é uma cruz vermelha sobre fundo branco (as cores e a insígnia invertidas da bandeira da Suíça) e que tem por divisa o mote: “Inter Armas Caritas”, foi fundada em 1863 e, na atualidade, é composta de 25 membros, unicamente cidadãos suíços; à sua competência de fornecer assistência e proteção às vítimas de guerra e de servir de intermediário no plano humanitário, entre os Estados em conflito, foram acrescentados poderes de investigação[111], em algo similares aos poderes dos Comitês das Convenções sobre Direitos Humanos, por disposições expressas nas 4 Convenções de Genebra de 1949 e seus 2 Protocolos de 1977. A atuação do CICV tem crescido, na medida em que as atribuições das denominadas “Potências Protetoras”, previstas naquelas Convenções de 1949 e nos dois Protocolos, ou seja Estados que, em situação de guerra ou de conflitos generalizados, entre dois outros Estados, são indicados como representantes diplomáticos de um contendor perante o outro, no caso de rompimento de relações diplomáticas, têm sido diretamente exercidas pelo CICV; tais situações são relevantes, nos casos de movimentos revolucionários internos nos Estados, ou de golpes de Estado, em que os nacionais de um terceiro Estado, não tenham seus direitos humanos respeitados, (e que este terceiro Estado não possa exercer a proteção diplomática), os delegados do CICV, que têm imunidades e privilégios garantidos, passam a atuar como relevantes defensores dos direitos humanos daquelas pessoas. Por outro lado, pelo fato de contar o CICV com um exemplar serviço de informações sobre serviços médicos (em particular, as ONGs dedicadas a saúde pública e aos serviços médicos, paramédicos e de assistência hospitalar), tem grandes possibilidades de arregimentar pessoas, serviços e recursos financeiros, seja em coordenação com as Sociedades nacionais, seja em complementação ou mesmo substituição das mesmas.

A Federação Internacional foi instituída em 1919 com a denominação de Liga das Sociedades da Cruz Vermelha e do Crescente Vermelho (a partir de 1991 adotou a atual denominação de “Federação Internacional”), com sede em Genebra e congrega as 163 associações civis nacionais, organizadas segundo as leis de cada país, denominadas ora Sociedades da Cruz Vermelha, ora Sociedades do Crescente Vermelho. Sua função principal é coordenar a atuação das Sociedades Nacionais, em caso de catástrofes naturais ou antrópicas, no caso de estas não estarem em condições de atuar. Como o CICV, sua ajuda igualmente se estende a situações em tempos de paz, na assistência a refugiados, tanto nos campos de batalha quanto fora das zonas de conflito.

As Sociedade Nacionais da Cruz Vermelha, ou do Crescente Vermelho (em alguns países islâmicos), como se disse, são entidades organizadas segundo as leis internas dos países onde sediadas, mas que, em virtude das 4 Convenções de Genebra de 1949 e dos 2 Protocolos de 1977, têm garantias internacionais para sua atuação, no território dos Estados onde instituídas. Além de poderem ostentar os símbolos externos que lhes garantem os privilégios e imunidades reconhecidos nas normas internacionais, a seus funcionários, a pessoas e bens a seu serviço, estes merecem uma proteção e os indivíduos encarregados de aplicar as normas internacionais, devem gozar de ampla liberdade de circulação e de investigação (em particular, quando exercem funções acometidas por normas ou órgãos internacionais humanitários). Suas atribuição são de atender às necessidades nos conflitos armados, em particular como apoio aos serviços militares de Intendência e de Saúde das forças armadas, e, em tempos de paz, prover a atendimento no campo da saúde, educação, atendimento nos casos de desastres naturais ou causadas pelo homem, e, enfim, difundir os princípios e normas do Direito Internacional Humanitário (entre o pessoal militar e entre a população civil).

No que importa ao presente Capítulo, a atuação das entidades integrantes do Movimento da Cruz Vermelha, melhor serão descritas no Capítulo 21 da presente obra.  No entanto, é necessário enfatizar que, mesmo que tenha havido uma extensão das atribuições do Direito Humanitário, para os tempos de paz e que as entidades da Cruz Vermelha tenham, por um costume internacional, invadido campos que, tradicionalmente lhe eram estranhos (como as situações em tempos de paz, não tendo havido uma declaração formal de guerra), já as 4 Convenções de Genebra de 1949 e os 2 Protocolos de 1977, prevêem hipóteses que a doutrina dos internacionalistas reconhecia como próprios do campo de regulamentação pertinente aos Direitos Humanos “stricto sensu”. Trata-se dos 3 artigos iniciais, que contêm dispositivos comuns àquelas 4 Convenções, do art. 75, “Garantias Fundamentais” do Protocolo I (proteção das vítimas dos conflitos armados internacionais) e dos art. 4^o, “Garantias Fundamentais”, e art. 5^o,”Pessoas Privadas de Liberdade”, do Protocolo II (proteção das vítimas dos conflitos armados não-internacionais)[112].

Mais moderno que o Direito Internacional Humanitário, é o Direito Internacional dos Refugiados, ambos, como ressaltamos, na sua origem, motivados por situações de guerra. Se bem que a situação de grande número de pessoas ficasse, ao final das guerras, em todos os tempos, num estado de extrema penúria, algumas deportadas e perseguidas, outras, desabrigadas e vítimas de epidemias e da fome, outras ainda desprovidas de uma nacionalidade ou com brutais mutações de sua nacionalidade (decorrentes de anexações territoriais), somente ao final da Primeira Guerra Mundial o fenômeno receberia a atenção dos Estados. Em 1919, as incipientes normas do Direito Humanitário, naquele período histórico, ou aquelas do Direito da Haia relativas a prisioneiros de guerra ou à proteção de não combatentes, não contemplavam a proteção dos direitos de tais pessoas, razão pela qual, os Estados encarregaram a Sociedade das Nações de disciplinar e tentar resolver o assunto, no imediato pós-guerra, dados os problemas na Europa, conforme relata um precioso estudo do Prof. José Henrique Fischel de Andrade, “Breve Consideração Histórica da Tradição que Culminou na Proteção Internacional dos Refugiados”[113]. Seria, assim, nomeado um Alto Comissário para os Refugiados, na pessoa do Sr. Fridtjof Nansen[114], Prêmio Nobel da Paz em 1923; em conseqüência da eficaz atuação da Sociedade das Nações, através de nomeações de altos comissários para assuntos temáticas, graves problemas na Europa foram resolvidos, com o assentamento do grande contingente de armênios dispersados por vários países, e de gregos, turcos, assírios, assírios-caldeus e assimilados, com a ocorrência da guerra entre a Grécia e Turquia, em 1922, ou a volta de milhares de refugiados a seus países de origem como os russos emigrados após a Revolução Bolchevista, e situação inacreditável de alemães e austríacos expulsos de seus países,  pelo feroz regime do III Reich alemão. A situação de pessoas deslocadas, no final da Segunda Guerra Mundial, ainda em maiores proporções que no primeiro pós-guerra, e em situações ainda mais calamitosas, no Continente europeu[115],  exigiu uma providência imediata dos Estados; assim é que, nem bem ainda estavam formalizados os tratados de paz, nem mesmo constituída a ONU,  44 países resolveram instituir, sob a égide dos EUA, em 1943, a Administração das Nações Unidas para o Auxílio e Reabilitação, com base de atuação em Genebra, conhecida por sua sigla em inglês, UNRRA[116], a qual, até 1947, data de sua auto-extinção e transferência de bens e atribuições para a uma nova instituição internacional que seria então instituída, a Organização Internacional dos Refugiados, conseguiu repatriar mais de 7 milhões de pessoas; na época funcionaria, igualmente na Europa, o Comitê Intergovernamental para as Migrações Européia, o CIME, de 1952 a 1955, que contou com um escritório de representação no Rio de Janeiro e que conseguiu encaminhar grande número de imigrantes ao Brasil, não considerados como refgiados.  Como se disse, a 15/12/1946, a AG da ONU, em votação estreita, a provar que o assunto dos refugiados já era uma questão política na Guerra Fria (30 a favor, 5 contra e 18 abstenções), instituiria a Organização Internacional para os Refugiados, sediada em Genebra, que na sua curta vida, teve a participação de apenas 18 Estados do sistema das Nações Unidas, e equacionou a questão de assentamentos de 1 milhão de pessoas, basicamente nos EUA, a repatriação de mais de 63 mil pessoas e conseguiu que 410.00 pessoas permanecessem nos países onde se encontravam refugiadas,  tendo deixado um saldo de 410 mil refugiados, a cargo da entidade que lhe sucederia.

Finalmente, dadas as oposições de países do bloco socialista, no correr da denominada “Guerra Fria”, para os quais o assunto dos refugiados, assim como os relativos à proteção dos direitos humanos deveriam ser de competência exclusiva dos Estados (no entendimento de que se deveria aplicar, para tais campo, o art. 2^o § 7^o da Carta da ONU, que consagra o denominado “domínio reservado dos Estados”)  os Estados membros daquela organização, não conseguiram constituir uma organização intergovernamental, no sistema da ONU, para lidar com a questão dos refugiados: em seu lugar, a 03/12/1949, a AG da ONU, pela Resolução 319 (IV), denominada “Refugiados e Pessoas Apátridas” (“Refugees and Stateless Persons”), proporia a criação de um Alto Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados, o ACNUR, que teria sua sede fixada em Genebra, o qual teve, um ano depois, seu Estatuto (Resolução 429(V) de 14/12/1950); destaque-se que o ACNUR principiou suas atividades em 01 de janeiro de 1951, data expressiva, que servirá como limite temporal para a aplicação da Convenção Internacional relativa ao Estatuto dos Refugiados, que seria adotada, em Genebra, ao final de uma conferência diplomática convocada pela ONU, naquela cidade, a 28 de julho de 1951. Até os dias correntes, o ACNUR persiste em suas funções, sempre sediada em Genebra, e tem tido uma atuação cada vez mais relevante, não só como órgão de execução das normas internacionais que seriam adotadas, em data posterior, como um centro de estudo para o aperfeiçoamento das mesmas.

A citada Convenção sobre o Estatuto dos Refugiados, como se disse, adotada em Genebra a 26/07/1951, constitui a Magna Carta dos refugiados e foi elaborada a partir de projeto elaborado sob a égide do ACNUR; sua maior importância advém do fato de caracterizar-se como um documento normativo multilateral, que tipifica o “status” de refugiado, institui seus direitos subjetivos, através de um arrolamento dos mesmos, institui obrigações aos Estados Partes de respeitarem tal “status”, bem como os deveres de internalizarem nos respectivos ordenamentos jurídicos nacionais as normas protetoras assim definidas, e, sobretudo, centraliza num único órgão da ONU, o ACNUR, juntamente com seus auxiliares, as tarefas concernentes à implementação e à aplicação eficaz das normas internacionais específicas[117]. 

A Convenção sobre o Estatuto dos Refugiados de 1951, nasceria marcada pelas dificuldades do momento de sua adoção:  a) havia a necessidade de reconhecer-se a situação das pessoas que se tinham beneficiado das normas votadas pela Sociedade das Nações; b) havia, igualmente, necessidade de precisar a situação daquelas pessoas a quem não fora possível aplicar as normas da Organização Internacional dos Refugiados (essas, por sua vez, sucessoras das normas do UNRRA), mas cujos direitos a refúgio não estavam excluídas; c) as necessidades de regular-se a situação dos refugiados, antes da constituição do ACNUR, ou seja, “acontecimentos antes de 1^o de janeiro de 1951”. A tais condicionamentos de ordem temporal, que passou a ser denominada de “reserva temporal”, havia ainda a questão de definir-se qual a extensão geográfica dos acontecimentos que deram origem à situação de refugiados, ou seja, se acontecimentos ocorridos unicamente na Europa, ou  ocorridos na Europa ou alhures (tal fenômeno será incluído na Convenção, como uma opção dada aos Estados Partes, e passaria a ser conhecido como “limitação ou reserva geográfica”).  Tais dificuldades, ademais, eram acentuadas pelo posicionamento político dos países do bloco socialista, naquele momento histórico, em que as questões dos direitos humanos, particularmente dos refugiados, se apresentavam como um dos motivos para a oposição Leste-Oeste, dada a inflexibilidade de não arredarem-se do conceito de que o tema constituía domínio reservado dos Estados. Uma leitura direta do texto daquela Convenção, revela um documento recheado de concessões, de alternativas aos Estados, e sobretudo, com a nítida idéia de que se tratava de uma regulamentação internacional de um assunto particular, ou seja, o problema dos refugiados na Europa, que, tão logo resolvido, deixaria exaurida a finalidade daquele ato internacional; em suma, uma convenção internacional circunstancial, limitada no tempo e restrita ao espaço europeu, portanto, uma liqüidação de assuntos do Entre-Guerras e da Segunda Guerra Mundial, ocorridos na Europa. Foi assim que o Brasil, ao ratificar a Convenção, pelo Decreto 50.215 de 28/01/1961, fez uso da faculdade de considerar como refugiado, as pessoas às quais se aplicassem as definições da mesma, mas que tivessem sido atingidas por “acontecimentos ocorridos antes de 1^o de janeiro de 1951 na Europa ou alhures” (opções do art. 1^o, Seção B, § 1^o inciso b).

No que diz respeito ao primeiro grande defeito da Convenção sobre o Estatuto dos Refugiados de 1951, qual seja, o da “reserva temporal”, os acontecimentos na Europa e no resto do mundo comprovaram que o problema dos refugiados ainda persistia, que não se tratava de resolver-se um rescaldo de guerras naquele Continente, e, sobretudo,  que havia necessidade de estender-se a definição de refugiado, para além daquela data limite de 1^o de janeiro de 1951. Foi assim que os Estados Partes daquela Convenção, em  31 de janeiro de 1967, na sede da ONU, em Nova York, assinariam o Protocolo sobre o Estatuto dos Refugiados (no Brasil, promulgado pelo Decreto 70.946 de 07/08/1972)[118], cujo dispositivo principal foi ter considerado a definição de refugiado, constante naquela Convenção, sem a constância das referências aos acontecimentos anteriores a 1^o de janeiro de 1951. Portanto, a definição de refugiado,  nas normas internacionais da atualidade, é a seguinte: “qualquer pessoa.. que... temendo ser perseguida por motivos de raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opiniões políticas, se encontra fora do país de sua nacionalidade e que não pode ou, em virtude desse temor, não quer valer-se da proteção desse país, ou que, se não tem nacionalidade e se encontra fora do país no qual tenha sua residência habitual em conseqüência de tais acontecimentos, não pode ou, devido ao referido temos, não quer voltar a ele”(art. 1^o  Seção A § 2^o da Convenção, com a redação dada pelo Protocolo de 67). No Brasil, com a edição da Lei 9.474 de 22 de julho de 1997[119], “define mecanismos para a implementação do Estatuto dos Refugiados de 1951, e determina outras providências”, aquela definição da Convenção de 1951,  a qual revela uma nítida técnica de redação de atos normativos segundo a “Common Law”, foi assim transcrito, no espírito da redação dos atos normativos do sistema romano-germânico (dito: a “Civil Law”), e conforme as opções possíveis que aquela Convenção permite e que foram eleitas pelo legislador brasileiro verbis:

Art. 1^o  Será reconhecido como refugiado todo indivíduo que:

I – devido a fundados temores de perseguição por motivos de raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opiniões políticas encontre-se fora de seu país de nacionalidade e não possa ou não queira acolher-se à proteção de tal país;

II – não tendo nacionalidade e estando fora do país onde antes teve sua residência habitual, não possa ou não queira regressar a ele, em função das circunstâncias descritas no inciso anterior;

[III – devido à grave e generalizada violação de direitos humanos, é obrigado a deixar seu país de nacionalidade para buscar refúgio em outro país].

Deve notar-se que o inciso III, do artigo transcrito, entre colchetes e em itálico, contém normas que inexistem na Convenção de 1951 e seu Protocolo de 1967, tendo sido introduzido no ordenamento jurídico brasileiro, a fim de compatiblizar seus dispositivos, no tema da proteção dos refugiados, com os princípios da Declaração de Cartagena de 22 de novembro de 1984, analisada mais além, neste Capítulo.

No que respeita à limitação ou reserva geográfica da Convenção sobre o Estatuto dos Refugiados de 1951,  ou seja, sua aplicação unicamente à situação dos refugiados no Continente europeu, (relembre-se, uma faculdade concedida aos Estados signatários), a princípio foi aceita pelo Brasil e pelos Estados latino-americanos. Em data posterior, tais condicionamentos foram retirados por muitos deles, tendo o Brasil suspendido a denominada “reserva geográfica”, a 19/12/1989. Portanto, aquela definição de refugiado se aplica a qualquer parte do mundo e sem qualquer condicionamento do tempo dos acontecimentos que dão causa à condição de refugiado.

Quanto à vigência no Brasil da Convenção relativa ao Estatuto dos Refugiados, é necessário explicar os motivos de haver três Decretos de promulgação, no País. Um primeiro, Decreto n^o 50.215 de 28/01/1961, promulgou a mesma, com a indicação de que ao Brasil se aplicaria a opção do Art. 1^o, Seção B, § 1^o inciso a, e com exclusão dos seus artigos 15 e 17, tendo em vista haver o Poder Legislativo brasileiro (Decreto Legislativo n^o 11 de 07.07/1960),  recusado aprovação dos mesmos; ambos consagram a obrigação de o pais signatário conceder tratamento mais favorável que o concedido aos nacionais de um país estrangeiro, relativamente a “Direitos de Associação”, no art. 15, inclusive sindicatos, e relativamente a Profissões Assalariadas”, no art. 17, inclusive restrições impostas aos outros estrangeiros, para a proteção do mercado nacional de trabalho. Em 1972, o Brasil aderiria ao Protocolo sobre o Estatuto dos Refugiados adotado em Nova York, a 31 de janeiro de 1967,  que como já dito, seria promulgado no País, pelo Decreto 70.946 de 07/08/1972; na ocasião do depósito do seu instrumento de adesão, o Brasil retiraria as suas reservas apostas aos mencionados art. 15 e art. 17; faltava, assim, colocar no ordenamento jurídico nacional, tal retirada daquelas exceções ao texto convencional, e portanto, restabelecer, no território nacional, a vigência do texto integral da Convenção sobre o Estatuto dos Refugiados. Tal desiderato teria sido a finalidade do Decreto n^o 98.602 de 19/12/1989, o qual, no entanto, repete, kafkianamente, os mesmo termos do Decreto 50.215 de 28/01/1961, “ipsis litteris”, mantendo as reservas aos mencionados art. 15 e art. 17. Portanto, a situação era bizarra, pois o Brasil se comprometia, internacionalmente, face a um texto internacional, a retirar suas reservas a outro texto internacional, mas, ao mesmo tempo, reafirmava, num Decreto inútil, que repetia outro, que mantinha aquelas reservas no seu ordenamento jurídico interno. Isto posto, finalmente, o Decreto n^o 99.757 de 03 de dezembro de 1990, no primeiro de seus consideranda, declarando que o Brasil, ao efetuar o depósito em 9 de abril de 1972 da Carta de Adesão ao Protocolo de 1967 sobre o Estatuto dos Refugiados, retirara as reservas aos artigos 15 e 17, e no segundo, reconhecendo que o Decreto  n^o 98.602 de 19/12/1989 não levara em consideração aquela retirada de reservas, enfim: “Decreta que a Convenção relativa ao Estatuto dos Refugiados será executada e cumprida tão inteiramente como nela se contém, e que, para os efeitos da mesma, com relação ao Brasil, se aplicará o disposto na Seção B.1 (b) do Artigo 1^o”. Portanto, na atualidade, a Convenção sobre o Estatuto dos Refugiados de 1951, se encontra em vigor no Brasil, por força do Decreto n^o 99.757 de 03/12/1990[120], e diga-se, sem qualquer reserva, e com as opções que aquela Convenção lhe faculta, conforme o mencionado Artigo 1^o .

Uma análise das normas internacionais sobre refugiados, contempladas na Convenção de 1951 e no seu Protocolo de 1967, revela a face verdadeiramente intrusiva destas normas (o fenômeno que temos denominado de globalização vertical), na medida em que obrigam aos Estados conferirem direitos especiais aos refugiados, nos respectivos ordenamentos jurídicos nacionais, as quais, certamente, instituem um regime jurídico nitidamente diferenciado daquele que, nos Estados democráticos, são conferidos aos estrangeiros com residência permanente, ou aos que postulam um visto de entrada. Uma excelente síntese com a descrição dos efeitos do tratamento dispensado pelas normas internacionais aos refugiados, nos ordenamentos jurídicos nacionais, encontra-se num Curso da Academia de Direito Internacional da Haia, em 1953, ministrado pelo primeiro Alto Comissário do ACNUR, Dr.  G. J. Van Heuven Goedhar[121]. Podem-se distinguir quatro tratamentos instituídos naquelas normas internacionais, relembrando que tais fenômenos se encontram introduzidos no ordenamento jurídico brasileiro:

a) igualdade de tratamento com aquele conferido aos nacionais do Estado que concede o refúgio; assim: a liberdade de praticar sua religião e liberdade de instrução religiosa dos seus filhos (art. 4^o), o direito ao livre acesso aos tribunais (art. 16 § 1^o ), o direito à educação primária (art. 22), o direito à assistência médica e à assistência social, em particular a refugiados considerados indigentes (art. 23), o direito ao trabalho e a condições dignas de trabalho e direito à seguridade social (art. 24), os deveres de submeterem-se a racionamentos, nas mesmas condições impostos à população em geral (art. 20) e igualdade de imposição de deveres tributários exigidos dos nacionais do Estado que concede o refúgio (art. 29);

b) igualdade de tratamento no Estado do refúgio, com aquele por este conferido aos nacionais do refugiado; trata-se da aplicação, no caso dos refugiados, daquelas situações em que existem favores recíprocos instituídos em tratados bilaterais, aplicáveis, no território de cada Estado, aos nacionais do outro, em geral, na dependência de reciprocidade. São várias situações, mas no que se refere aos refugiados, a Convenção expressamente cita: o reconhecimento dos direitos de propriedade industrial e direitos de autor (art. 14) o direito à assistência judiciária e favores de isenção de cauções judiciais (art. 16 § 2^o);

c) tratamento mais favorável que aquele concedido a estrangeiros, nas mesmas circunstâncias[122], como: o direito de associação em entidades sem fins políticos nem lucrativos e aos sindicatos profissionais (art. 15), e, nas atividades assalariadas (art. 17 § 1^o);

d) tratamento tão favorável quanto possível, e, em todo caso, tratamento não menos favorável do que é dado, nas mesmas circunstâncias, a estrangeiros em geral, como o direito ao exercício de profissões assalariadas (art. 18) ou de uma profissão liberal aos portadores de diplomas universitários (art. 19), aquisição de bens móveis ou imóveis (art. 13), direito à educação e o acesso a ela, além do ensino primário, reconhecimento de certificados de estudos, de diplomas e títulos universitários estrangeiros, direito à isenção de taxas e à concessão de bolsas de estudo (art. 22 § 2^o).

    Acreditamos que as mais importantes regras da Convenção sobre o Estatuto do Refugiado de 1951 e no seu Protocolo de 1967, são aquelas relativas aos direitos subjetivos de admissão de um refugiado no país de refúgio, inclusive suas expectativas de direito a tanto (as normas de proibição de “refoulement”, ou seja, o rechaço de um pretendente a refúgio, nas fronteiras do Estado), o arrolamento das causas de recusa do Estado em conceder aquela condição, as proibições de “refoulement”, de deportação, de expulsão e de extradição e, enfim, as causas da cessação da condição de refugiado. É digno de nota que tais elementos, dentre outros que serão analisados mais além, neste Capítulo, tornam o refúgio um instituto visceralmente distinto do instituto do asilo político, conforme existente na América Latina. No que respeita à entrada, nenhum Estado poderá rechaçar um postulante a refúgio e devolver a pessoa para os territórios de outros Estados (“refoulement”), em particular daqueles nos quais sua vida ou sua liberdade sejam ameaçadas, em virtude de raça, religião, nacionalidade, do grupo social a que pertence ou das suas opiniões políticas (art. 33 § 1^o ); da mesma forma, e nas mesmas circunstâncias, não poderá deportá-la[123] ou restituir a pessoa, a não ser que seja considerado como um perigo para a segurança do pais em que se encontre ou que tendo sido condenada, definitivamente, por crime ou delito particularmente grave, constitua ameaça para a comunidade do Estado em que se encontre e no qual deseja solicitar refúgio (art. 33 § 2^o). No caso de expulsão de refugiados, a qual nunca poderá ser para o país de onde proveio, deverão os Estados signatários conceder ao refugiado um tempo para este obter admissão legal em outro país (art. 32 § 3^o ). As entradas irregulares de tripulantes de navios ou aeronaves ou de passageiros clandestinos, não poderão ser impedimentos para um estrangeiro solicitar refúgio (art. 11)[124]. São condições para a não aplicação dos dispositivos da Convenção (na verdade, casos legítimos para a os Estados poderem denegar a condição de refugiado, aos pretendentes a refúgio): a) a comissão de um crime contra a paz, um crime de guerra ou um crime contra a humanidade, no sentido dos instrumentos internacionais elaborados para prever tais crimes (devendo notar-se que na Lei brasileira, ao transcrever tal dispositivo, ainda acrescentou: “crime hediondo, participação em atos terroristas ou tráfico de drogas”[125]) ; b) a comissão de um crime grave comum, fora do país de refúgio, antes de seus autores serem nele admitidas como refugiados; c) às pessoas culpadas de atos contrários aos fins e princípios das Nações Unidas (art. 1^o, Seção F). Enfim, a cessação da condição de refugiado não mais depende de um ato discricionário dos Estados, mas sim de um ato administrativo vinculado às condições arroladas na Convenção, no art. 1^o Seção C: a) se o refugiado voltou a valer-se da proteção diplomática do país de que é nacional; b) havendo perdido a nacionalidade, o refugiado a recuperou voluntariamente; c) se o refugiado adquirir nova nacionalidade e goza da proteção diplomática do país cuja nacionalidade adquiriu; d) se o refugiado, de maneira voluntária, novamente se estabeleceu no país que abandonou ou fora do qual permaneceu por medo de ser perseguido; e) se, por terem deixado de existir as circunstâncias em conseqüências das quais foi reconhecido como refugiado, este não poderá mais continuar a recusar valer-se da proteção do país de que é nacional (art. 1^o Seção C, inciso 5), ou sendo apátrida, o refugiado estar em condições de voltar ao país no qual tinha sua residência habitual (art. 1^o, Seção C, inciso 6^o).

            No que respeita à aplicação da Convenção sobre o Estatuto dos Refugiados na Europa, África e América Latina, a situação é complexa e sua análise em detalhes, fugiria ao âmbito deste Capítulo, limitando-nos, apenas, a citar os fatos mais relevantes. Na Europa, sobretudo da próspera Comunidade Européia, a situação dos refugiados, que pareceria encerrada, se agrava, com a entrada de imigrantes provenientes de países do Oriente Médio, via Alemanha (aproveitando-se de sua legislação extremamente benevolente para com os estrangeiros imigrantes), das antigas colônias inglesas e francesas (do Magreb, da África e da Ásia), e a imigração maciça de pessoas que fugiam do desmembramento da antiga Iugoslávia, em especial da situação das minorias albanesas neste antigo país e após a queda ao regime socialista,  e o esfacelamento político na Albânia, após a derrocada de idêntico regime socialista: o problema tem sido equacionado através de normas da Comunidade Européia, no campo da regulamentação da mão de obra estrangeira e das normas de livre circulação de pessoas, no espaço comunitário europeu. No que respeita à África, sob os auspícios da OUA, seria adotada, a 1969, a Convenção da OUA regendo os Aspectos Específicos dos Problemas dos Refugiados na África[126]; à vista da situação endêmica de guerras contínuas nos países daquele Continente, problemas novos eram regulamentados, como o movimento transfronteirico maciço de inteiras populações, por entre os países africanos, não só por questões raciais ou de movimentos revolucionários ou sediciosos internos, mas igualmente, dada a situação de penúria econômica a que estavam submetidos no países de origem. Na América Latina, as agudas questões de refugiados na América Central, em particular as situações tormentosas vividas pelo México e Panamá, com o êxodo incontrolável de refugiados, devido às guerras naquela sub-região, e como resultado de  vários acordos internacionais de pacificação, dos quais se destaca o empreendido pelo denominado “Grupo de Contadora”[127] e várias outras reuniões regionais, dariam causa à adoção da Declaração de Cartagena, a 22 de novembro de 1984; por seus termos gerais, e não meramente episódicos para regular a situação na América Central, a Declaração de Cartagena[128], (a mesma acabaria por influir diretamente no ordenamento jurídico do Brasil relativamente aos refugiados), provou ser um importante ato normativo internacional, que dava ao refugiado, no que respeita à América Latina, um tratamento jurídico adequado, em perfeita coordenação com as competências e recursos do ACNUR.

            No Brasil, mesmo após ter havido uma internalização das normas do Estatuto dos Refugiados, conforme estabelecidas pela Convenção de 1951 e seu Protocolo de 1967, foi, como se disse, editada a referida Lei 9.474 de 22 de julho de 1997[129], “define mecanismos para a implementação do Estatuto do Refugiado de 1951, e determina outras providências”, inclusive com as normas e a filosofia da Declaração de Cartagena. Esta Lei  concede ao refugiado os direitos e deveres específicos, diferenciados daqueles que no ordenamento jurídico nacional são conferidos e exigidos dos estrangeiros, tendo em vista a remissão expressa à Convenção sobre o Estatuto dos Refugiados de 1951 e ao seu Protocolo de 1967 (o que implica na introdução no sistema jurídico interno do Brasil, daqueles tratamentos diferenciados instituídos pelas normas internacionais, em relação aos direitos e deveres conferidos e exigidos dos estrangeiros em geral) e reproduz as normas relacionadas à entrada, pedido de refúgio, proibições ao rechaço, à deportação., e à expulsão. Como novidade, a Lei brasileira regula um assunto que não consta na Convenção sobre o Estatuto dos Asilados e no Protocolo de 1967: a questão da extradição dos refugiados, em 3 artigos, do seu  Título V, “Dos Efeitos do Estatuto de Refugiados sobre a Extradição e a Expulsão”: no art. 33 manda sustar qualquer pedido de extradição formulado em relação a um refugiado, e que tenha por base os fatos que fundamentaram a concessão de refúgio; no art. 34, determina que a solicitação de refúgio suspenderá, até decisão definitiva, qualquer processo de extradição pendente, em fase administrativa ou judicial, baseado nos fatos que fundamentaram a concessão de refúgio; no art. 35, determina que para os efeitos dos artigos 33 e 34, qualquer solicitação de reconhecimento como refugiado deverá ser comunicada ao órgão onde tramitar o processo de extradição. 

Ademais de haver transformado as normas internacionais em dispositivos do ordenamento jurídico interno do Brasil,  segundo as suas necessidades e potencialidades, foi  instituído, no âmbito do Ministério da Justiça, como órgão de deliberação coletiva, o Conselho Nacional para os Refugiados, CONARE, integrado por representantes dos Ministérios da Justiça, das Relações Exteriores, do Trabalho, da Saúde, da Educação e Desportos, do Departamento da Política Federal, de uma ONG que se dedique a atividades de assistência e proteção dos refugiados no Brasil (a presente, a CARITAS, entidade brasileira, representada pela Caritas Arquidiocesana do Rio de Janeiro e a de São Paulo) e, enfim , como convidado, o ACNUR, com direito a voz mas sem voto. Mister referir-se, igualmente, à ativa participação da OAB, por suas Seções de São Paulo e do Rio de Janeiro, que, através de um “Convênio sobre Assistência Jurídica e Entrevistas a Refugiados e Solicitantes de Refúgio”[130], celebrado com o ACNUR (treinamento, assistência em questões técnicas e informações sobre a situação em outros países) e a CARITAS (recursos financeiros e assistência moral e religiosa às pessoas), participa, através de entrevistas com postulantes a refugiados, as questões da admissibilidade de conceder-se o estatuto aos mesmos, com a emissão de um Parecer, a ser aprovado pelo CONARE.. 

   Enfim, é mister retomar o parágrafo final de Seção 2 do presente Capítulo, para melhor distinguir-se, de um lado, o instituto do asilo político, conforme regulado nos usos e costumes regionais da América Latina e nas convenções multilaterais vigentes nos países latino-americanos, e de outro, o instituto do refúgio, conforme regulado na Convenção sobre o Estatuto dos Refugiados de 1951 e no seu Protocolo de 1967 e de cuja aplicação se encontra encarregado um órgão da ONU, o ACNUR[131]. Preliminarmente, é necessário dizer que as convenções multilaterais sobre asilo político, têm uma vigência parcial, mesmo entre os Estados Latino-americanos, ao passo que a Convenção de 1951 e o Protocolo de 1976 relativos ao Estatuto dos Refugiados, além de serem convenções mundiais, têm maior aceitação entre os Estados Latino-Americanos, tendo em vista que somente Cuba e México não nos assinaram . Dito isto, os principais traços característicos do instituto do refúgio internacional são:   a) os Estados Partes naqueles instrumentos internacionais, não têm a discricionariedade de conceder ou não o refúgio: dadas as condições objetivas para sua concessão, terão o dever de proceder afirmativamente: b) o controle da aplicação das normas convencionais sobre refúgio depende de órgãos internacionais, ficando, portanto a responsabilidade dos Estados por inadimplência de seus deveres, no regime de violação de normas específicas, sob controle de órgãos internacionais multilaterais; c) os motivos para a concessão de refúgio não são as simples perseguições por motivos políticos, mas ainda outras, por motivos de raça, grupo social, religião, e sobretudo situação econômica de grande penúria; d) há deveres precisos de os Estados Partes, concederem aos refugiados documentos de identidade e de viagem, e, no caso brasileiro, proibições expressas de deportação aos postulantes, e de casos particulares de proibições de expulsão e de extradição aos refugiados, e d) por tratar-se de um instituto regulamentado sob a égide da ONU, as normas que regem o refúgio têm salvaguardas de denegação de refúgio a pessoas que tenham cometido um crime contra a paz, um crime de guerra ou um crime contra a humanidade, no sentido dos instrumentos internacionais elaborados para prever tais crimes, bem como proibições de conceder refúgio a pessoas culpadas de atos contrários aos fins e princípios das Nações Unidas. As discussões sobre tratar-se de crime de direito comum ou de um crime político, que são centrais nas convenções sobre asilo, uma vez que determinantes da concessão de asilo político a pessoas perseguidas em seus países de origem ou residência permanente, são irrelevantes na questão do Estatuto dos Refugiados, onde às motivações políticas para a perseguição, e mais  ainda, para a insustentabilidade de uma pessoa permanecer em seu país de origem ou residência permanente, se somam questões relacionadas a motivos religiosos, de pertencimento a determinados grupos sociais e, nos dias correntes, de estar obrigado a viver numa situação de penúria econômica.

 Tal exercício de comparação entre os institutos do asilo político e do refugiado, sem dúvida serve de apoio às considerações científicas sobre as diferenças fundamentais entre ambos. Mas, igualmente serve para afastar os argumentos daqueles autores brasileiros que sustentam que a proteção dos asilados, no ordenamento jurídico nacional, tem sua base constitucional no inciso X do art. 4^o da Constituição Federal de 1988, recorde-se: “A República Federativa ao Brasil rege-se, nas suas relações internacionais, pelos seguintes princípios:...X- concessão de asilo político”. A nosso ver, este dispositivo serve, como se pode deduzir de seu enunciado, unicamente ao asilo político, o que não significa que o instituto do refúgio não tenha uma base constitucional! Tem, sim: no mesmo art. 4^o, porém no inciso “II- prevalência dos direitos humanos” e no inciso “IX- cooperação entre os povos para o progresso da humanidade”!

Como dissemos, no início deste Capítulo, o assunto da convergência dos direitos humanos “stricto sensu”, do direito dos asilados, na América Latina, do direito dos refugiados e do Direito Internacional Humanitário, será aprofundado no Cap. 21 desta obra. Contudo, na conclusão do presente Capítulo, é mister deixar registrado um fato político de extrema importância, que diz respeito ao Brasil, e que revela, na prática, a citada convergência; caso não tivesse havido a interveniência do ACNUR, numa situação particular no Chile, o próprio instituto do asilo político na América Latina, teria permanecido letra morta, no referente à proteção da pessoa humana. Após o movimento militar no Brasil, em 1964, e suas seqüelas, como o famigerado o AI-5 de 1968, várias pessoas, inclusive personalidades da vida política, intelectual e de legítima representação de interesses de brasileiros (sindicatos e movimentos estudantis), buscaram asilo diplomático ou territorial no Chile; lá se encontravam, quando houve, em 1973, o golpe militar do General Pinochet, mais feroz e menos respeitoso dos valores da pessoa humana que aquele do Brasil. Foi por intervenção decisiva do ACNUR, que os brasileiros asilados no Chile não foram devolvidos ao Brasil, juntamente com cerca de outros 5.000 refugiados de outros nacionalidades que se encontravam naquele país, e mais um em número de chilenos perseguidos, foram repatriados para outros 10 países, nos quais era plena a Democracia e, portanto, vigente um sistema jurídico de respeito aos direitos humanos[132].

Notas