Os sujeitos em Direito Internacional Público
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Professor Guido Soares
۩. Introdução
O conceito de sujeito de direito, em qualquer ordenamento jurídico, é o reconhecimento por ele operado, daquelas pessoas, indivíduos ou coletividades de indivíduos, ou mesmo outros determinados fenômenos, que são titulares de direitos e obrigações. A personalidade jurídica é um “status” conferido pelo sistema jurídico a pessoas ou entidades, através de uma qualificação operada por critérios determinados exclusivamente pelo próprio sistema jurídico, os quais, além de definir quais fenômenos constituem um sujeito de direito, ainda fixa-lhes os conteúdos e a extensão dos respectivos direitos e obrigações. Como qualquer definição no campo do direito, trata-se de uma operação normativa concomitante: uma tipificação e também uma criação, uma atribuição de direitos e deveres ao tipo de titular assim definido. Contudo, não é qualquer conceito, criação organizacional, ou situação que merecem ser tratados como sujeitos de direito, mas tão somente aqueles fenômenos que o ordenamento jurídico, de maneira formal, reconhece como tais.
Trata-se, pois, de uma criação no mundo normativo, levada a cabo, com exclusividade, pelas normas jurídicas, que, na sua atuação, independem de qualquer outra linguagem (neste sentido, o direito é uma linguagem que se autobasta), como o da Sociologia, Economia ou da Ciência Política, nomeadamente, da Política Internacional. Assim sendo, o conceito de “atores internacionais”, extremamente importante na Política Internacional, sem dúvida mais generoso e mais rico de conseqüências que o de “sujeito de Direito Internacional”, não tem qualquer serventia para o Direito Internacional Público. Não se pode negar a importância da mídia internacional nas relações internacionais, mas esta é uma realidade inexistente no Direito Internacional, da mesma forma que os partidos políticos ou as empresas multinacionais. Por outro lado, um movimento de libertação nacional, como a Organização de Libertação da Palestina, tem uma realidade no Direito Internacional, como se verá a seguir, não porque seja um relevante ator internacional, mas unicamente porque o Direito Internacional lhe confere alguns atributos de “sujeito de Direito Internacional”.
Ser sujeito de Direito Internacional, não se confunde com a situação de ser destinatário de suas normas, nem com as entidades ou fenômenos que possam estar nelas mencionados, a título de proteção ou de evitar-se sua presença. Parece-nos que os conceitos de sujeito ativo e sujeito passivo sejam problemáticos em Direito Internacional, uma vez que, conquanto as normas jurídicas tutelem os interesses e até mesmo os direitos subjetivos ou as obrigações de determinadas pessoas, não significa terem as mesmas o atributo de sujeito daquele Direito. É o caso, cada vez mais freqüente, devido à globalização vertical crescente na atualidade, de as normas internacionais mencionarem, diretamente, as pessoas nos ordenamentos internos dos Estados, em quem se canalizam os direitos e deveres; a exemplo, o explorador de uma central nuclear, o proprietário do navio, os responsáveis por um estabelecimento comercial ou de pesquisa (em questões de responsabilidade civil, respectivamente, por danos nucleares, por poluição marinha por óleo e por lançamento ao meio ambiente de produtos a este danosos). Por outro lado, seria um rematado absurdo atribuir-se personalidade jurídica aos ursos polares, aos animais e plantas em perigo de extinção, e mesmo a cavernas, formações corais, montanhas, monumentos históricos, obras de arte, fenômenos esses que, no entanto, se encontram expressamente tutelados em inúmeras convenções internacionais, das quais mencionamos a CITES[1] e a Convenção relativa à Proteção do Patrimônio Mundial, Natural e Cultural da Humanidade, assinada em Paris (UNESCO), a 1972[2].
Da mesma forma, conceitos bastante atraentes, como “humanidade”, “comunidade internacional”, aparentemente seriam sujeitos de Direito Internacional, caso partíssemos do pressuposto de que a mera constância em tratados e convenções internacionais, lhes pudesse conferir a personalidade jurídica! Na verdade, a humanidade tem reconhecido “seu interesse”[3] e conta mesmo com um seu “patrimônio comum”[4], conforme expressamente dispõem tratados e convenções internacionais, bem como a “comunidade de Estados no seu conjunto”[5] tem seus poderes jurídicos. Mas nem porisso, são tais entidades pessoas de Direito Internacional Público, pela simples razão de que este Direito não lhes reconhece tal atributo.
O fato é que a atribuição de uma personalidade jurídica a qualquer fenômeno, além de ser uma operação de individualização realizada pelo Direito Internacional Público, segundo seus exclusivos critérios, os quais são determinados pelas suas normas, essas, reveladas pela interação de suas fontes, é, igualmente, uma operação que atribui, não de maneira automática, mas segundo critérios igualmente normativos, determinados direitos e deveres, na medida e na extensão em que tais normas igualmente os definem. Conforme veremos, as organizações intergovernamentais e a pessoa humana, na atualidade, são sujeitos de Direito Internacional, mas não têm os mesmos poderes e não gozam da plenitude dos direitos e deveres atribuídos aos Estados, tendo em vista que as normas do Direito Internacional lhes trata de maneira substancialmente diferenciada.
۩. Os Estados
O Estado é uma forma de organização da sociedade, que emergiu, de maneira espontânea, no momento histórico em que o poder de um governante se tornou exclusivo sobre um território, passando as pessoas e coisas a serem submetidas a seu poder jurisdicional, em virtude de dois vínculos possíveis, concomitantes ou exclusivos: uma simples situação de nele estar e por possuírem sua nacionalidade. A realidade jurídica e política que é o Estado, nascido no Séc. XVI, conforme já expusemos, teria um posterior desenvolvimento na história das instituições e fatos sociais, em direção a uma despersonificação do poder, ao mesmo tempo em que se estabeleciam limites à abrangência territorial e pessoal das suas competências.
Existe uma definição formal do Estado, na Convenção Panamericana de Montevidéu de 1933 sobre Direitos e Deveres dos Estados (no Brasil promulgada pelo Decreto no 1.570 de 13/04/19370), assim redigida: “O Estado, como pessoa de Direito Internacional, deve reunir os seguintes requisitos: a) população permanente; b) território determinado; c) Governo; e d) a capacidade de entrar em relações com os demais Estados”. Na doutrina, inexiste discrepância quanto à três primeiras condições da personalidade internacional dos Estados; quanto ao quarto, parece que a capacidade de entrar em relação com outros Estados é mais uma conseqüência da personalidade do que propriamente um elemento constitutivo da mesma. Outras teorias acrescentam o reconhecimento internacional do Estado como um elemento de sua personalidade; a nosso ver, embora seja um fator importante para o exercício da plenitude de seus poderes, contudo, o reconhecimento não é um ato constitutivo, pois a ninguém ocorreria atribuir a existência da República Popular da China, somente a partir de 1971, data de sua admissão na ONU[6], a mais clara e formal expressão daquele reconhecimento internacional! Tais pontos, como outros relativos ao nascimento do Estado, serão examinados no Cap. 11 do presente Curso.
Para o Direito Internacional da atualidade, o Estado apresenta-se como uma pessoa indivisa, independentemente de sua organização interna, seja esta na forma de Estados unitários ou Estados federais. Outras formas como as uniões pessoais ou reais[7] ,destas últimas, com destaque para as confederações de Estados[8], existentes em séculos passados, desapareceram na atualidade. A questão do tipo de organização interna dos Estados é assunto que refoge ao Direito Internacional, constituindo-se o denominado “domínio reservado dos Estados”, mas ainda permanecem algumas questões que merecem ser citadas: o caso dos EUA (que, segundo o seu direito interno, admitem a possibilidade dos Estados federados subscreverem tratados internacionais com os vizinhos, em assuntos de competência dos mesmos e não da União), do Canadá (a Província de Quebec mantém uma embaixada em Paris) e os casos da Bielorússia (Rússia Branca) e Ucrânia, que ao tempo da existência da URSS, tinham assento, com voz e voto, juntamente com esta, nos órgãos da ONU, salvo no Conselho de Segurança, que era ocupado exclusivamente pela URSS. Restou de tais fenômenos, em que um Estado, em princípio, poderia apresentar-se com várias representações frente ao Direito Internacional, e para evitar-se tal fenômeno, em particular para as eventualidades de um Estado querer subtrair-se às obrigações de um tratado multilateral, ao invocar sua organização constitucional interna, como composto de entidades soberanas, emergiu a prática da denominada “clausula federal”: os Estados signatários de tratados, em virtude da mesma, comprometem-se a aplicar as normas avençadas, para qualquer eventual partição política ou jurídica que exista no interior de seu ordenamento jurídico nacional[9].
Associado ao Estado como pessoa de Direito Internacional, acha-se o conceito de soberania (que não deve ser confundido com “governo”), elemento que realiza a interdependência recíproca e necessária entre os três elementos componentes do Estado. Há uma distinção de certa forma didática, mas discutível quando à sua virtualidade, pois introduz fissuras num conceito tão compacto quanto o de soberania e faz supor duas realidades mutuamente impenetráveis uma noutra (o interno e o internacional); soberania interna (exclusividade de poderes normativos e de ação política no relativo ao sistema jurídico interno) e soberania externa (elemento que mais precisamente definiria a personalidade do Estado, no universo das relações internacionais e que marcaria sua individualidade). Os contornos conceituais do que seja soberania têm variado ao longo da história, e refletem as variações da própria concepção das finalidades e da gênese do Direito Internacional: um poder ilimitado, que mal conviveria com a presença de outros Estados, na medida em que representava a vontade dos monarcas absolutistas, um poder auto-limitado (evidentemente numa concepção que desprezava o fenômeno limitações inerentes num relacionamento internacional e se centrava num fenômeno isolado da vontade de um super-poder, ao gosto de um Hegel) e de um poder absoluto, limitado desde afora, por um conjunto mínimo de regras de autocontenção (concepção dominante no Séc. XIX e que teria uma expressão extemporânea com o Caso Lotus). Neste Caso, julgado em 1927 pela CPJI, a França, inconformada com a condenação do comandante francês do navio Lotus, que tinha abalroado em alto mar um vapor turco e causado a morte de marinheiros desta nacionalidade, discutia se a Turquia poderia, segundo o Direito Internacional, ter exercido sua jurisdição penal, para punir crimes cometidos em alto mar contra nacionais deste país[10]. A sentença da CPJI foi no sentido de que inexiste regra de Direito Internacional que proíba um Estado estender sua jurisdição penal a fatos ocorridos em alto mar (a CPJI considerou, de modo muito estranho, que o crime teria, por uma ficção, ocorrido em território turco: o navio desta nacionalidade), e, na parte em que tem sido criticável, por voto de desempate do seu presidente, deu como razão de decidir, o argumento de que os Estados tudo podem, salvo aqueles comportamentos expressamente proibidos pelo Direito Internacional.
Contudo, por mais avassalador que tenha sido a introdução do conceito de interdependência, tida como condição necessária nas relações internacionais e a afirmação da tônica da cooperação como um dos traços primordiais do Direito Internacional, ainda permanecem firmes, em primeiro lugar, os conceitos que constituem os pressupostos daquele Direito, ou seja, a soberania dos Estados e sua independência, e em segundo, a existência de deveres internacionais correlatos a tais situações subjetivas. No que diz respeito a deveres internacionais, que limitam os poderes dos Estados, são eles referíveis ao exercício da competência territorial ( a) não ingerência nos negócios internos de outros Estados e b) ao estabelecimento de restrições a atividades que importam numa utilização imoderada dos respectivos territórios) e ao exercício da competência sobre pessoas e bens sob a jurisdição dos Estados. Tais fenômenos serão estudados, respectivamente, nos Capítulos 13 e 14 desta obra.
A nosso ver, uma descrição dos direitos e deveres dos Estados, decorrentes de sua personalidade de Direito Internacional, melhor seria enfocada, a partir de uma comparação com os poderes e faculdade de outras pessoas de direito internacional, em particular, as organizações intergovernamentais. Para tanto, adotaremos a enumeração do que o Prof. P-M. Dupuys[11] denomina de “capacidades internacionais do Estado”, arroladas em “cinco categorias fundamentais”, e acrescentaremos nossas observações.
A primeira categoria, é a “capacidade de produzir atos jurídicos internacionais”. Neste particular, é lapidar os conceitos expedidos no julgamento da CPJI em 1923, no Caso do Vapor Wimbledon, “verbis”: “Sem dúvida, qualquer convenção... aporta uma restrição ao exercício dos direitos soberanos do Estado, no sentido de que ela imprime a este exercício uma direção determinada. Mas a faculdade de contratar compromissos internacionais é precisamente o atributo da soberania do Estado”. Somente os Estados têm o poder de instituir obrigações válidas “erga omnes”, através de tratados ou convenções internacionais, conforme regulados pela Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969. São tais atos as fontes mais claras do Direito Internacional Público e os limites à iniciativa dos Estados são praticamente inexistentes, na consciência generalizada atual, apenas determinados pelas normas do “jus cogens”. As organizações intergovernamentais podem obrigar-se através de atos menos solenes, em geral bilaterais, que criam obrigações restritas, tendentes a ser atos administrativos de execução de tarefas pactuadas (e menos atos de criação de normas gerais) entre de um lado, estas pessoas, e de outro, os Estados[12] ou outras organizações intergovernamentais[13]; sua atuação em matéria normativa, nos poucos casos que há, produz, como já visto, normas unilaterais de Direito Internacional, cujos efeitos “interni corporis” ou “erga omnes”, são estritamente regulados pelas normas dos tratados multilaterais, em particular, os tratados-fundação.
A segunda categoria é a “capacidade de verem-se imputados fatos ilícitos internacionais”, ou melhor dito, a capacidade de os Estados integrarem como partes, as obrigações internacionais de reparação de danos, originadas de um ilícito internacional, (danos decorrentes de ações ou omissões, que acarretem uma violação de uma obrigação internacional e causem um dano a outro Estado), seja no pólo do devedor, seja no pólo de credor das obrigações. Quanto às organizações intergovernamentais, o assuntos é polêmico, no que se refere a situações em que as obrigações de reparação de danos devidas a Estados, lhes é imputável: em geral, nos tratados-fundação ou em outros atos multilaterais que definem a personalidade da organização intergovernamental, há dispositivos sobre a existência e limites à sua responsabilidade civil e administrativa (neste último aspecto, devendo-se dizer da existência de um Tribunal Administrativo na OIT e na ONU, para as questões trabalhistas e previdenciárias entre as organizações e seus funcionários).
No que se refere à imputabilidade de atos ou fatos a pessoas de direito interno, indivíduos ou empresas, é necessário distinguir tratar-se: a) da responsabilidade tradicional dos Estados (responsabilidade subjetiva, ou por culpa), onde inexiste a possibilidade de presença do indivíduo ou empresa privada como um dos pólos de relacionamento com os Estados, ou b) da responsabilidade objetiva ou por risco, também denominada “responsabilidade por atos não proibidos pelo Direito Internacional”, criação recente de tratados multilaterais no domínio da proteção do meio ambiente, a partir dos anos 1960, na qual a regra internacional, ou canaliza a responsabilidade no Estado causador do dano (Convenção sobre Responsabilidade Internacional por Danos Causados por Objetos Espaciais, adotada em Londres, Moscou e Washington, a 22 de março de 1972 e no Brasil promulgada pelo Decreto nº 71.981 de 22/III/1972), ou institui a norma de canalizar a responsabilidade em pessoas de direito privado (casos de poluição do mar por óleo, por danos nucleares, pelo transporte marítimo de substâncias perigosas, e muito recentemente, por questões relativas à biossegurança[14], sem contar aquelas de âmbito regional sobre assuntos tópicos). A questão será esmiuçada no Cap. 9 desta obra.
A terceira categoria constitui a “capacidade de acesso aos procedimentos contenciosos internacionais”, seja os diplomáticos (negociações, bons ofícios, mediação, procedimentos investigatórios e conciliação) seja os jurisdicionais (arbitragem e acesso irrestrito e por direito próprio, aos procedimentos dos tribunais internacionais da atualidade). As organizações intergovernamentais, como pessoas de Direito Internacional, podem servir de foros onde aqueles procedimentos são levados a cabo, e seus órgãos, em particular os unipessoais, como o Secretário Geral da ONU, podem ser os agentes de aplicação dos citados procedimentos diplomáticos: destaque-se, ademais que a CIJ é um órgão da ONU. Num caso que envolveu uma dúvida da Assembléia Geral da ONU, sobre a possibilidade de um pedido de reparação de danos causados a um funcionário da ONU, intentadas contra um Estado, a CIJ, no Parecer Consultivo sobre Reparação de Danos Sofridos a Serviço das Nações Unidas, de 11/04/1949, por vezes referido como “Caso Bernardotte”[15], reconheceu a personalidade jurídica da ONU, e que portanto pode introduzir uma reclamação contra Estados, nos casos de danos causados a seus funcionários (a título de danos causados à própria organização, tendo reconhecido existirem direitos inerentes a uma “proteção funcional, assimilável ao da “proteção diplomática”, tradicional, que os Estados conferem a seus nacionais e que permite a estes assumir como deles, os direitos subjetivos a uma reparação, conferidos a pessoas físicas ou jurídicas). Contudo, as organizações internacionais não podem integrar os pólos ativos ou passivos dos procedimentos em que um Estado esteja envolvido (pense-se numa arbitragem entre a ONU e um Estado!) e no caso da CIJ, a jurisdição deste tribunal internacional, no caso de um litígio entre uma organização intergovernamental e um Estados ou outras organizações intergovernamentais, se restringe à emissão de Pareceres Consultivos, conforme art. 34 § 1o e art. 65 §1o e 2o, todos do Estatuto. Excetuam-se os casos das integrações econômicas regionais do tipo mercado-comum, como se sabe, nas quais existem tribunais regionais onde se admitem como partes os Estados Membros, os órgãos das organizações intergovernamentais e pessoas físicas ou jurídicas, bem como o caso do Tribunal Internacional do Mar, instituído pela Convenção de Montego Bay sobre o Direito do Mar, de 1982. No caso da pessoa humana, seu acesso a procedimentos arbitrais contra Estados e em procedimentos judiciários em tribunais internacionais, será melhor visto na Seção 7.3 deste Capítulo, mais além.
Na quarta categoria, inclui-se a “capacidade de tornarem-se membros e de participar plenamente da vida das organizações internacionais intergovernamentais”. A plenitude de tais direitos diz respeito à possibilidade de integrar os membros componentes de órgãos colegiados de tais organizações intergovernamentais, e o direito de compor a formação da vontade das mesmas (direito a voz e voto), devendo observar-se, contudo, que tais direitos podem estar condicionados pelas normas dos tratados fundação das organizações intergovernamentais. Pode dizer-se que as delegações de organizações intergovernamentais junto a outras organizações intergovernamentais, não possuem aqueles direitos frente a estas e, na maioria das vezes, seus delegados são acreditados nas reuniões ordinárias ou extraordinárias, na qualidade de meros observadores, sem direito a voz e voto.
E, enfim, a quinta categoria, “a capacidade de estabelecer relações diplomáticas e consulares com outros Estados”, denominado direito de legação, resulta no direito de enviar representantes próprios junto a outros Estados ou organizações (direito de legação ativo) e no dever de receber e acreditar representantes de outros Estados em seus territórios (direito de legação passivo); tal capacidade dos Estados é uma das mais tradicionais, atualmente regulada por duas Convenções multilaterais: de Viena sobre Relações Diplomáticas de 1961 e de Viena sobre Relações Consulares de 1963, além de um relevante costume internacional e de um tratamento generalizado nas legislações internas dos Estados. Na atualidade, a capacidade de estabelecer relações diplomáticas (não porém relações consulares), é uma faculdade conferida, igualmente, a organizações intergovernamentais, porém com limitações quanto a assuntos e interesses das pessoas representadas e sem a totalidade dos privilégios e imunidades conferidos aos representantes de Estados.
Acreditamos que existem outras categorias de capacidades internacionais do Estado. Uma que merece destaque é a de exercer, frente a outros Estados, uma efetiva e legítima proteção a pessoas físicas e jurídicas que os Estados consideram como seus nacionais. Tais faculdades, decorrentes de um forte vínculo que existe entre o Estado e tais pessoas, a nacionalidade, expressam-se nos institutos da proteção diplomática e nos direitos de estabelecimento de relações consulares, fenômenos bastante claros no Direito Internacional, profusamente reveladas por várias de suas fontes. Quanto a tais faculdades conferidas às organizações intergovernamentais, inexiste entre as mesmas e as pessoas físicas ou jurídicas a ela diretamente relacionadas, conexões tão fortes como a nacionalidade; trata-se de um tipo de vinculação de caráter contratual (contratos de trabalho ou contratos administrativos entre a organização e seus funcionários), que institui o que o referido Parecer Consultivo da CIJ no Caso Bernardotte denominou de “proteção funcional” (o funcionário da organização ou as pessoas físicas ou jurídicas que se vinculam com a organização internacional), as quais retiram sua validade de normas especiais (os tratados fundação e os atos unilaterais de caráter normativo baixados pelas organizações intergovernamentais).
۩. As organizações intergovernamentais e as Ongs
As organizações intergovernamentais, juntamente com as organizações não governamentais, as denominadas ONGs, são criaturas resultantes da vontade dos Estados ou de pessoas de direito interno, que, à semelhança do que ocorre nos ordenamentos jurídicos nacionais dos Estados, têm uma existência como uma pessoa coletiva, que não se confunde com os indivíduos ou as entidades que as constituíram ou que as compõem. Na verdade, no Direito Internacional tradicional, sobretudo na doutrina, quando existe referência a organizações coletivas instituídas por Estados e integradas por seus representantes, diz-se “organização internacional”, talvez porque as ONGs somente após 1960 se tenham tornado mais atuantes, como relevantes atores internacionais e, portanto, os questionamentos sobre sua personalidade jurídica se tenham suscitado com mais freqüência. Contudo, são realidades que emergiram, na História, nos finais do Séc. XIX, as organizações intergovernamentais têm crescido em importância, dadas as necessidades impostas pelas realidades e os deveres de cooperação entre Estados e as ONGs, por uma expansão das facilidades de intercâmbio de pessoas e de informações técnicas e científicas, correlatas a um natural associativismo da pessoa humana, em particular, à vista da maior eficácia na defesa de interesses comuns, em quaisquer partes do mundo, quando empreendida por ações coordenadas. ***
Tantos as organizações intergovernamentais quanto as ONGs, resultam de um ato de vontade, no primeiro caso, de Estados, consubstanciados num tratado ou convenção multilaterais, estritamente regulados pelo Direito Internacional, e no segundo, de atos instituidores, celebrados entre particulares, com ou sem a interveniência de órgãos públicos, regidos por leis internas de algum Estado.
Ora, como se sabe, os fenômenos volitivos, para que possam produzir efeitos jurídicos, necessitam do reconhecimento de tais virtudes, por uma norma jurídica, que se encontra fora do sistema obrigacional instituído pela vontade (pois se a vontade fosse suficiente para ela mesma produzir efeitos jurídicos, bastaria ela mesma declarar serem válidos suas manifestações, o que haveria uma petição de princípio de dar-se por provado, o que se necessita provar). A nosso ver, a simples declaração, num tratado fundação de que uma organização intergovernamental tem personalidade jurídica, não é suficiente para conferir-lhe tal “status”, nem para, de tal fato, seguirem-se atribuições de capacidades indeterminadas no campo do Direito Internacional.
No caso das organizações intergovernamentais, há o costume internacional, de os Estados reconhecerem a personalidade jurídica das mesmas, de maneira indireta, como comprovam os atos celebrados entre os Estados anfitriões das sedes ou das reuniões celebradas em seus territórios (nos quais se reconhecem responsabilidades civis, administrativas e financeiras às organizações intergovernamentais, se outorgam privilégios a bens e serviços das organizações intergovernamentais, ao pessoal a seu serviço e às suas comunicações oficiais com o exterior). Em todos os Estados, pelo menos naqueles em que existem representações diplomáticas das organizações intergovernamentais, há dispositivos que reconhecem as mesmas como pessoas jurídicas, o que configura um princípio geral de direito. Como se não bastassem tais fontes do Direito Internacional, ainda, em 1949, a CIJ, no citado Parecer Consultivo no Caso Bernardotte, afirmaria que a ONU, “sendo titular de direitos e obrigações, possui, numa larga medida, uma personalidade internacional e tem capacidade de agir no plano internacional, ainda que não seja ela, por certo, um super-Estado”.
Em um trabalho anterior[16], em que analisamos as ONGs, dado que estas organizações se definem de modo negativo em relação às organizações intergovernamentais (então abreviadas para OIs), traçamos os elementos característicos destas, que agrupamos em três, nos seguintes termos:
...o primeiro traço característico de uma OI é sua instituição através de um tratado ou convenção internacional[17], bilateral ou, como regra, multilateral, que, por sua natureza, constitui o ato fundador daquela; o conteúdo de tal tratado ou convenção pode ser variado, seja de simples instituição de uma OI, seja de normas de finalidades variadas, junto das quais se constitui uma organização “ad hoc” para a aplicação das mesmas. Dado seu caráter fundador, tais tratados ou convenções, por vezes levam o nome de Carta, Constituição, Pacto, ou Estatuto. Contudo, nem sempre a existência de um tratado-fundação, é condição para que uma OI passe a gozar de uma personalidade jurídica reconhecida pelo Direito Internacional Público (inda que sem aquela plenitude de poderes, situação somente concedida aos Estados, individualmente), conforme se pode provar pela empresa Itaipu Binacional, entidade instituída por um tratado internacional entre o Brasil e Paraguai e que, no entanto, não se constitui como organização intergovernamental (mesmo porque aqueles tratados dispuseram tratar-se de empresa de prestação de um serviço público, a geração de energia elétrica, a partir de potenciais hidrelétricos havidos em comum entre ambos os países, com seu capital integralizado por quotas fornecidas por pessoas jurídicas de direito público interno de cada país), conquanto seu Estatuto seja um ato internacional interestatal[18].
Ainda conforme a doutrina generalizada dos internacionalistas, a segunda característica de uma OI é possuir ela, na sua inteireza ou pelo menos, em algum de seus órgãos, poderes decisórios que não dependem da vontade de nenhum Estado em particular: a vontade de tal órgão deve representar uma decisão da pessoa coletiva, estabelecida segundo procedimentos fixados nas normas de seu tratado-fundação. Tal capacidade de tomar decisões e elaborar normas, independentemente da vontade individual de dois ou mais Estados, é o elemento que mais distingue uma OI, daqueles órgãos instituídos em acordos bi- ou multilaterais, em que se instituem Comissões Mistas, compostas de funcionários de cada Estado-parte.
Nas OIs, conquanto haja órgãos unicamente compostos de funcionários estatais (integrados pelos delegados dos Estados partes, nas reuniões ordinárias ou extraordinárias[19]), mesmo naqueles casos em que as decisões se encontram alocadas a certos Estados (critérios de votos ponderados ou de procedimentos que privilegiam determinados Estados, como no caso do Conselho de Segurança da ONU), suas decisões são atribuídas a uma entidade coletiva com personalidade distinta dos Estados componentes da mesma.
Por outro lado, nem a possibilidade de existirem colegiados que se reúnem ordinariamente em datas marcadas, compostos de funcionários estatais, nem a existência de um corpo permanente de funcionários internacionais, em princípio desligados de qualquer subordinação àlgum Estado[20] parte de um tratado bi- ou multilateral, tidos como pessoas a-nacionais, são fatores que, necessariamente, garantam tratar-se de uma OI.
A nova engenharia normativa dos tratados multilaterais de proteção internacional ao meio ambiente, consubstanciada na adoção generalizada dos tratados-quadro[21] (tratados constituídos de normas gerais e vagas, cujo conteúdo é estabelecido ou especificado em deliberações tomadas em reuniões periódicas dos Estados partes, as Conferências das Partes, estas, portanto com iguais poderes que os plenipotenciários, no momento da adoção daqueles tratados-quadro), bem como a existência de inúmeros secretariados internacionais, com extensos poderes em relação aos Estados partes (sobretudo quanto à verificação de adimplemento das normas internacionais ou ainda, à segurança e uniformidade na sua aplicação[22]), nem sempre transformam aquelas reuniões periódicas de delegados de Estados, ou aqueles secretariados, em componentes de uma organização internacional.
O terceiro elemento caracterizador das OIs, é o fato de serem elas regidas pelo Direito Internacional Público, e não por qualquer direito nacional de algum Estado. Sobretudo, a partir do final da Segunda Guerra Mundial, tem sido admirável a proliferação de entidades criadas entre Estados, para fins de controlar ou diretamente prestar serviços públicos, que, pela sua natureza, extrapolam os seus territórios e, portanto, exigem uma regulamentação em nível internacional. Entidades internacionais são estabelecidas, seja por acordos entre Estados, seja por atos das respectivas Administrações (direta ou indireta), consubstanciados em atos por eles delegados.
Na verdade, a teoria e a realidade das OIs têm tido, nos últimos anos, um desenvolvimento extraordinário, não só no capítulo das integrações físicas ou econômicas entre Estados, como, em particular, no desenvolvimento de entidades da administração indireta, com a instituição de inúmeros estabelecimentos públicos internacionais[23], alguns, em franco desafio à teoria já assentada do Direito das Organizações Internacionais.
Quanto às ONGs, reafirmamos o que dissemos em linhas anteriores: o fato de estarem mencionadas em tratados internacionais e instituídas como espécie de órgãos de implementação e supervisão de normas pactuadas (e caso tivesse havido a instituição de qualquer organização intergovernamental, seriam assimiláveis aos Secretariados das mesmas), não lhes confere a personalidade de direito internacional. Tal é o caso da União Internacional para a Conservação da Natureza e seus Recursos, IUCN([24]), criada, em Fontainebleau, em 1948, sob a égide da UNESCO, e por inspiração do Governo francês[25], a qual, na atualidade, dada subscrição da Convenção de Ramsar de 1971, "relativa a Zonas Úmidas de Importância Internacional.
Particularmente como Hábitat das Aves Aquáticas" (e seu Protocolo de 1982)[26], passou a ser encarregada, oficialmente, de exercer, em caráter provisório, (que se prolonga até os dias atuais), as funções de seu Secretariado e, a partir de 1972, por disposição da Convenção relativa à Proteção do Patrimônio Mundial e Cultural, adotada em Paris, sob a égide da UNESCO[27], (art. 8º § 3º), passou a ter assento assegurado no Comitê do Patrimônio Mundial desta organização intergovernamental, com importantes funções oficiais consultivas. Relembre-se, enfim, que mesmo com a relevância das ONGs especializadas em Direito Internacional, como o “Institut de Droit International” ou a “International Law Association”, no que respeita à formação da doutrina coletiva do Direito Internacional, nem porisso possuem tais entidades uma personalidade internacional.
Neste particular aspecto, merece destaque o Comitê Internacional da Cruz Vermelha, o CICV, entidade de Direito suíço, responsável pela proposta de negociações de importantes convenções multilaterais sobre Direito Humanitário, e encarregada, por expressa determinação dos Estados, nas 4 Convenções de Genebra de 1947 e nos seus 2 Protocolos de 1974, de importantes funções internacionais, a ponto de hoje ser pacífico, na doutrina internacionalista[28], o reconhecimento de sua personalidade internacional, conquanto não seja um organização pública interestatal. Veja-se, neste Curso, em particular, no Cap. 15, a Seção 3, denominada “O Direito Internacional Humanitário e o Direito Internacional dos Refugiados”.
۩. A pessoa humana
Houve dúvidas quanto a atribuir-se uma personalidade jurídica à pessoa humana, em época recente. Na verdade, Estados e organizações intergovernamentais, não são entidades abstratas e impossíveis de serem individualizadas, como é a “pessoa humana”. Por outro lado, à vista de faltarem à pessoa humana alguns dos atributos que enunciamos como “as cinco categorias fundamentais” da personalidade jurídica em Direito Internacional, tão evidentes no que se refere aos Estados, com destaque à impossibilidade de seu acesso a procedimentos judiciais de solução de litígios entre pessoas jurídicas, nomeadamente as arbitragens e a legitimidade ativa ou passiva, por direito próprio a procedimentos frente a tribunais judiciários internacionais, levou autores de nomeada a negarem ter a “pessoa humana” uma personalidade de Direito Internacional.
Havia, no entanto, situações constrangedoras, que negavam o postulado daqueles autores, que se baseavam no pressuposto de um voluntarismo “in extremis”, de que o Direito Internacional seria um direito unicamente de relações entre Estados, e portanto, as únicas pessoas reconhecidas seriam os próprios Estados e as organizações coletivas que eles instituem, as organizações intergovernamentais.
Aquelas situações desafiadoras eram os casos de constância nas normas internacionais, de dispositivos que disciplinavam ações de indivíduos, como as mais antigas, de proibições de tráfico de escravos ou de atos de piratas e de corsários, sobre o comportamento de soldados em tempo de guerra, e mais modernamente, sobre atos de terrorismo internacional, dos mercenários internacionais a soldo de qualquer governo, de tráfico transfronteiriço de obras de arte e de espécies e espécimes de plantas e animais em perigo de extinção, da responsabilidade dos comandantes de navios e aeronaves; além destes casos individuais, havia a emergência de um inteiro setor do Direito Internacional, com uma força normativa inacreditável, que a partir da instalação da ONU, em 1945, ganhava mais e mais vigor: a proteção internacional dos Direitos Humanos, com uma engenharia normativa extremamente bem construída e dotada de mecanismos de verificação de seu adimplemento, sobretudo em níveis regionais.
As respostas daqueles autores, a fim de serem coerentes com sua concepção voluntarista do Direito Internacional, foi de que em tais casos, a pessoa humana seria um objeto do Direito Internacional, o que é uma negação de toda tradição da Ciência Jurídica e do Direito como Justiça, como se o homem pudesse ser um mero objeto desta admirável construção normativa que é o Direito, a qual foi lapidarmente definida por Dante como “uma proporção entre coisas e pessoas, do homem e para o homem, a qual, observada, conserva a sociedade humana e, corrompida, a corrompe”[29].
A nosso ver, o simples fato de aquelas pessoas, tão díspares e contraditórias no referente ao valor de sua atuação, como, de um lado, os terroristas, os mercenários, os piratas e corsários, ou os contrabandistas, e de outro lado, os comandantes de navios e aeronaves, os operadores de centrais nucleares, ou responsáveis por atividades perigosas e potencialmente danosas ao meio ambiente, estarem mencionadas em normas internacionais, não lhes confere personalidade no Direito Internacional. As normas continuam tendo como destinatários, os Estados, com um conteúdo de agirem contra aquelas pessoas (obrigações de conduta) ou regularem, nos respectivos ordenamentos jurídicos internos (obrigações de resultado) as atividades das pessoas nomeadas na norma internacional. Não vemos porque tal fato teria o condão de configurar uma personalidade internacional àquelas pessoas mencionadas nas normas internacionais!
Por outro lado, as restrições ao exercício dos poderes das pessoas, ou seja, os limites a suas capacidades, não lhes diminui nem retira o “status” de pessoas de direito internacional. Um exame das citadas cinco categorias fundamentais, revela que, pela natureza mesma dos fenômenos, a pessoa humana, como entidade abstrata, nos tempos presentes, não tem quaisquer atributos para firmar tratados e convenções internacionais (1a categoria), nem para instituírem e serem membros plenos de organizações intergovernamentais (4a categoria), nem para representar-se a si mesma, por um direito próprio, perante Estados e organizações intergovernamentais (5a categoria, nomeadamente o direito de estabelecer relações diplomáticas com Estados e organizações intergovernamentais e relações consulares em territórios dos Estados).
Quanto a imputabilidade à pessoa humana de fatos ilícitos internacionais (2a categoria) e seu direito próprio a um acesso a contenciosos internacionais (3a categoria), é necessário rever o posicionamento tradicional, à vista da extraordinária emergência de normas de proteção à pessoa humana, a partir da instituição do sistema da ONU e do fortalecimento das mesmas em nível regional, em particular, no sistema normativo que se formou a partir da Convenção Européia para a Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais, assinada em Roma, a 04 de novembro de 1950.
A nosso ver, na atualidade, as culminâncias no sentido de reconhecer-se personalidade à pessoa humana, são demonstradas por dois fatos, que confirmam a relatividade das 2a e 3a categorias de faculdades conferidas às pessoas, tradicionalmente reservadas aos Estados. Em primeiro lugar, a “instituição de um Tribunal Penal Internacional (Tratado de Roma de 17 de julho de 1998), de natureza permanente e jurisdição internacional, competente para conhecer e julgar os crimes de genocídio, os crimes contra a humanidade, os crimes de guerra e os crimes de agressão: nos dias correntes, à espera da entrada em vigor do tratado que o instituiu, o Tribunal será sediado na Haia, e terá uma jurisdição automática, ou seja, independentemente de qualquer aceitação “ad hoc” por parte dos Estados que dele farão parte, conquanto a matéria de sua competência esteja restrita aos crimes catalogados na Convenção de Roma, e não para qualquer outra violação de direitos humanos”[30].
Em segundo, a abertura da jurisdição de um tribunal internacional regional, antes unicamente aberto a reclamações de Estados contra Estados ou de um organismo diplomático, a Comissão Européia de Direitos Humanos, contra Estados, à pessoa humana, por direito próprio, sem necessidade de seus direitos serem assumidos por um Estado (através do instituto da proteção diplomática) ou pela referida Comissão; trata-se de um Protocolo firmado em 1994 (Protocolo 11) entre os Estados Partes da Convenção Européia para a Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais, assinada em Roma, a 04 de novembro de 1950, o qual foi reforçado com a entrada em vigor do Acordo Europeu Relativo a Pessoas que participam nos Procedimentos da Corte Européia dos Direitos Humanos, firmado em Estrasburgo a 05 de maio de 1997, o qual suprimiu a Comissão Européia dos Direitos Humanos e deu legitimidade ativa à pessoa humana, em litígios judiciários contra os Estados (os das respectivas nacionalidades ou quaisquer outros, desde que, evidentemente, Parte naquele Tratado de Roma), por violações aos direitos humanos definidos na Convenção Européia de 1950 e suas modificações posteriores.
Por outro lado, conforme será examinado no Cap. 15 (em especial no Seção 15.1) da presente obra, há normas precisas em tratados e convenções multilaterais, de natureza universal, que concedem pleno direito a indivíduos ou entidades privadas de poderem acionar mecanismos de reclamações apresentadas a entidades internacionais, diretamente contra Estados, sejam da própria nacionalidade, sejam quaisquer outros, desde que violados os direitos humanos protegidos pelas normas internacionais.
Destaque-se o caso do Protocolo ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, firmado a 16/12/1966, firmado no mesmo dia que o Pacto (sendo o Brasil parte do Pacto, que se encontra promulgado no país, pelo Decreto no 592 de 16/12/1992, mas não do Protocolo), em que o recebimento das reclamações de particulares contra Estados, exigem as condições do esgotamento prévio pela vítima dos recursos disponíveis nos ordenamentos jurídicos internos dos Estados reclamados (na hipóteses de serem os mesmo existentes e disponíveis), a inexistência de procedimentos paralelos e semelhantes em outras instâncias internacionais e, enfim, a posterioridade da violação dos direitos humanos, quanto à vigência internacional do Protocolo, em relação ao Estado reclamado.
Semelhantes procedimentos encontram-se instituídos em dois instrumentos internacionais dos quais o Brasil é parte: a Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial de 1965 (promulgado pelo Decreto no 65.810 de 08/12/1969), no seu art. 14, e a Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, de 1984 (promulgada pelo Decreto no 40 de 15/02/1991), no seu art. 22.
Portanto, a nosso ver, na atualidade, é indiscutível haver uma clara atribuição da personalidade de direito internacional à pessoa humana, com as restrições factuais e os condicionamentos legais que a norma internacional pode estabelecer (como, de fato estabelece, para qualquer outra pessoa de Direito Internacional, que não seja um Estado, reconhecido como tal por este Direito, inclusive as organizações intergovernamentais constituídas pelos Estados).
۩. Situações particulares
A teoria clássica colocava a pessoa humana, como uma situação particular, no sistema tradicional da atribuição da personalidade de Direito Internacional, que conforme vimos, hoje não mais apresenta problemas. Igualmente, aquela corrente que negava personalidade à pessoa humana, para manter sua coerência lógica, considerava a situação das pessoas privadas expressamente nomeadas em normas internacionais, que denominamos “tão díspares e contraditórias no referente ao valor de sua atuação” como os piratas e corsários e os comandantes de navios e aeronaves, como situações particulares.
Partindo-se de outra concepção, que nega personalidade a tais pessoas, pelo simples fato de estarem mencionadas nas normas internacionais, podemos, no entanto, desvendar situações particulares, em que a atribuição da personalidade pode ser feita, ainda que faltem elementos tradicionais e mais comuns nos fenômenos aos quais o “status” é atribuído.
A situação mais antiga é o do reconhecimento do “status” de beligerante, em que terceiros Estados reconhecem a insurgentes numa guerra civil (indivíduo, partes da população ou das forças armadas), a partir da qual certos direitos (em especial na guerra marítima) podem ser reconhecidos e legitimar atos que seriam, caso contrário, proibidos pelo Direito Internacional. A doutrina buscou delinear suas condições, como o controle efetivo do território e um comportamento similar a de um governo legítimo, mas o instituto, sobretudo no Séc. XIX, sempre guardou seu caráter de ato discricionário por parte do Estado que outorgava seu reconhecimento. A partir do final da Primeira Guerra Mundial, o instituto perdeu sua atualidade, o que foi acentuado após a instituição do sistema das Nações Unidas, em que se reforçaram os princípios de não ingerência dos Estados nos negócios internos de outros Estados, sobretudo à vista dos problemas suscitados por um reconhecimento prematuro de beligerância. Por outro lado, o desenvolvimento de um Direito Humanitário, que se estende a qualquer tipo de conflito, retiraria do “status” de beligerância sua função de dar aos insurgentes alguns privilégios.
Outra situação histórica em que se pode dizer de atribuição de determinados atributos da personalidade no Direito Internacional, é a do reconhecimento de Governos no exílio. Houve duas situações no Séc. XX: em 1917, o estabelecimento em Paris, com o consentimento do Governo francês, de um Conselho Checo e de um Comitê Polonês, tão logo os territórios daqueles países foram anexados por outros Estados e, durante a Segunda Guerra Mundial, igualmente reconheceu-se a um Comitê Nacional da Checoslováquia o “status” de Governo no exílio, o que lhe legitimaria constituir um exercito autônomo, dentro das forças aliadas. Contudo o caso mais famoso foi o reconhecimento feito pelo Governo britânico, em 1940, do General de Gaulle, então refugiado em Londres, como “o chefe de todos os franceses livres” (recorde-se que a França se encontrava sob ocupação militar do III Reich, e seu governo, sediado na cidade de Vichy, conduzido pelo General Pétain); de tal reconhecimento, resultaria que os atos praticados pelo General de Gaulle, que na verdade, não detinha o real poder em território de França, contudo, legitimaria sua voz e vontade como a do verdadeiro povo francês.
Não vemos problema na atribuição de personalidade de Direito Internacional à Santa Sé, que para ser um verdadeiro Estado, somente lhe falta uma nação, (e portanto, inexistem nacionais do Vaticano ou da Santa Sé[31]), posto que possui ela um território (a Estado do Vaticano, igualmente sua Capital, encravada em Roma) e um Governo autônomo e soberano (chefiado pelo Sumo Pontífice, Sua Santidade o Papa, por sinal, o único monarca eleito da atualidade). Sua personalidade é reconhecida pela quase unanimidade dos Estados da atualidade, de maioria de católicos e não católicos, como o Estado de Israel, e portanto, tem a Santa Sé o poder de firmar tratados internacionais (denominados “concordatas”), de enviar representantes diplomáticos (não porém consulares), denominados “Núncios Apostólicos”, tanto frente a Estados como a organizações intergovernamentais, além de ter um “locus standi” nos procedimentos de soluções pacíficas de litígios (destacando-se a atuação do Papa como árbitro, conciliador e mediador de conflitos entre Estados), em especial, de ser parte nos procedimentos perante tribunais internacionais, nos polos ativo e passivo.
Alguns autores italianos e o próprio Governo italiano, consideram a Ordem Soberana e Militar de Malta como uma pessoa de direito internacional. Na verdade, a Ordem Soberana e Militar de São João de Jerusalém, seu nome oficial, é uma instituição benemerente, de inegáveis méritos, atualmente com sede em Roma, e que mantém embaixadas e estabelecimentos benemerentes como hospitais, creches e escolas, em alguns países da Europa e do Continente americano (inclusive no Brasil, com uma Embaixada em Brasília). Foi fundada no Séc. XI, na forma de um hospital, destinado a socorrer os peregrinos cristãos pobres que se encaminhavam a Jerusalém, em visita aos Lugares Santos; durante a Primeira Cruzada, transformou-se em ordem militar e religiosa e passou a viver de donativos. Após várias mudanças de sede, hoje encontra-se sediada em Roma, sob estrita obediência ao Papa, que influi na escolha de seu Grão Mestre e até na sua organização interna.
Situação particular representou a questão da República da China, na Ilha de Taiwan (Formosa), governada por autoridades resultantes do Governo nacionalista de Tchan Kai Tchek, general comandante dos exércitos da China, que tinham sido expulsos pelas tropas de seu cunhado, o General Mao Tsé Tung, o qual, passaria a efetivamente controlar o território continental chinês, após a tomada do poder pelo partido comunista, que batizaria o país de República Popular de China. As polaridades da Guerra Fria, em particular a frontal oposição dos EUA à admissão da R.P. da China na ONU (tendo em vista que ela seria um membro permanente do Conselho de Segurança), fez com que se configurasse a situação totalmente irrealista de ser a China de Formosa, o único representante daquele imenso país (levando-se em conta que unicamente o Reino Unido, em 1950 tinha reconhecido o Governo de Mao Tsé Tung, e alguns países da América Central). Até 10 de janeiro de 1979, data do estabelecimento de relações diplomáticas entre Pequim e Washington, e, em outubro aquele ano, com a R.P. da China sendo admitida como membro pleno da ONU, tal situação irrealista foi revertida, tendo a República de Taiwan sido descreditada naquela organização cimeira. Situação similar ocorreria com as duas Alemanhas, a República Federal, com a capital federal em Bonn e a República Democrática, sediada em Berlim Oriental, após a divisão do país (situação de fato, ocorrida após a capitulação do III Reich em 07 de maio de 1945), porém com as variantes de serem as duas, membros plenos da ONU e manterem relações diplomáticas separadas na quase totalidade dos países (inclusive, com duas missões diplomáticas acreditadas em Moscou, então URSS), até a reunificação, pelo Tratado de 31 de agosto de 1990[32], dito Tratado 4+2 (de um lado, EUA, França, Reino Unido e URSS e de outro as duas Alemanhas), que fundiu a RDA na RFA, com a denominação de Alemanha, e com a Capital em Berlim, cidade igualmente unificada e sem o seu vexatório “Muro”.
No que se refere à personalidade jurídica frente ao Direito Internacional dos movimentos de libertação nacional, deve ser dito que se trata de uma questão relativamente recente, que emergiu no quadro da diplomacia multilateral instaurada com o sistema das Nações Unidas. Na verdade, deve levar-se em conta, na atualidade, o importante papel político da sua Assembléia Geral, quanto aos efeitos da admissão de novos Estados como membros plenos, e suas conseqüências em relação às relações internacionais, podendo dizer-se que uma decisão da ONU, nos dias atuais, implica num reconhecimento formal da existência de um Estado independente. Por outro lado, a consagração formal do princípio da auto determinação dos povos, na Carta da ONU (art. 1o § 2o ), tem sido reafirmado em várias resoluções de sua Assembléia Geral, para casos particulares (com destaque, a Resolução XXVII-B de dezembro de 1969, relativa aos direitos inalienáveis do povo da Palestina), foro este onde, aos poucos, o conceito “povos” foi sendo corporificado na presença autorizada de movimentos representativos, os denominados “movimentos de libertação nacional”. Fatos importantes a observar, foi a legitimidade conferida perante a ONU, aos movimentos de libertação das antigas colônias portuguesas (Res. 2928/XXVII de 1072), da Rodésia e da Namíbia, os quais foram, sem dúvida, atos precursores do reconhecimento da independência dos novos países africanos, após manifestações formais de organizações intergovernamentais regionais (no caso, a Organização da Unidade Africana), verificados em épocas posteriores e, independência essa, enfim, sacramentada pela admissão deles na ONU, como membros plenos.
No caso da Organização para a Libertação da Palestina, a OLP, seu reconhecimento pela AG da ONU como o representante do povo palestino, tem produzido importantes efeitos jurídicos: a) a afirmação de seu “status” como representante legitimo daquele povo, perante quaisquer órgãos da ONU, bem como das organizações intergovernamentais do sistema da ONU, na qualidade de “observadores”, com direito a voz (e não a voto), em quaisquer sessões nas quais se discutam questões relativas aos territórios daquela região do Oriente Médio; b) em outros foros diplomáticos da diplomacia multilateral, sua participação como observadores, a ex.: a participação das longas negociações diplomáticas que resultaram na adoção da Convenção de Montego Bay sobre o Direito do Mar; c) recomendações da AG da ONU, no sentido de dar aos combatentes em nome da OLP, as garantias e proteções conferidas pelo Direito da Guerra.
Enfim, deve ser dito que o reconhecimento por terceiros Estados de um movimento de libertação nacional, mesmo implícito, como o entabulamento de negociações oficiais, outorga-lhes uma personalidade de Direito Internacional, pelo menos no que respeita às relações bilaterais. Tal foi o caso dos acordos entre o Governo português e os vários movimentos de libertação nacional oriundos de suas antigas colônias[33], bem como o reconhecimento outorgado pela Liga Árabe e pelos Estados árabes da OLP. Sem dúvida, o reconhecimento bilateral da personalidade jurídica de tais entidades, trará conseqüências jurídicas nas relações bilaterais, e é um relevante fator de natureza política, que indica, ao nível internacional geral, uma possibilidade de reconhecimento da mesma.
[1] Sigla composta a partir da denominação em inglês (Convention on International Trade of Endangered Species) da Convenção sobre Comércio Internacional das Espécies da Flora e da Fauna Selvagens em Perigo de Extinção, adotada em Washington, a 1973, e que sofreria emendas em 1993 (Gaborone) e 1979 (Bonn). No Brasil, acha-se promulgada pelo Decreto nº 76.623 de 17/11/1975, as emendas votadas em Gaborone, pelo Decreto nº 92.446/86 e as emendas votadas em Bonn, pelo Decreto nº 133 de 24/05/1991.
[2] Tal Convenção, que permite a declaração de bens culturais e naturais como integrantes da Lista do Patrimônio Comum da Humanidade, foi assinada pelo Brasil, tendo sido promulgada pelo Decreto nº 80.978 de 12/12/1977.
[3] Expressamente no Tratado da Antártica de 1959 (Washington), no Brasil, promulgado pelo Decreto 75.963 de 11/07/1975. Texto IN: Vicente Marotta Rangel, Direito e Relações Internacionais, São Paulo 6a edição revista e atualizada, 2000, Editora Revista dos Tribunais, p. 615-22.
[4] Ademais da mencionada Convenção da UNESCO, vejam-se dispositivos da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar (Montego Bay, 1982), que declara ser “a Área” (leito do mar, os fundos marinhos e o seu subsolo além dos limites da jurisdição nacional dos Estados) e seus recursos, patrimônio comum da humanidade (art. 136) e o Tratado sobre Princípio Reguladores das Atividades dos Estados na Exploração e Uso do Espaço Cósmico, inclusive a Lua e Demais Corpos Celestes (adotado pela AG da ONU em 1966 e aberto à assinatura em Londres, Moscou Washington, a partir de 1967), que declara as atividades empreendidas no espaço sideral, como “incumbência” (“apanage”, no texto francês) de toda humanidade. As duas últimas convenções são vigentes no Brasil e seus textos se encontram publicados IN: Vicente Marotta Rangel, Direito e Relações Internacionais, id., ibid., respectivamente, p. 337-587 e p. 593-600.
[5] Reveja-se o art. 53 da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, de 1969, que define o “jus cogens” como “uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional no seu conjunto, como norma da qual nenhuma derrogação é permitida...
[6] Resolução da Assembléia Geral, n o 2758 (XXVI), de 26 de outubro de 1971.
[7] Uniões de Estados que mantinham certas autonomias no interior da União, mas cujas relações internacionais eram levadas a cabo pela pessoa jurídica que então se formava. No caso das uniões pessoais, tais entidades resultavam de relações familiares entre famílias das monarquias reinantes entre os Estados que formavam a união, conforme exemplos históricos: o Império Áustro-Húngaro (Áustria e Hungria) e a Grã-Bretanha (Inglaterra e na Escócia). Na união real, instituía-se, por tratados internacionais, pessoas distintas dos Estados que as constituíam, conforme veremos além, no presente Capítulo, sobre a gênese das organizações intergovernamentais, na instituição das denominadas “uniões administrativas” do final do Séc. XIX.
[8] As Confederações foram formas de constituição de pessoas jurídicas de Direito Internacional, em que, através de tratados internacionais, a norma fundamental da mesma, instituía-se um espaço de cooperação em determinadas matérias, que passavam a ser levadas a cabo, internacionalmente, através de um organismo diplomático, a dieta, composta de representantes dos Estados confederados. Sua tipificação no Direito Internacional sempre foi bastante problemática, dados os traços assemelhados com as alianças e, modernamente, ainda mais, em face da emergência e crescente importância das organizações intergovernamentais (em particular, as de integração econômica regional). Como exemplos históricos, citem-se, dentre outros: a Confederação entre os Príncipes Soberanos das Cidades Livres da Alemanha (Congr4esso de Viena de 1815), e os EUA, enquanto foram regidos pelos Artigos da Confederação de julho de 1778,. Quanto à Suíça, em 1815, pelo denominado “Pacto federal” de 1815, reuniu, numa confederação, 22 cantões, que permaneceram confederados até 1848, data da transformação do país num Estado federal, tendo, contudo, adotado o nome oficial de Confederação Helvética. Veja-se in Union Académique Internationale, Dictionnaire de la Terminologie du Droit International, Paris, Sirey, 1960, verbetes: “Confédération d’États” e “État Fédéral”, respectivamente, p. 145-7 e 266-7.
[9] Um exemplo de cláusula federal encontra-se na Convenção relativa à Proteção do Patrimônio Mundial, Natural e Cultural da Humanidade, assinada em Paris (UNESCO), a 1972, no seu art. 34, assim redigido: “Aos Estados Partes na presente Convenção que tenham um sistema constitucional federativo ou não unitário, aplicar-se-ão as seguintes disposições: (a) no que diz respeito às disposições da presente Convenção cuja execução seja objeto da ação legislativa do Poder Legislativo federal ou central, as obrigações do Governo central federal ou central serão as mesmas que as dos Estados Partes; (b) no que diz respeito às disposições desta Convenção cuja execução seja objeto da ação legislativa de cada um dos Estados, países, províncias ou cantões constituintes, que não sejam, em virtude do sistema constitucional da federação, obrigados a tomar providências legislativas, o Governo federal levará com seu parecer favorável ditas disposições ao conhecimento das autoridades competentes dos Estados, países, províncias ou cantões”.
[10] Na verdade, discutia-se até que ponto o Código Penal turco (diga-se de passagem, o qual repetia dispositivo idêntico constante do Código Penal francês) era consistente com as obrigações internacionais da Turquia. Não se tratava de reabrir o caso criminal julgado na Turquia, mas de verificação da responsabilidade internacional do Estado, com vistas a uma reparação de dano. O ponto central eram as regras sobre a aplicação extraterritorial do direito penal de um Estado, contra nacionais de outros Estados, em crimes ocorridos num lugar onde inexiste jurisdição de qualquer Estado, o alto mar. Deve ser notado que as normas sobre jurisdição penal dos Estados estavam em julgamento, eram as mesmas tais quais existem no Código Penal brasileiro de 1940, art. 7o § 3o , ou seja aplicação extraterritorial da lei penal brasileira, nos casos de crime cometido por estrangeiro contra brasileiro, fora do Brasil.
[11] Pierre-Marie Dupuys, Droit International Public, 2a edição, Paris, Précis Dalloz, 1993,p. 43.
[12] Colocam-se nesta categoria, a exemplo, os acordos de sede, e os acordos sobre uma conferência internacional convocada pela organização intergovernamental e realizada num Estado distinto de onde se localizam as sedes, como foi o caso da ECO-92, realizada no Rio de Janeiro e que necessitou da assinatura do Acordo entre o Governo da República Federativa do Brasil e as Nações Unidas relativo à Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, assinado no Rio de Janeiro a 03/10/1991, e no Brasil, promulgado pelo Decreto no 440 de 06/02/1992.
[13] A exemplo, o Acordo entre a Organização Mundial da Propriedade Intelectual e a Organização Mundial do Comércio, firmado em Genebra, a 1994, para regular uma cooperação entre ambas as organizações, no que respeita a aspectos da proteção internacional dos direitos da propriedade intelectual, inclusive dos cultivares (campo esse que passou a caber na competência da OMC, a partir de 1984, com a assinatura do Acordo de Marraquech, na parte conhecida como TRIPS ( “Trade Related Intellectual Property Rights”).
[14] Respectivamente: Convenção Internacional sobre Responsabilidade Civil por Danos Causados por Poluição por Óleo, adotada em Bruxelas, a 29 de novembro de 1969 (conhecida por "CLC", sigla para "Civil Liability Convention") no Brasil promulgada pelo Decreto nº 79.437 de 28/03/1977 (complementada por Protocolos de 1976, 1984 e pela “Fund Convention” de 1971 e seu Protocolo de 1976), a Convenção de Viena sobre Responsabilidade Civil por Danos Nucleares, de 21 de maio de 1963, adotada sob a égide da AIEA, no Brasil, promulgada pelo Decreto nº 911 de 03/IX/1993 (complementada por dois Protocolos, de 1963 e de 1988 pelo Protocolo Conjunto de 1988, para a Aplicação desta e da Convenção de Paris, esta de âmbito europeu-ocidental), a Convenção Internacional sobre Responsabilidade e Reparação por Danos Relacionados com o Transporte de Substâncias Tóxicas e Perigosas por Mar, adotada em Londres, a 1996, sob os auspícios da OMI, a denominada "Convenção HNS" (sigla para "Hazardous and Noxious Substances"), assinada pelo Brasil (ainda não remetida à aprovação do Congresso Nacional) e o Protocolo de Cartagena sobre Biosegurança, adotado em Montreal, a 20/01/2000, na época em que escrevíamos o presente trabalho, aberto à assinatura dos Estados.
[15] Tratava-se do assassinato em Jerusalém, por um grupo de terroristas, do Conde Folke de Bernardotte, a 17 de setembro de 1948, enviado pela ONU como seu Mediador, a fim de conduzir as negociações entre facções rivais, nos conflitos no Oriente Médio, conhecidos como “Questão da Palestina”.
[16] “As ONGs e o Direito Internacional do Meio Ambiente”. IN: Revista de Direito Ambiental, São Paulo, RT, vol. 17, ano 5, janeiro-março de 2000, p. 21-64.
[17] Nota constante do trabalho transcrito: “Conforme o art. 1o inc. a) da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, “tratado” significa um acordo celebrado por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação particular”. Tradicionalmente, para designar-se tratar-se de um “tratado”, independentemente de sua denominação, usa-se a expressão: “tratado ou convenção”.
[18] Nota original do trabalho transcrito: A Binacional Itaipu (entre Brasil e Paraguai), que viria a servir de modelo a uma sua irmã gêmea, Corpus (entre Paraguai e Argentina), juntamente como esta, são entidades assimiladas a empresas concessionárias de serviços de geração de energia elétrica, reguladas pelos Direito Administrativos internos dos Estados. Os autores não as consideram como OIs (pois que empresas constituídas por entidades da administração indireta dos Estados e não diretamente por eles), nem como ONGs (porque não se trata de entidades privadas, regidas por um direito nacional). No caso de Itaipu, o complexo jurídico que a instituiu, foi obra admirável de um gênio jurídico, o Prof. Miguel Reale. Veja-se, a propósito do complexo jurídico estabelecido com os Tratados de Itaipu, os trabalhos brasileiros: Miguel Reale, "A Estrutura Jurídica da Itaipu" In Revista da Faculdade de Direito da USP, São Paulo, 1974, Paulo Salvador Frontini, "Itaipu Binacional: Novo Tipo de Empresa?" separata da Revista de Direito Mercantil, São Paulo, 1976, e Gustavo Zanini, "O Tratado e Itaipu" In Revista da Faculdade de Direito da USP, vol. 69 (I) e, mais modernamente, o vol. V da monumental obra de H. T. Adam, Les Organismes Internationaux Spécialisés, Contribution à la Théorie Générale des Établissements Publics Internationaux, Tome V, Paris, LGDJ, 1992 (Bibliothèque de Droit International, tome 105, dirigée par Charles Rousseau).
[19] Na maioria das vezes, tais delegados são funcionários dos Ministérios das Relações Exteriores, os diplomatas. Dada a freqüência de assuntos técnicos versados em reuniões internacionais, as delegações passaram a ser integradas por funcionários de outros Ministérios ou ainda de técnicos convidados a título pessoal pelos Governos (situação que tem permitido, por sua especialidade, a presença de ONGs em reuniões diplomáticas, a título de integrantes de uma delegação oficial).
[20] Em geral, os vínculos de uma pessoa física com um Estado, são a nacionalidade, o domicílio, a residência ou ainda a mera presença física (real ou por força de lei) em seu território terrestre, marítimo ou aéreo
[21] A Convenção-Quadro das Nações Unidas sobre Mudança do Clima, adotada por ocasião da ECO-92, no Rio de Janeiro, traz, na sua denominação, o reconhecimento de tal fenômeno (vigente no Brasil, por força de sua promulgação pelo Decreto 2.652 de 01 de julho de 1998). Outros tratados ou convenções sobre proteção ao meio ambiente, conquanto não indiquem nas respectivas denominações tal fenômeno, nem porisso deixam de ser tratados-quadro, como a Convenção sobre a Diversidade Biológica, igualmente adotada naquela ocasião e no Brasil vigente, pelo Decreto 2.519 de 16 de março de 1998.
[22] Os tratados e convenções internacionais sobre Direito Internacional do Meio Ambiente, estabelecidos após 1960, têm sido generosos em instituir tais órgãos colegiados e secretariados, com poderes cada vez mais assimilados a autênticas organizações internacionais. A exemplo, cite-se a Convenção de Basiléia sobre Movimento Transfronteiriço de Resíduos Perigosos e Seu Depósito, de 1989, no Brasil, promulgada pelo Decreto no 875 de 19/VII/1993, a cujo Secretariado se atribuíram importantes poderes de notificação aos Estados, com efeitos determinados, em casos de inadimplementos das obrigações convencionais.
[23] Veja-se a imponente obra de H. T. Adam, em 5 volumes, anteriormente citada em rodapé deste trabalho: Les Organismes Internationaux Spécialisés … (observando-se que o vol. 5, que trata da Itaipu, é datado de 1992).
[24] Um estudo em profundidade da IUCN, desde sua instituição, se encontra em Cyrill de Klemm, Les activités de l'Union internationale pour la Conservation de la Nature et de Ses Ressources (UICN)", IN: Alexandre Kiss e Dinah Shelton Traité de Droit Européen de l'Environnement, (Une Publication de la Conférence Permanente des Recteurs, Présidents et Vice-Chanceliers des Universités Européennes), Paris, Éditions Frison-Roche, 1995, p. 536-542.
[25] Conforme registramos em nosso trabalho anteriormente mencionado, “As ONGs e o Direito Internacional do Meio Ambiente”, Id., ibid.: “trata-se de uma entidade de direito francês, atualmente sediada em Gland, na Suíça, que possui a característica única, dentre todas as outras ONGs, de ter como membros não só pessoas de direito privado, como igualmente Governos e entidades públicas (tais as universidades e centros de pesquisa oficiais), Segundo sua publicação IUCN The World Conservation Union, Mission, Objectives and Activities, contava em 1997, entre seus 855 membros: 71 Estados, 102 agências governamentais (como universidades, institutos de pesquisa), 595 ONGs nacionais, 55 ONGs internacionais e 32 membros não votantes”.
[26] Nota do texto transcrito: “Dada a importância do tema para o Brasil, à vista do Pantanal Mato-grossense e outras regiões úmidas no território nacional, o Brasil pretende aderir à Convenção de Ramsar e seu Protocolo, estando o ato de sua adesão já aprovado pelo Poder legislativo, com o Decreto Legislativo no 33 de 16 de julho de 1999”.
[27] Convenção vigente no Brasil, por força de sua promulgação pelo Decreto no 80.978 de 12/12/1977.
[28] Vejam-se as indicações bibliográficas IN: Henry Schermers e Niels M. Blokker, International Institutional Law, Martinus Nijhoff Pub., Haia, Londres, Boston, 1995, em particular, p. 33.
[29] “Jus est realis et personalis hominis ad hominem proportio, quae servata servat hominun societatem, et corrupta, corrumpit”. De Monarchia, 17:3.
[31] Os funcionários da cidade do Vaticano, seja religiosos, seja leigos, que habitam ou trabalham nas dependências dos imóveis situados naquele território (o próprio palácio do Vaticano, seus jardins, a Praça de São Pedro, a Fortaleza de Santo Ângelo ou ainda outras propriedades da Santa Sé, como o Castel Gandolpho), guardam sua nacionalidade de origem, como, ademais, o próprio Sumo Pontífice. Eventualmente os passaportes ou documentos que carregam, são expedidos pela Santa Sé e somente atestam um vínculo funcional entre a pessoa e a Santa Sé.
[32] Texto em Revue Générale de Droit International Public, Paris, 1990, vol. 4, p. 1166 e seguintes.
[33] Para uma análise dos movimentos de libertação nacionais, mais com um enfoque político, veja-se nosso trabalho: "Emergência dos Novos Estados na África Subsaariana e Suas Conseqüências para a Política Internacional". Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 228, (1984). p. 386-94, republicado IN: Revista da Faculdade de Direito da USP, São Paulo, v. 81, (jan./dez. 1986). p. 60-97.