Relações entre o Direito Interno e o Direito Internacional

Professor Guido Soares

O tema das relações entre o Direito Internacional e o ordenamento jurídico interno dos Estados, é um dos mais complexos, pois além de seu difícil enquadramento na teoria do Direito, ainda tem reflexos na ordem prática, em particular, quando os aplicadores do Direito se confrontam com dispositivos normativos contraditórios, uns originados do legislador interno, inclusive do legislador constituinte, e outros constantes de normas do Direito Internacional, seja ‘”jus scriptum” (tratados e convenções internacionais), seja o “jus non scriptum” (o costume internacional).

As discussões que poderiam ser encetadas num clima técnico de resolução de conflitos entre duas  normas contraditórias, se revestem, ademais, de tinturas ideológicas pronunciadas, tais as tendências nacionalistas, de negar-se qualquer envolvimento do Direito Internacional, nos ordenamentos jurídicos nacionais, e as internacionalistas, que tendem a subordinar um sistema nacional, a valores internacionais.

Neste particular, podem surgir divergências insuperáveis entre um posicionamento de constitucionalistas extremados que somente enxergam num sistema jurídico nacional, uma entidade solitária e solta no mundo, que se auto basta, e que não deve qualquer satisfação a outros Estados,  e, de outro lado, internacionalistas, igualmente exacerbados, que se olvidam de que um sistema jurídico nacional é uma realidade histórica e cultural, que nem sempre representa valores dominantes na maioria dos países ou que não se encontra disposto a sempre, ou a qualquer preço, conformar-se a regras jurídicas elaboradas num contexto internacional. 

Na verdade, a rigor, o tema bem poderia estar ausente do Direito Internacional, se houver o entendimento de que a questão da efetividade da aplicação de suas normas nos ordenamentos jurídicos nacionais, seria uma questão metajurídica, que interessaria outros campos, em particular a Política e muito em especial os Direitos Constitucionais internos dos Estados. Dentro de tal perspectiva, o Direito Internacional regularia o nascimento das obrigações internacionais, e as conseqüências de sua inadimplência, nas relações internacionais, como vimos no capítulo anterior, pelo sistema da responsabilidade internacional dos Estados (atos ilícitos atribuídos ao Estado, como um bloco, irrespectivamente de ter havido uma violação causada por ato ou omissão do Poder Executivo, Legislativo ou Judiciário).

Quanto ao que acontece entre tais pólos extremos (o nascimento da norma e sua inadimplência), ou seja, se os Estados aplicam ou não a norma internacional nos respectivos ordenamentos jurídicos nacionais, seria uma questão não contemplada no Direito Internacional, que só se manifestaria, na medida em que houvesse a emergência de um delito internacional. Ainda segundo tal perspectiva, que, a nosso ver, não reflete a atualidade dos fenômenos da globalização vertical (a invasividade do Direito Internacional nos campos tradicionalmente reservados às fontes normativas nacionais dos Estados), haveria normas internacionais tão somente relacionadas a cada um dos dois pólos: tais os  princípios gerais de direito, como o dever de respeitar as obrigações internacionais, e poucas normas existentes no Direito Internacional escrito, como as que dizem respeito a deveres de os Estados cumprirem de boa fé suas obrigações pactuadas em tratados e convenções internacionais, a regra “pacta sunt servanda” (art. 26 de Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969) ou de o Estado não frustrar o objeto e finalidades de um tratado antes de sua entrada em vigor (art. 18 da mesma Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados), ou ainda aquelas elaboradas pela jurisprudência internacional, de um dever de um Estado comportar-se segundo as normas internacionais e não segundo o prescrito em seu direito interno (a tipificação do lícito internacional, pelo Direito Internacional e não pelos direitos internos).

Contudo, em especial nos dias correntes, em que se busca conferir ao Direito Internacional um sistema de sanções da maneira mais aproximada possível daquele existente nos ordenamentos jurídicos internos dos Estados, em particular, no referente a mecanismos de controle do adimplemento das obrigações internacionais (inclusive com a verificação da sua aplicação efetiva nos ordenamentos internos, a exemplo das normas de proteção internacional da pessoa humana), a questão clássica dos relacionamentos entre o Direito Internacional e os direitos internos dos Estados, ganha relevância e um papel de relevo.

Destaque-se ter havido até mesmo uma verdadeira revolução em tal campo de estudos, como conseqüência da crescente globalização e a instituição das organizações de integração econômica regional, particularmente do tipo mercado comum, onde a questão se encontra colocada em outros patamares. Sendo assim, o tema não poderia estar ausente do Direito Internacional, pois deixá-lo como uma discussão nos direitos internos dos Estados, implicaria na negativa da efetividade da norma do Direito Internacional, inclusive nas considerações sobre a utilidade de sua existência, o que iria a contrario sensu do sentido histórico da evolução dos fatos e a importância crescente, na atualidade, dos fenômenos da globalização horizontal e vertical.

As relações entre o direito interno e o Direito Internacional era um tema de somenos relevância nos séculos anteriores, dado o campo restrito de sua regulamentação (concepção do conteúdo negativo de ser o Direito Internacional um conjunto mínimo de regras de abstenção, que Estados soberanos se auto impõem, para garantir um “status quo”) e ganharia importância, como já acentuamos em capítulo anterior desta obra, a partir dos últimos anos do Séc. XIX, e por todo Séc. XX, na forma de uma polêmica teórica, dada sua polarização em torno de dois enfoques doutrinários opostos, conforme serão expostos mais além, neste capítulo:

a) o dualismo, representado por H. Triepel e D. Anzilotti (existência de duas ordens jurídicas, a internacional e a interna, totalmente distintas e somente comunicantes, a partir do momento em que tivesse havido uma internalização da norma internacional) e

b) o monismo, representado sobretudo por H. Kelson (existência no mundo da normatividade,  de uma única ordem jurídica, constituída de normas provenientes seja das fontes exclusivamente internas dos Estados, seja como resultado da vontade coletiva dos Estados).

Mesmo sem dar-se conta de que a formulação teórica de ambas as teorias tinha sido elaborada numa realidade política e jurídica completamente distinta daquela existente nos dias atuais, ainda há os que procuram argumentos numa ou noutra teoria para fundamentar opiniões (em particular, perante tribunais nacionais), como se a complexidade do tema pudesse ser resolvido dentro de uma polaridade tão simplista, a favor de uma ou outra tese, para justificar argumentos “sub judice”.

A nosso ver, no presente tema, é mister distinguir-se dois campos, que não devem ser confundidos. No primeiro campo,  discute-se, em matéria de alta indagação filosófica, os relacionamentos entre os ordenamentos jurídicos nacionais e o Direito Internacional, cujo enfoque tanto pode dar-se numa dupla perspectiva, seja de quem se coloca num sistema jurídico nacional e "olha para o que vem de fora”, seja de quem se encontra no sistema jurídico internacional e “verifica o que se passa no interior dos Estados”.

No segundo campo, trata-se de, numa situação de conflito entre a norma interna e a internacional, determinar-se qual delas deverá ser aplicada; não é um campo teórico, mas de exercício de uma tomada de decisão, onde fundamentos racionais e bem construídos, que podem eventualmente ser excelentes numa construção teórica coerente, se tornam  irrelevantes.

Ainda neste segundo campo, é mister considerar-se que os intérpretes e aplicadores das normas no campo internacional, especialmente os tribunais internacionais e árbitros, somente aplicarão normas dos sistemas jurídicos nacionais, na medida em que estas sejam integrantes do sistema normativo internacional, em virtude da operação das fontes do Direito Internacional, ao passo que no caso de serem aqueles intérpretes e aplicadores autoridades internas dos Estados, que dizem o direito com efeitos internos, tanto poderão ser chamados a aplicar normas internacionais, quanto normas internas, e seria nesta situação particular que os conflitos entre direito interno e Direito Internacional emergiriam. É mister ressaltar, igualmente, que na segunda hipótese, os motivos que determinam as razões de decidir, em especial dos Poderes Judiciários nacionais, devem estar apoiados em fontes nacionais do direito que eles aplicam e que lhes determinam não só a competência, como a natureza das normas de solução de uma questão. 

A primeira formulação teórica da questão, como sabemos, deveu-se ao jurista alemão Heinrich Triepel, que a expôs de forma sistemática, num curso da Academia de Direito Internacional da Haia, por sinal, um dos primeiros a ser publicado no famoso Recueil des Cours[1], em 1923 e que teria como seguidor e genial sistematizador, o eminente Prof. Dionizio Anzilotti, da Universidade de Pádua[2]. Posteriormente denominada de teoria dualista, esta concepção parte do pressuposto da existência de dois ordenamentos jurídicos totalmente distintos, originários de fontes diversas e com destinatários de suas normas diferenciados, sistemas esses que se ignoram reciprocamente e não se superpõem, salvo nos casos de haver uma recepção das normas internacionais nos ordenamentos jurídicos nacionais, o que se realiza através de uma lei ou de um ato expresso do Poder Executivos dos Estados.

As conseqüências seriam, portanto, de inexistência de conflitos entre os ordenamentos jurídicos, o interno e o internacional, mas tão somente uma questão de conflito entre duas normas, suscitado no interior dos ordenamentos jurídicos nacionais, ou seja, aquela tipicamente nacional e aquela internacional “internalizada”, conflito esse a ser resolvido segundo as regras nacionais.  

A segunda formulação partiu do jurista austríaco Hans Kelsen, em outro curso igualmente na Academia da Haia, publicado no Recueil des Cours[3], em 1926,  elaborada, portanto, no mesmo momento histórico que emergira o dualismo de H. Triepel, a qual passaria a ser conhecida como monismo. Partindo do pressuposto de que as normas internas e as internacionais constituem um único fenômeno normativo, que têm em mira regular o comportamento livre dos homens e sua natural sociabilidade, em qualquer circunstância, inclusive no seu relacionamento fora da própria comunidade, somente existiria um único sistema jurídico, sendo os ordenamentos jurídicos nacionais, sistemas normativos parciais, que se integram no ordenamento jurídico internacional.

Sendo assim, as convenções e tratados internacionais, bem como o costume internacional, têm vigência imediata nos ordenamentos jurídicos internos, sem necessidade de qualquer ato formal de recepção (e mesmo exigindo-se um ato de internalização, como uma lei nacional ou atos complexos de cooperação entre o Executivo e o Legislativo nacionais, as ordens jurídicas seriam a mesma realidade normativa, com particularidades na sua feitura).

Se o dualismo representa uma formulação teórica que aparentemente mais se aproximaria da prática internacional dos Estados, poderia, em princípio, justificar posicionamentos por um nacionalismo lastreado no fenômeno de os Estados terem a dupla condição de fazedores da norma internacional e de destinatários das mesmas, os quais ainda guardam seus atributos de serem os responsáveis por um ordenamento jurídico nacional; contudo, mal pode ele explicar os fenômenos da globalização, em especial, nos aspectos de as normas internacionais invadirem os domínios tradicionalmente reservados à regulamentação de autoridades nacionais e criarem obrigações para os Estados.

Na verdade, na questão da responsabilidade internacional dos Estados, o dualismo não consegue dar uma resposta satisfatória a que um comportamento do Estado, totalmente conforme ao seu direito interno, possa estar em contradição com um dever internacional e justificar contramedidas legítimas aplicáveis por outros Estados em relação a ele, por violação de uma obrigação internacional. O monismo, por outro lado, ao pressupor uma unidade automática entre os ordenamentos jurídicos internos e o internacional, desconhece que os conflitos não são resolvidos por autoridades que tenham sua legitimidade e legalidade apoiadas num único sistema, pois as competências e jurisdições de juizes internacionais e de árbitros em litígios interestatais, em casos excepcionalíssimos, abarcam ao mesmo tempo as relações internacionais e as relações humanas no interior dos Estados.

Neste último caso, é mister citar-se a existência de três únicos tribunais internacionais institucionais, os existentes nas integrações regionais do tipo mercado comum, da Comunidade Européia, do Pacto Andino e do Sistema de Integração Centro Americano, por expressa delegação dos Estados Partes, podem declarar o direito internacional, com efeitos imperativos nos sistemas jurídicos internos dos Estados (mas ainda, restritos a uma interpretação em tese da norma jurídica, e não nos seus efeitos de solucionar, de modo real e definitivo, os conflitos entre pessoas).

Em que pese uma aparente facilidade para efeitos de primeira abordagem, mesmo porque já nos tenhamos recorrido, por motivos didáticos e sem grandes aprofundamentos, às oposições entre dualismo e monismo,  nem um, nem outro, com suas três versões do tipo “tertius genus” (monismo com prevalência do direito interno, ou monismo com prevalência do Direito Internacional ou ainda monismo com paridade entre direito interno e direito internacional), respondem,  adequadamente, ao questionamento das relações entre direito interno e Direito Internacional, seja do ponto de vista teórico, seja nas suas aplicações funcionais na prática.

A matéria constitui um tema aberto, ainda em discussão na doutrina, sendo que, nos seus efeitos práticos, deve, a nosso ver, ser conduzida numa perspectiva nova, de, em primeiro lugar, determinar-se o campo de análise: como o Direito Internacional é considerado nos ordenamentos jurídicos internos dos Estados, e, a partir do conhecimento de tais fenômenos, tentar-se, numa segunda etapa, formular-se uma nova teoria que, ainda a nosso ver, possa compatibilizar os fenômenos da globalização, de forma a corresponder à realidade, e não partindo-se de pressupostos teóricos como no começo do Séc. XX (que tentaram espremer a realidade da vida internacional e das práticas constitucionais dos Estados, dentro de um modelo teórico prévio).

A primeira tarefa foi magistralmente empreendida pelo eminente Prof. Antonio Cassese da Universidade de Florença, conforme exposta no seu curso ministrado na Academia de Direito Internacional da Haia, publicado no Recueil des Cours de 1985, intitulado “Modern Constitution and International Law”[4].  Quanto aos passos seguintes, a matéria, como apontamos, se encontra aberta e diz respeito às discussões sobre a própria efetividade das normas do Direito Internacional, a nosso ver, como um convite à formulação de uma teoria inovadora, a partir dos fenômenos observados.

Com a nítida consciência de que uma mera análise da letra das constituições vigentes dos Estados na atualidade, não é modo suficiente para um estudo em profundidade da maneira como estes têm tratado o Direito Internacional nos respectivos ordenamentos jurídicos internos (pois uma análise próxima da realidade deveria examinar a jurisprudência e a doutrina internas dos Estados no que se refere ao tema dos conflitos entre o Direito Internacional e as normas internas), o Prof.  Cassese, no seu  referido Curso da Haia, a nosso ver, de excepcional valia, após uma introdução histórica, divide seu estudo em três grandes painéis, naquilo que ora interessa[5]:

a) como os Estados têm, nos sistemas constitucionais internos, regulado o tema do costume internacional (o denominado “Direito Internacional Geral”), em face dos respectivos ordenamentos jurídicos nacionais,

b) como são considerados os tratados e convenções internacionais, em face da norma constitucional e, por conseqüência, o relacionamento das normas internacionais com as normas infraconstitucionais nacionais e, finalmente

c) os casos das expressas autorizações constitucionais de delegações de poderes dos Estados a entidades supranacionais, em verdadeiros atos de limitações da própria soberania de cada qual. Dada a total ausência de qualquer referência ao Brasil, naquele trabalho do Prof. Casesse, no seu referido Curso de 1985, mesmo à então vigente Constituição (Emenda Constitucional n^o 2/69), o que se segue e se referir ao Brasil, será de nossa inteira responsabilidade, conquanto tenhamos adotado a metodologia daquele Professor italiano, dado seu rigor científico.

Em nossa leitura da história do Direito Constitucional, a primeira constituição escrita, no sentido de um corpo harmonioso de normas rígidas e reunidas num único diploma normativo, com a finalidade de ser  o Direito mais elevado do país, a “supreme law of the country”, foi, como se sabe, a dos EUA, adotada em 1787, em vigor a partir de 1789, e até hoje vigente. Inspirada no modelo de uma separação de poderes e funções entre os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, conforme os ideais de John Locke e de Montesquieu[6], naquele momento histórico em que se fundava um Estado, baseado num modelo de organização interna até então desconhecido, a Federação, a grande preocupação do Poder Constituinte originário, era de evitar, a todo custo, a possibilidade de atuação de forças centrípetas, por parte dos Estados Membros, que eventualmente pudessem ter poderes residuais autônomos nas relações internacionais. Desta atitude, resultaria o disposto no art. VI, parágrafo 2^o, denominado “Supremacy Clause[7]”, assim redigido, em nossa tradução livre:

“Esta Constituição [dos EUA], as leis federais que forem adotadas de conformidade com os seus dispositivos e todos os tratados adotados ou a serem adotados, sob a autoridade da União, constituirão o direito supremo do país (“the supreme law[8] of the land”) e os juizes em qualquer Estado [da Federação] e ele estarão sujeitos, não prevalecendo contra elas qualquer dispositivo [que conste] das Constituições ou das leis de qualquer Estado da Federação”[9]. [Colchetes e parêntesis por nós adicionados]

  Importante dizer que, contrariamente à tradição recebida da “Common Law” da Inglaterra, os tratados internacionais não se integrariam automaticamente no sistema jurídico do novo Estado, os EUA, sem necessidade de qualquer ato do Poder Legislativo do país, (como se sabe, os EUA constituem um sistema misto da família da “Common Law”, com uma constituição rígida e escrita), mas, por expresso imperativo da Constituição federal no art. II, parágrafo 2^º, os mesmos somente passariam a fazer parte do ordenamento jurídico nacional norte-americano, após a aprovação de 2/3 do Senado Federal[10].

A existência de normas constitucionais que reconhecem os tratados internacionais (e a jurisprudência dos superiores tribunais federais daquele país, em data posterior, afirmaria o mesmo quanto ao costume internacional) como “the supreme law of the land”, contudo, não implica em conferir às normas internacionais uma hierarquia superior ou igual às normas da Constituição Federal; na verdade, a supremacia de que se trata, no transcrito art. IV § 2^o, diz respeito à superioridade do tratado, considerado como um “federal statute[11]”, no que respeita às constituições e às leis ordinárias dos Estados Membros (na terminologia consagrada nos EUA: dos “sister States”).

Conforme nossa leitura do direito constitucional dos EUA, a jurisprudência das Cortes Federais, e principalmente da Supreme Court dos EUA, tem reafirmado o postulado de que os tratados em devida forma (aprovados por 2/3 do Senado federal daquele país), os “Congretional Executive Agreements”[12] e os “Sole Executive Agreements”[13] são “US statutes” (leis escritas federais), bem como os costumes internacionais, constituem a parte do direito federal revelado pela jurisprudência de seus tribunais superiores, ou seja, “US common law”, (normas jurídicas contidas nos precedentes judiciais dos tribunais federais superiores, os “federal cases”) e que, tanto numa como noutra hipótese, devem ser considerados na hierarquia constitucional  que convém a tais atos: subordinados à Constituição dos EUA, submetidos à interpretação das cortes federais, podendo ser abrogados por leis federais supervenientes sobre o mesmo assunto e abrogando anteriores leis escritas federais ou “federal  cases”.

Nas suas conclusões, as cortes federais e a Supreme Court têm adotado uma hermenêutica própria da casuística e do pragmatismo do sistema jurídico dos EUA: examinam o conteúdo e a finalidade das normas contidas nos tratados internacionais e no costume internacional,  se tais normas são ou não auto aplicáveis (“self executing”), e após um teste dos resultados de sua aplicação na vida real, determinam sua hierarquia, face a uma norma nacional federal, tendo abandonado, em definitivo, o posicionamento por uma rejeição “in limine” dos tratados internacionais e do costume internacional, porque simplesmente entram em conflito formal com um dispositivo do ordenamento jurídico nacional.

Na verdade, a nosso ver, a polaridade entre monismo ou dualismo não se aplicaria ao sistema dos EUA, pois além de a jurisprudência ter-se formado em época anterior aos primeiros anos do Séc. XX, não se pode dizer que haja um conflito entre posicionamentos nacionalistas ou internacionalistas da “Supreme Court” dos EUA, cuja jurisprudência é dinâmica e baseada nos resultados de sua atuação (e menos em preconceitos doutrinários, tendo-se presente que a doutrina tem um papel secundário como fonte da norma jurídica, na família dos direitos da “Common Law”).  

A nosso ver, interessa observar que a Constituição dos EUA, conquanto tenha sido a primeira constituição rígida e escrita na História, não seria a fonte de inspiração da maioria dos Estados da atualidade, mas sim, a Constituição francesa de 03 de setembro de 1791, a qual se iniciava com a famosa Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 26 de agosto de 1789, esta adotada há apenas 32 dias após a Queda da Bastilha,  em 14 de julho de 1789. Deve notar-se, por outro lado, que no Brasil, sua primeira constituição, a Constituição Política do Império do Brasil, seria adotada em 25 de março de 1824, portanto bem longe do modelo político dos EUA, mas de nítida inspiração nas constituições liberais européias de seu tempo.

O modelo constitucional norte-americano viria a influenciar o constitucionalismo brasileiro, somente a partir da primeira constituição republicana, a Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 24 de fevereiro de 1891, evidentemente adotada num contexto histórico e político completamente diferente daquele que tinha propiciado à emergência da Constituição dos EUA de 1789. A contragosto, dado o escopo restrito da presente obra, deveremos deixar sem análise a evolução histórica do constitucionalismo dos Estados modernos, e sua influência nas várias Constituições brasileiras, para concentrarmo-nos na análise do estágio atual da questão dos relacionamentos entre o Direito Internacional e os ordenamentos jurídicos internos dos Estados.

O Prof. Antonio Cassese, no primeiro painel de seu estudo, ou seja, o grupo de Estados, em cujas constituições se encontram referências ao costume internacional, aponta as seguintes situações:

a) algumas constituições que se referem a regras de direito internacional geralmente reconhecidas, ou seja, o costume internacional, como partes integrantes dos direitos nacionais,  em paridade com a legislação ordinária interna (situação em que se aplica a regra hermenêutica de que “lex posterior derrogat priori”), casos da Áustria (1920)[14], a nosso ver Irlanda (1937)[15], Japão (1947)[16] e Portugal (1976)[17] sendo que apenas três dentre países da Europa, lhes conferem, ademais, uma hierarquia superior à legislação ordinária interna, como nos casos da Itália (1947)[18], da Alemanha (1949)[19]  e da Grécia (1976)[20].

b) aquelas constituições que exigem condições para a aceitação do costume internacional, seja ao determinarem os princípios que devem estar contidos no seu conteúdo, seja ao subordinar o costume internacional aos princípios da Carta da ONU. No primeiro caso, encontram-se as Constituições de Honduras (1965)[21], da República Dominicana (1966)[22], do Panamá (1978)[23], e da antiga República Democrática Alemã[24] (adotada em 06 de abril de 1968, modificada pela Lei de 7 de outubro de 1974 e finalmente abrogada por força do Tratado de 31 de agosto de 1990[25], dito Tratado 4+2[26], com a adoção da Lei Fundamental da República Federal da Alemanha de 1949, para a Alemanha reunificada) e no segundo caso, as Constituições da República Democrática do Iemen (1970)[27], de Qatar (1970), de Bangladesh (1975) e do Afeganistão ( 1980);  

c) o grande número de constituições, em especial de novos Estados de África e da Ásia e alguns países da América Latina, nas quais a referência a “direito internacional geral” se encontra substituída  1^o) por uma referência aos princípios da Carta da ONU, 2^o) por uma referência a princípios da Carta da ONU e de outras organizações intergovernamentais, e 3^o) por alguns princípios expressamente adotados pela ONU ou por referência a “princípios de Direito Internacional”. No primeiro grupo, se encontra a constituição da República da China (Taiwan) de 1947[28], no segundo, tendo-se por modelo a constituição da Argélia (1976)[29], encontram-se  as constituições do Marrocos (1972), da Guiné Equatorial (1973), de Burquina Fasso (1977), de Angola (1979)  e no terceiro grupo, as constituições da Costa Rica (1949)[30], da Coréia do Norte (1972), da Birmânia (1974)[31], de São Tomé e Príncipe (1975), da Guiné Bissau (1973), do Benin (1979), do Paraguai (1967)[32] e do Equador (1979)[33] .   

d) constituições dos Estados que totalmente ignoram o costume internacional, no relativo aos ordenamentos jurídicos nacionais, que, a partir de nossa análise do levantamento propiciado pelo Prof. Cassese e dentro de sua metodologia, podem ser classificados em três grupos:

1^o) os que abandonaram antigos posicionamentos de reconhecer o costume internacional como diretamente aplicáveis nos ordenamentos jurídicos internos, e em novos textos constitucionais silenciam a respeito do mesmo, casos da Espanha, cuja antiga Constituição de 1931[34] era considerada, na época, uma das mais avançadas (veja-se o art. 96 da atual Constituição de 1978), França (a  atual Constituição de 1958 não recepcionou os princípios que constavam no Preâmbulo  da  Constituição de  1946 de que “a República Francesa, fiel às suas tradições, se conforma às regas do direito internacional público”), Países Baixos (as referências ao costume internacional existentes no texto da Constituição adotado em 1953 e revisto em 1956, não se encontram repetidas na Constituição de 17 de fevereiro de 1983, esta,  como se verá, uma das mais avançadas no que se refere ao “jus scriptum” internacional, com força inclusive de abrogar a própria Constituição neerlandesa);

2^o) os Estados que abandonaram as referências ao “direito internacional geral” e passaram a consagrar referências a “princípios gerais”, tais as constituições das antigas colônias de países da “Civil Law” em África, como Guiné Equatorial (1958), Mali (1968) e Congo (ex- Brazzaville, 1979)[35] e

3^o) países que nunca consagraram em suas constituições quaisquer referências ao costume internacional, sem dúvida a maioria dos Estados, dos quais se destacam a República Popular da China (1982), os países de antiga colonização inglesa e portanto integrantes da família da “Common Law”, como a Índia (Constituição de 1949 e várias emendas posteriores), Gana (Constituições de 1960, 1982 e a Lei da Proclamação do Conselho de Defesa Nacional de 1982) e Tanzânia (1977), e, em particular, grande número de países da América Latina, dentre os quais se inscrevem: Brasil (1988) e seus vizinhos e companheiros do Mercosul[36], Argentina (1853, com reformas posteriores), Bolívia (1967 e reformas de 1994), e Uruguai (1967 e modificações de 1989, 1994 e 1996).

A nosso ver, há uma imperfeição no referido estudo do Prof. Cassese. Não nos parece adequado dizer que a constância em constituições mais modernas, de referências a “princípios gerais”, ou a “princípios gerais de direito”, ou mesmo a princípios constantes da Carta da ONU ou de documentos normativos adotados sob sua égide, como a Declaração Universal dos Direitos Humanos, ou outros expressamente nomeados (como a Carta da OUA ou da Liga Árabe), possam justificar qualquer  posicionamento no que se refere a afirmar terem aqueles diplomas supremos dado guarida ao costume internacional como fonte normativa do Direito Internacional nos respectivos ordenamentos jurídicos internos.

Em nossa leitura do Direito Internacional, o costume internacional (prática constante e reconhecida pelos Estados como uma norma jurídica) não se confunde com princípios gerais de direito (normas presentes em quaisquer sistemas jurídicos da atualidade).

Uma análise das constituições modernas, cujo modelo mais bem acabado é, a nosso ver, a atual Constituição de Portugal, adotada a 02 de abril de 1976, e com quatro Revisões até a presente data[37], revela a introdução nas Cartas Magnas dos Estados, de dispositivos nos quais se consignam princípios gerais, que tanto podem ser tidos como guias ao legislador constituinte de revisão constitucional, quanto ao legislador de normas infraconstitucionais, ou mesmo ao condutor das relações internacionais dos Estados, e, ainda a nosso ver, de princípios hermenêuticos dirigidos às autoridades judiciárias internas, mas, ainda a nosso ver, longe de constituírem uma consagração do costume internacional nos ordenamentos jurídicos nacionais.

Tanto é assim, que a mencionada Constituição de Portugal de 1976, na sua vigência atual, distingue, em dois artigos separados, quando se trata de princípios que regem as relações internacionais (art. 7^o , intitulado “Relações Internacionais”)[38]  e de  normas constitucionais que dispõem sobre a introdução do Direito Internacional no ordenamento jurídico nacional português (art. 8^o, intitulado “Direito Internacional”)[39].

Intérpretes abalizados da Constituição de Portugal,  relevam que, no referente ao art. 7^o (Relações Internacionais)  “verbis”,  “os princípios referidos nos três primeiros números deste artigo[40] são princípios de Direito Internacional nascidos no seio da própria comunidade internacional e a que a Constituição quis dar expresso relevo constitucional;  alguns deles são meros princípios de orientação políticas, outros já são normas jurídicas e, como tais, estariam recebidos por força do artigo 8^o, n^o 1”[41] .

Tendo em vista o disposto no art. 8^o n ^o 1 (“As normas e os princípios de direito internacional geral ou comum fazem parte integrante do direito português), com a licença que nos concedemos, pelo fato de termos a mesma sublime língua e pertencermos à mesma família, a família romano-germânica dos direitos,  parece-nos que se deva interpretar os temos deste último, no sentido de conferir-se à expressão “princípios de direito internacional geral”, a sinonimia de princípios gerais de direito (no sentido do art. 36, alínea c, do Estatuto da CIJ) e a “princípios de direito internacional comum”, o mesmo significado de “costume internacional” (id., alínea b), pois, do contrário, haveria num texto legal de tal importância, aquela imperfeição conceitual que apontamos nos estudos do Prof. Cassese, de confundir-se o “costume internacional” com “os princípios gerais de direito”.

No segundo painel de seu estudo, ou seja, o grupo de Estados, em cujas constituições se encontram, conforme a expressão do Prof. Cassese,  “salvaguardas de sua conformidade com tratados internacionais[42]”, são apontadas as seguintes situações:

a) constituições que ignoram a questão da inserção dos tratados internacionais nos respectivos ordenamentos jurídicos nacionais. São as mais numerosas, dentre as quais se incluem a Constituição da Itália (1947) e da então República Federal da  Alemanha (1949), hoje Alemanha, a maioria das constituições latino-americanas, inclusive a Constituição do Brasil (1988) e mais o conjunto dos sistemas constitucionais dos países da família da “Common Law” (com exceção dos EUA), como o Reino Unido, Canadá, e Somália, sistemas esses que não prevêem, expressamente, a colaboração “a posteriori” do Poder Legislativo, na completude do tratado internacional (conforme a tradição inglesa de deixar as relações internacionais sob a autoridade exclusiva do Rei).

Neste particular, é necessário enfatizar que há um ponto comum entre estes ordenamentos jurídicos: a inserção dos tratados internacionais nos mesmos, se dá, ou por uma lei formal que repete as normas dos tratados internacionais, ou por uma ordem do Executivo, que os manda aplicar no país (caso do Brasil, que se dá com um Decreto de Promulgação, após referendo do Congresso Nacional). No silêncio de dispositivos constitucionais em tais países, quanto à hierarquia dos tratados internacionais dentro do conjunto das normas nacionais, a jurisprudência em tais países tem considerado que os tratados internacionais assim “internalizados”, passam a ser legislação infraconstitucional, submetidos às regras da “lex posterior derrogat priori” e/ou de que a lei especial  revoga a geral;   

b) constituições que colocam os tratados internacionais no mesmo pé de igualdade normativa que a legislação ordinária nacional (legislação ordinária infraconstitucional), cujo arquétipo é a Constituição dos EUA (1789), já analisada anteriormente.

Em tal modelo se encontra a Constituição da Argentina (1853), no que concerne a tratados internacionais[43],  mas que com uma relevante reforma de 1994, foi mais além, ao conferir aos tratados internacionais sobre direitos humanos uma hierarquia constitucional, e a Constituição do México (1917)[44],  certamente pela forma federativa de Governo que ambos os países adotam. Por outras razões, a Constituição de Portugal (1976)[45], igualmente faz parte desta classificação, assim como as Constituições do Kuwait (1962), Argélia (1976), República da Coréia (1976) Madagascar (1975), Egito (!980) e Turquia (1982).

Os efeitos de haver dispositivos constitucionais “ad hoc”,  fazem dos tratados internacionais, leis internas, com a mesma hierarquia normativa que as leis infraconstitucionais ordinárias, submetendo, assim, os tratados internacionais, aos princípios da anterioridade da lei derroganda e da prevalência das normas especiais sobre as gerais (sendo os tratados internacionais, “leges speciales”). Deve enfatizar-se que, pelo fato de tais constituições igualmente exigirem a participação dos Poderes Legislativos na internalização dos tratados internacionais, de forma alguma os assimila à situação mencionada no item anterior (casos de silêncio das constituições quanto ao posicionamento hierárquico dos tratados internacionais, no ordenamento jurídico nacional);  na hipótese de conflitos entre uma lei infraconstitucional interna e um tratado internacional, como no caso dos EUA, Argentina, México e Portugal, as respectivas Constituições já contêm normas auto-aplicáveis pelos juizes e tribunais domésticos, que conferem a igualdade normativa entre as normas internas e as internacionais, ao passo que no silêncio das Constituições (caso particular do Brasil), existe uma verdadeira disparidade, como será apontada, a seguir, no presente capítulo,  entre a jurisprudência e as doutrinas internas, com naturais dificuldades criadas por uma anomia de caráter constitucional;     

c) constituições que elevam os tratados internacionais ao nível de normas “quasi” constitucionais.

Ademais do caso mais antigo do Japão, por construção jurisprudencial de sua Corte Constitucional dos dispositivos da sua Constituição de 1947[46] , o caso paradigmático é o da França, com sua Constituição de 1958, cujo art. 55 assim se encontra redigido: “Os tratados e acordos regularmente ratificados ou aprovados possuem, desde a sua publicação, autoridade superior à das leis, sob reserva, em cada caso, de aplicação pela outra parte”[47]. Adotam tal modelos, as antigas colônias africanas  de França[48],  a Grécia (1975, no art. 28 § 1^o )[49], a Espanha (1978, nos art. 96 § 1^o e art. 10 § 2^o)[50] e na América Latina: Costa Rica (1949, com emendas posteriores, no art. 7^o § 1^o), Paraguai (1978, no art. 8^o) e  Peru (1979, no art. 169 § 3^o ); há ainda caso dos países que anteriormente adotavam tal posicionamento, mas que em época recente o  abandonaram, e sendo assim, nos respectivos ordenamentos jurídicos nacionais, os tratados internacionais perderam seu posicionamento privilegiado em relação às legislações infraconstitucionais internas[51].

Por outro lado, é mister destacar-se o importante fato de a Argentina, após a reforma de sua Constituição de 1853, realizada em 1994[52], haver conferido aos tratados internacionais vigentes sobre direitos humanos, uma hierarquia constitucional, os quais “não derrogam a primeira parte da Constituição e devem entender-se como complementares aos direitos e garantias por ela reconhecidos”; ademais, tais tratados somente poderão ser denunciados, após autorização de 2/3 dos membros de cada Câmara do Poder Legislativo argentino, foro igualmente de aprovação do Congresso Nacional daquele país, para futuros tratados internacionais sobre direitos humanos, como condição de gozarem daquela hierarquia constitucional. 

Neste grupo de constituições, é mister distinguir aquelas que exigem reciprocidade, tal como se inscreve no art. 55 da Constituição de França de 1958, condição essa nova, que foi introduzida nos dispositivos aproveitados da anterior Constituição daquele país, de 1945, a qual já consagrava o princípio da superioridade dos tratados internacionais sobre as normas da legislação doméstica infraconstitucional; tal cláusula de reciprocidade aparece na Constituição da Grécia e nas constituições africanas das antigas colônias francesas e suas conseqüências serão analisadas logo além, no presente capítulo, devendo destacar-se que a reforma da Constituição da Argentina de 1994,  de maneira eloqüente e admirável, não contemplou qualquer reciprocidade no relativo à aplicação interna, dos tratados internacionais sobre direitos humanos.

d) constituições que permitem aos tratados internacionais reformarem a própria constituição. Trata-se, na atualidade, do caso solitário da Constituição dos Países Baixos  de 1953,  com as emendas de 1956 e 1983, tendo em vista que a outra que adotava tal modelo, a Constituição do Suriname de 1975, antiga Guiana Holandesa, foi revogada pela atual, de 1982, na qual não se repete o modelo neerlandês. Importa transcrever o art. 91 § 3^o e o relevante art. 94 da Constituição dos Países Baixos assim redigidos: Art. 91 § 3^o- “Qualquer dispositivo de um tratado que conflite com a Constituição ou que acarrete conflito com ela, deverá ser aprovado pelas Câmaras dos Estados Gerais, por uma votação de 2/3 de votos favoráveis”[53] e Art. 94, “As leis em vigor no Reino não serão aplicáveis se tal aplicação estiver em conflito com dispositivos de tratados que são obrigatórios para todas as pessoas, ou de resoluções de instituições internacionais”[54].

No que respeita às cláusulas de reciprocidade, que existem nas constituições dos Estados que conferem aos tratados internacionais a posição de normas superiores à legislação ordinária nacional, nomeadamente da França (1958), dos países africanos francófonos que nesta se inspiraram e na da Grécia (1975), é necessário esclarecer como a jurisprudência desses países tem se comportado em relação ao incidente.

Na verdade, a exigência de reciprocidade é bastante compreensível nos tratados bilaterais, em particular os de comércio, onde se espera que um tratamento benéfico concedido por um Estado ao outro Estado parceiro, ou a nacionais deste, seja aplicável, de maneira recíproca, no interior do ordenamento deste outro Estado, no referente a estrangeiros oriundos do Estado parceiro. Já no que se refere a tratados multilaterais, que consagram normas “erga omnes”, de modo especial aqueles de proteção de direitos humanos, a situação se torna esdrúxula, na medida em que as normas de proteção da pessoa humana, em princípio, desconhecem nacionalidades e visam a um valor universal, que é a própria pessoa humana! Ademais de tais aspectos, há outros de ordem técnica, que com muita propriedade o Prof. Antonio Cassese aponta em seu referido estudo.

Em primeiro lugar, deve indagar-se a quem compete determinar a existência de reciprocidade, se ao Judiciário (e ainda permaneceriam indagações sobre se, na questão de conhecimento de norma constitucional interna, haveria o pressuposto de que “jura novit curia”, ou se a matéria é de prova que incumbe à parte, eventualmente, a vítima de uma violação de seus direitos humanos), ou se ao Poder Executivo (que tem o instrumental diplomático para informar toda sociedade sobre a existência de reciprocidade em outro país, em particular quando se trata de norma constitucional doméstica).

Em segundo lugar, como no caso de França, sua Constituição defere a um Conselho Constitucional pronunciar-se sobre a constitucionalidade das leis, antes de sua promulgação e somente a pedido do Presidente da República, do Primeiro Ministro, dos Presidentes da Assembléia Nacional e do Senado ou de 60 deputados ou senadores; se um tratado for, pois, aprovado por uma lei, sem a audiência do Conselho Constitucional, a nenhuma outra autoridade, inclusive do Judiciário, estaria bloqueada a virtude de declarar-se a adequação de seus termos à Constituição daquele país.

Em terceiro lugar, como as condições de reciprocidade podem variar no tempo (pois o outro país pode mudar sua legislação em relação ao estrangeiro), mal se poderia visualizar como poderia permanecer vigente uma eventual declaração de superioridade da constituição francesa ou de uma lei interna deste país, sobre um tratado internacional, na base de uma reciprocidade! As conclusões do Prof. Cassese são claras: “todos estes elementos combinados, conduzem ao seguinte resultado: nenhum órgão judiciário em França pode, na verdade, pronunciar-se sobre a constitucionalidade de uma lei em conflito com um tratado, através de uma decisão que produza efeitos “erga omnes”[55].

A jurisprudência francesa tem evoluído, desde exigir que a parte que invoca o tratado internacional, faça a prova de sua reciprocidade, perpassando por pedidos formais ao Ministério das Relações Exteriores daquele país, até, em data recente, a admitir uma reciprocidade presumida, pelo fato de aquele Ministério não ter tomado a iniciativa de denunciar um tratado ou suspender-lhe a aplicação (este último posicionamento, na decisão da Cour de Cassation de março de 1984, no caso Kryla v. Dame Lisak).

 No terceiro painel do tríptico apresentado pelo Prof. Antonio Cassese, encontram-se arroladas as constituições que expressamente autorizam os Estados, a limitarem as respectivas soberanias, por via de tratados internacionais; trata-se, pois, de normas constitucionais que autorizam a delegação do poder normativo tradicional dos Estados, a entidades internacionais, as quais passam a legislar, em matéria infraconstitucional, de forma concorrente com as fontes normativas internas dos Estados. São duas situações apontadas pelo Prof. Cassese, dos Estados que integram a União Européia, e de certos Estados africanos, às quais adicionamos o caso da Argentina (após a reforma em 1994, da sua antiga Constituição de 1853)[56].

No caso europeu, os fenômenos dizem respeito às necessidades de adequar as constituições nacionais (salvo no caso da Alemanha e Itália) às necessidades advindas da emergência no Pós-Guerra, da integração econômica regional, do tipo mais integrativo, um mercado comum, e que culminariam com a instituição de uma União Européia, com o Tratado de Maastricht de 1992; no caso da Argentina, a uma necessidade de adequação de seu ordenamento jurídico interno, aos efeitos que aquele país atribui à legislação supranacional do Mercosul (Tratado de Assunção de 1991, e os Protocolos de Brasília de 1991 e de Ouro Preto de 1994).

As integrações econômicas regionais mais avançadas, do tipo mercado comum, como se sabe, exigem para sua perfeição, que os Estados Membros confiram a organizações intergovernamentais constituídas entre eles, através de tratados fundação, poderes de legislar sobre matéria econômica, ou seja, comércio (livre circulação de mercadorias), finanças, créditos, força de trabalho (livre circulação de pessoas e estabelecimentos) e aspectos monetários, assuntos esses que antes eram reservadas ao domínio reservado e exclusivo das autoridades internas em cada Estado.

Três Estados já tinham em suas constituições redigidas em termos de aberturas suficientes para tais fenômenos, a Alemanha Federal (Constituição de 1949)[57] e a Itália (Constituição de 1947)[58], sem dúvida, preocupadas, no imediato Pós-Guerra,  em reafirmar as respectivas disposições políticas em integrarem-se na nova ordem internacional, sob a égide da ONU (e claro está, sem qualquer visualização da integração econômica regional, que somente aconteceria em 18 de abril de 1951, quando da assinatura do Tratado de Paris de constituição da Comunidade Européia do Carvão e do Aço entre os primitivos Seis: Alemanha Federal, Bélgica, França, Itália, Luxemburgo e Países Baixos); igualmente a França, sua constituição de 1947[59] já dispunha de dispositivos que permitiam a transferência de poderes nacionais, a entidades intergovernamentais supranacionais.

Os demais Estados, que hoje integram a União Européia, tiveram de adaptar suas constituições às novas realidades, seja no momento da subscrição dos tratados constitutivos (o mencionado Tratado de Paris de 1951 e o Tratado de Roma de 1957, que instituiu a duas outras Comunidades Européias, a Comunidade Econômica Européia e a Comunidade Européia da Energia Atômica), seja no momento de adesão aos mesmos, com as respectivas alterações supervenientes[60]. 

Como conseqüência de tais cessões de soberanias permitidas pelas Constituições dos Estados Membros, daqueles poderes legislativos tradicionalmente conferidos às respectivas autoridades internas, a entidades supranacionais, resultou a que na Europa da União Européia, da atualidade, os tratados internacionais de integração econômica regional (o direito primitivo), bem como os atos normativos provenientes dos órgãos supranacionais instituídos pelos mesmos (o direito derivado), se superponham, no tempo e na sua validade, às normas da legislação interna infraconstitucional dos Estados, e no caso dos Países Baixos,  até mesmo podem abrogar a Constituição daquele país, desde que aqueles tratados ou atos supranacionais resultem da aprovação de 2/3 do Parlamento neerlandês[61].

No que respeita à Argentina, não podemos de furtar-nos de exprimir nossa admiração pela coerência daquele país, pelo fato de assumir compromissos internacionais importantes e, ao mesmo tempo, adequar seu ordenamento jurídico nacional, às exigências das obrigações pactuadas. Não só na questão da proteção dos direitos humanos, segundo normas internacionais, mas igualmente no caso da integração econômica regional,  as reformas constitucionais de 1994 vieram confirmar a plasticidade existente entre direitos interno e direito internacional no ordenamento jurídico daquele país. No relativo à integração econômica regional, o caso do Mercosul, na referida reforma de 1994, introduziu-se, no art. 75 da Constituição de 1853 (competências do Congresso), o parágrafo 24, assim redigido:

Art. 75-  Compete ao Congresso...

   24. Aprovar tratados de integração que deleguem competências e jurisdição a organizações supra-estatais, em condições de reciprocidade e igualdade, e que respeitem a ordem democrática e os direitos humanos. As normas editadas em conseqüência, têm hierarquia superior às leis.

A aprovação deste tratados com Estados Latino-Americanos requererá a maioria absoluta da totalidade dos membros de cada Câmara. No caso de tratados com outros Estados, o Congresso da Nação, pela maioria de seus membros presentes de cada Câmara, declarará a conveniência da aprovação do tratado e somente poderá ser aprovado com o voto da maioria absoluta da totalidade dos membros de cada Câmara, após cento e vinte dias do ato declaratório.

A denúncia dos tratados referidos neste inciso, exigirá a prévia aprovação da maioria absoluta da totalidade dos membros de cada Câmara.[62]

۩  Aplicabilidade do Direito Internacional pelo Juiz Brasileiro

Quanto à situação do ordenamento jurídico brasileiro, no relativo às relações entre o direito interno e o Direito Internacional, e retomando o que já se afirmou anteriormente, desde a primeira Constituição do país, a Constituição do Império do Brasil de 1824, e todas as Constituições republicanas, de 1891, 1924, 1937, 1946, 1967, a Emenda Constitucional de 1969, inclusive a atual Constituição de 1988, silenciam a respeito do posicionamento hierárquico entre, de um lado, as normas internas, constitucionais ou infraconstitucionais, e de outro, o costume internacional e, sobremaneira, os tratados e convenções internacionais.

Tal lacuna normativa, tem dado causa a um verdadeiro caos na doutrina dos internacionalistas brasileiros, que não se entendem entre eles, em especial no que se refere a monismo ou dualismo[63], nem destes com alguns constitucionalistas, aferrados a um nacionalismo de certa forma ultrapassado, ou em descompasso com os fenômenos da globalização a que o País, quer queiram, quer não, se encontra submetido.

Quanto à jurisprudência dos Tribunais Superiores brasileiros, deve reter-se a data de 28 de fevereiro de 2000,  julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça, reunido em Corte Especial, dos Embargos de Divergência 149.418/GO, Relator Min. Ruy Rosado de Sá, que  passou a dar entendimento contrário àquele até então esposado pelo Supremo Tribunal Federal, relativamente a um conflito entre uma lei infraconstitucional brasileira e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, a propósito da admissibilidade, no Brasil, da prisão do depositário infiel. 

Em outros campos, em que o Supremo Tribunal Federal exerceu sua competência, dentro dos limites de criatividade que pode existir na atuação de um Poder Judiciário (que se insere num sistema jurídico da família romano-germânica dos direito), e que a seus juizes um texto constitucional lacunoso permite, tem a jurisprudência da Corte Suprema reafirmado o primado da Constituição sobre os tratados e convenções internacionais e a igualdade hierárquica entre a legislação interna infraconstitucional e aqueles atos internacionais, com temperamentos que a seguir veremos, (portanto, se ainda houver utilidade numa classificação doutrinária do começo do Séc. XX, num monismo com paridade entre a direito interno e o direito internacional), com a conseqüente aplicação do princípio “lex posterior revogat priori”,  desde que os tratados e convenções internacionais tenham sido incorporados ao ordenamento jurídico nacional, através de sua aprovação pelo Congresso Nacional e promulgação pelo Presidente da República (ato esse que se perfaz com a sua publicação no “Diário Oficial” da União[64]).

No caso dos atos expedidos por órgãos intergovernamentais colegiados do Mercosul, que tenham capacidade decisória[65], tem-se exigido sua publicação, no Brasil, sob a égide da Presidência da República, após o que têm sido considerados como legislação infraconstitucional; em 1997, o pleno do  STF considerou subsistente no Brasil o procedimento de homologação de sentenças judiciárias estrangeiras provenientes de países do Mercosul[66], (procedimento instituído pelo Protocolo de Las Leñas de 1992[67], que os torna semelhante ao cumprimento de cartas  rogatórias), em caráter excepcionante às normas vigentes no Código de Processo Civil e no Regimento Interno do STF quanto a homologação de sentenças judiciárias estrangeiras, em geral.

Com o advento da atual Constituição brasileira de 1988, cuja feição se caracteriza por um detalhamento de normas em todos os setores da vida societária, contudo, nada se inovou no cenário normativo brasileiro. Com toda razão, como bem demonstraram dois constitucionalistas de peso, os Prof. Celso Bastos e Ives Gandra Martins [68], e ainda a análise dos trabalhos da Constituinte de 1988, empreendida pelo Prof. Pedro Dallari[69], o Legislador Constituinte de 1988 no Brasil, perdeu uma excelente oportunidade para regular por normas constitucionais, o campo das relações entre o direito interno brasileiro e o Direito Internacional, expresso este pelo costume internacional ou, mais particularmente, por tratados e convenções internacionais. É opinião corrente de que a lacuna constitucional persiste e o Poder Judiciário nada pode fazer senão continuar a comportar-se segundo tais fatos. Mesmo a constância, pela primeira vez na história do constitucionalismo brasileiro, de “Princípios Fundamentais”, como Título I, dentro do qual se inclui o art. 4^o, a nosso ver, em nada alterou o cenário herdado das antigas constituições brasileiras, persistindo, assim, um significativo silêncio na Constituição de 1988. Ei-lo:

         Art. 4^o – A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios:

I- independência nacional;

II- prevalência dos direitos humanos;

III- autodeterminação dos povos;

IV- não intervenção;

V- igualdade entre Estados;

VI- defesa da paz;

VII- solução pacífica dos conflitos;

VIII- repúdio ao terrorismo e ao racismo;

IX- cooperação entre os povos para o progresso da humanidade;

X- concessão de asilo político.

Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações.

A nosso ver, tais princípios não têm força normativa para imporem-se, por eles mesmos, aos tribunais brasileiros. Por mais enfáticos que pretendamos ser, ao afirmar, inclusive,  que aqueles princípios, pela sua mera constância em textos legais, já se transformam em normas de conduta aos julgadores,  não nos parece que autorizaria a dar-se uma interpretação diferente da fixada pela jurisprudência brasileira, face à lacuna histórica e em vigor na Constituição Federal, no relativo à determinação de uma hierarquia entre de um lado, as normas constitucionais e as infraconstitucionais e, de outro, os tratados e convenções internacionais vigentes no País.

Contudo, a insofismável preocupação dos legisladores constituintes, de conferir  uma particular proteção aos direitos e garantias fundamentais da pessoa humana,  conforme espelhada pela minúcia das normas em tal setor, refletiu-se na redação do § 2^o do art. 5^o da atual Constituição brasileira de 1988, assim redigido:

Art. 5^o- [Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, 1^a igualdade, 1^a segurança e à propriedade, nos seguintes termos...]

[§ 1^o – Nas normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.]

§ 2^o – Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Outra novidade que a Constituição Federal de 1988 introduziu no ordenamento jurídico nacional, foi a instituição, ao lado do Supremo Tribunal Federal, o STF, de outro tribunal com jurisdição nacional, o Superior Tribunal de Justiça, o STJ.

A partir de então, a competência para examinar os efeitos dos tratados internacionais no ordenamento jurídico nacional, se partiu em dois campos: a) ao Supremo Tribunal Federal, cabe julgar, por força de um recurso extraordinário, a constitucionalidade de tratado, ou seja, a compatibilidade dos dispositivos de um tratado com a Constituição (art. 102, III, letra b[70]) e b) ao Superior Tribunal de Justiça, cabe julgar, por força de um recurso especial, a compatibilidade dos dispositivos de um tratado, com a legislação infraconstitucional brasileira (art. 105, III, letra a[71]).

Portanto, na atualidade, o posicionamento dos tratados internacionais no interior do ordenamento jurídico nacional, deve ser considerado, quer  segundo o prisma de sua compatibilidade com as normas da Constituição de 1988, aspecto que cabe dentro da competência do STF, por via do recurso extraordinário, quer segundo o prima de conflitos de suas normas com a legislação infraconstitucional anterior ou posterior à sua vigência no referido ordenamento jurídico nacional, aspecto esse que cabe dentro da competência do STJ, por via do recurso especial.

Chamado a pronunciar-se sobre um conflito entre o art. 7^o § 7^o da Convenção Americana sobre Direitos Humanos de 22/11/1969 (Pacto de San José)[72], plenamente vigente no Brasil, por força da promulgação de sua adesão, pelo Decreto n^o 678 de 06/11/1992, e o art. 5^o inciso LXVII da Constituição de 1988[73], o Supremo Tribunal Federal, em vários julgados[74], reafirmaria a tese tradicional de que prevalece o disposto na norma constitucional ; portanto, a decretação judicial da prisão civil do depositário infiel, não contemplada pelo Pacto de San José, mas prevista na Constituição Federal e regulamentada no Decreto-Lei 911/69, para os casos de inadimplemento de obrigações contratuais relacionadas à alienação fiduciária, não infringiria, no entender do STF, os direitos humanos, sendo, portanto, válida no sistema jurídico nacional). No que se refere ao § 2^o do art. 5^o  da Constituição de 1988, importa transcrever o entendimento do STF neste sentido, conforme o voto do eminente Ministro Celso de Mello, Relator do RE 249.970-RS a 04/08/1999[75], “verbis”:

 “Sempre reconhecendo a necessária submissão hierárquico-normativa dos tratados internacionais à ordem jurídica subordinante consubstanciada na Lei Fundamental da República (ADI 1.480-DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO), impõe-se acentuar, neste ponto, que não há como emprestar à cláusula inscrita no art. 5º, § 2º, da Carta Política um sentido exegético que condicione, ou que iniba, ou, até mesmo, que virtualmente impossibilite o Congresso Nacional de exercer, em plenitude, as típicas funções institucionais que lhe foram deferidas pelo documento constitucional, especialmente quando este outorga ao Poder Legislativo expressa autorização para disciplinar e instituir a prisão civil relativamente ao depositário infiel”.

No mesmo RE 249.970-RS de 04/08/1999, ainda continua aquele Ministro do STF:

 “Diversa seria a situação, se a Constituição do Brasil - à semelhança do que hoje estabelece a Constituição argentina de 1853, no texto emendado pela Reforma Constitucional de 1994 (art. 75, n. 22) - houvesse outorgado hierarquia constitucional aos tratados celebrados em matéria de direitos humanos.

Tal, porém, como já enfatizado, não ocorre no sistema de direito positivo vigente no Brasil.

A indiscutível supremacia da ordem constitucional brasileira sobre os tratados internacionais (ADI 1.480-DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO), portanto, além de traduzir um imperativo que decorre de nossa própria Constituição (art. 102, III, b), reflete o sistema, que, com algumas poucas exceções, tem prevalecido no plano do direito comparado, que considera inválida a convenção internacional que se oponha, ou que restrinja o conteúdo eficacial, ou, ainda, que importe em alteração da Lei Fundamental (Constituição da Nicarágua de 1987, art. 182; Constituição da Colômbia de 1991, art. 241, n. 10; Constituição da República da Bulgária de 1991, art. 149, § 1º, n.4,v.g.).
 

No egrégio STF, contudo, permanece uma divergência, dadas decisões que, na prática, terão efeitos contraditórios aos dos acórdãos referidos. Na decisão do Habeas Corpus n^o 74.383-4-MG[76] julgado pela Segunda Turma do STF, em 22/10/1996[77], por decisão majoritária, prevaleceu a tese do Relator, o insigne Ministro Francisco Rezek, atualmente Ministro da Corte Internacional de Justiça, na Haia. Nas palavras de S. Exia,

 “o inciso LXVII da Constituição permite que o legislador ordinário discipline a prisão do alienante omisso e do depositário infiel. Permite, não obriga. O Constituinte  não diz: prenda-se o depositário infiel. Ele diz que é possível legislar nesse sentido”... É de lembrar, ainda, que, mesmo que dispusesse a Constituição, em caráter imperativo, a prisão do depositário infiel – o que não ocorre- ainda assim haveria que se conferir a validade e vigência no Brasil do dispositivo da Convenção Americana que proíbe, em virtude de a própria Constituição dar primazia aos direitos e garantias individuais nela previstos (art. 60 § 3^o, n. IV) não excluindo outros estabelecidos em tratados internacionais ratificados pelo Brasil e, assim, de observância compulsória na ordem interna, inclusive- e sobretudo- pelo Judiciário”.

Conforme bem demonstrou o ilustre Prof. José Carlos de Magalhães, num trabalho primoroso, O Supremo Tribunal Federal e o Direito Internacional, Uma Análise Crítica[78],  publicado em 2000, foi ainda no campo da proteção dos direitos humanos, no caso específico da prisão do depositário infiel e inadimplente de seus contratos de alienação fiduciária, que a situação da jurisprudência brasileira conforme definida pelo Superior Tribunal de Justiça, sofreria radicais transformações. Decisão notável proveio da sua Quarta Turma, em 04/05/1999, por unanimidade, que decidiu que:

  “o Pacto de San José da Costa Rica, aprovado pelo Brasil e introduzido no osso ordenamento no nível de eficácia da lei ordinária, revogou a norma geral do art. 1287 do Código Civil, que previa a prisão do depositário infiel”...No plano exclusivamente infraconstitucional, observa-se que a norma geral sobre a prisão do depositário está no art. 1287 do C Civil, que permite compelir o depositário a restituir o bem, sob pena de prisão não excedente a um ano; o procedimento para sua decretação está nos arts. 902 e 904 do CPC, sobre ação de depósito... O tratado internacional aprovado e promulgado no Brasil, tendo a eficácia de lei ordinária, pode revogar a lei geral.

No caso, o tratado revogou a regra geral do Código Civil, retirando o suporte a que fez remissão a lei especial (DL n^o 911/69). Daí se conclui que, no plano da legislação ordinária, a norma vigente sobre a prisão civil é o disposto no Pacto de San José, pois que, embora permitida constitucionalmente a prisão do depositário infiel, diante da norma permissiva do texto de 1988, a regra geral que a instituiu no país (art. 1287 do CC) ficou derrogada pelo novo diploma (tratado aprovado), da mesma hierarquia no elenco das leis...A conclusão:...a imposição da prisão civil o infiel depositário encontra-se suprimida, à falta de previsão legal em vigor, conquanto seja por exceção constitucionalmente permitida (não basta a permissão), e tenham sido recepcionados o Dec.-lei 911 e outros diplomas legais especiais pela Constituição, Isto porque o Pacto de São José da Costa Rica, proclamado vigente pelo STF, revestindo-se de eficácia para diretamente revogar lei geral anterior, derrogou, quanto à prisão civil, a norma geral que a criou e cominou (art. 1287 do CC de 1916 e arts. 902 e 904 do CPC de 1973)”.

Enfim, o STJ, colocando fim a uma divergência de decisões entre duas de suas Turmas, reunido em Corte Especial, ao dar provimento aos Embargos de Divergência 149518/GO, (acórdão publicado IN: Diário da Justiça de 28/02/2000), sendo relator o eminente Ministro Ruy Rosado de Aguiar, fixou a norma de que “não cabe prisão civil do devedor que descumpre contrato garantido por alienação fiduciária”.

Deve-se acentuar que tal posicionamento do STJ, no relativo à impossibilidade da prisão do depositário infiel, tem sido seguido em julgamentos dos tribunais dos Estados, dos quais se destaca o v. acórdão relatado pelo eminente Desembargador Sérgio Pitombo, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no Habeas Corpus n^o 174.687.5/8-00 cuja ementa merece transcrição, em homenagem aos sólidos e inatacáveis fundamentos em que se baseou:

“Prisão Civil. Depositário havido por infiel. Necessidade de interpretação restrita dos preceitos, em razão da excepcionalidade da constrição da liberdade de ir e vir, na regulamentação vigorante. Inexistência de norma infraconstitucional que especifique e regulamente a imaginada prisão do depositário judicial. Integração do Pacto de São José da Costa Rica (Decreto 678/92), no sistema protetivo dos direitos individuais, estabelecido na Constituição da República. Dissídio dos julgados. Entendimento de outra sorte, de que o aludido pacto revogou a norma geral do art. 1287 do Código Civil. Quebra ainda, do denominado princípio da razoabilidade. Ordem concedida, por falta de justa causa para a prisão, com determinação”. 

Na atualidade do direito brasileiro, contudo, não foi na discussão das normas internacionais sobre direitos humanos e sua aplicação pelas autoridades nacionais, nomeadamente os juizes e tribunais nacionais,  que, por primeiro, a questão se colocou, relativamente ao relacionamento entre tratados internacionais e o ordenamento jurídico interno brasileiro.

Como já foi acentuado, descartadas decisões jurisprudenciais antigas, tais discussões tiveram um destaque renovado, com a edição da Constituição Federal de 1988, ao inaugurar-se um campo novo no Direito Constitucional brasileiro, da proteção dos direitos humanos de extração internacional; contudo, mesmo antes de 1988, as regras mais precisas se encontram definidas nos julgados do Supremo Tribunal Federal, em matéria comercial, seguindo-se o campo do direito fiscal e do processo de extradição. A nosso ver, as sínteses mais perfeitas do Direito brasileiro se encontram nas obras dos eminentes Prof. Francisco Rezek, Direito dos Tratados, de 1984 e Direito Internacional Público[79], de 1989,  do Prof. Jacob Dolinger, Direito Internacional Privado (Parte Geral)[80], de 1993 e, claro, na referida obra do Prof. José Carlos de Magalhães, publicada em  2000. 

Em matéria comercial, devem destacar-se três importantes precedentes, verdadeiros “leading cases” da jurisprudência nacional:

a) o Conflito de Jurisdição n^o  4.663[81], no qual o STF decidiria em 1968, que a competência para julgar causa baseada num tratado internacional, que tinha sido aprovado pelo Congresso Nacional e promulgado pelo Presidente da República (tratava-se da aplicação da Convenção de Genebra de 1931, sobre Lei Uniforme sobre Cheque, promulgada no Brasil pelo Decreto n^o 57.595 de 1966), era da Justiça Estadual e não da Justiça Federal[82],  tendo em vista que “o direito entrado pela via de recepção de tratado, está no mesmo pleno de igualdade que o internamente elaborado, não sendo superior a este” (cf. voto do Ministro Relator);

b) o RE 71.154[83], julgado em 1971 pelo STF, em que este Pretório Excelso, tendo sido chamado a decidir sobre qual era a prescrição para cobrança de um cheque, se o da lei interna brasileira, de 5 anos (art. 15 da Lei 2.591 de 1912)  ou aquele determinado pelo art. 52 da Lei Uniforme sobre Cheque, de seis meses, decidiria que no Direito brasileiro, as convenções internacionais entram em vigor com um ato de sua interiorização (no mínimo, a aprovação pelo Congresso Nacional[84]), dispensam a edição de lei particular, e revogam os dispositivos de leis internas brasileiras anteriormente vigentes e, portanto, “in casu” a prescrição era aquela determinada pela Lei Uniforme de Genebra, de seis meses; e

c) o RE 80.004[85] julgado em 1971 pelo STF que, face a uma condição para a validade de notas promissórias, ou seja, o registro em repartição fazendária, instituída pelo Decreto-Lei 427 de 22/01/69[86], condição essa que não existia na Convenção de Genebra de 1930 sobre Lei Uniforme de Letras de Câmbio e Notas Promissórias (Convenção vigente no Brasil por força de sua aprovação pelo Congresso Nacional e promulgação pelo Decreto n^o 57.663 de 1966), suscitou a questão de conflito entre uma lei interna brasileira e um tratado internacional, tendo-se então reafirmado a regra de que o tratado internacional tem o mesmo nível hierárquico que as leis ordinárias, aplicando-se, portanto, a norma de que é ele revogado por novas leis, e ao mesmo tempo, revoga antigas leis internas brasileiras.

Em matéria de aplicação dos tratados de extradição, é muito relevante a análise empreendida  nas suas referidas obras, pelo Prof. Francisco Rezek, como se sabe, eminente antigo Ministro do STF e atualmente Juiz da Corte Internacional de Justiça. Nos casos de conflitos entre um tratado bilateral sobre extradição e as normas internas brasileiras, que são o Estatuto do Estrangeiro[87] (Título IX, no art. 76 a art. 94) e o Regimento Interno do STF, publicado a 1980 (art. 207 a art. 214), o STF tem julgado que por ser um tratado bilateral sobre extradição uma lei especial, prevalece sobre a norma expedida pelo legislador brasileiro, no caso de conflito. Assim, no Habeas Corpus n^o  58.727[88], o STF, num pedido de extradição encaminhado pela justiça dos EUA, entre conceder-se o prazo de 80 dias da prisão preventiva para formalizar-se o pedido extradicional, previstos no Tratado de Extradição Brasil-EUA[89] ou  de 90 dias previstos no art. 81 do Estatuto do Estrangeiro, o STF por unanimidade fixou o prazo constante no tratado bilateral, anterior no tempo à norma do legislador interno brasileiro, reconhecendo, assim, a primazia do tratado geral sobre a lei, com a fundamentação de que os tratados de extradição são tipos particulares de tratados internacionais, (os tratados-contratos, os “Vertragen” da teoria de Triepel, que estabelecem direitos recíprocos entre os Estados, numa base de um “quid pro quo” ) e que no caso de conflito com uma norma do legislador interno,  “há entre eles a relação da lei geral com a lei especial, predominando esta, equivalente, na hipótese ao tratado[90]”.     

Em assuntos fiscais, tem sido apontada a norma do Código Tributário Nacional, que, segundo alguns doutrinadores[91], consagraria entendimento diverso sobre o posicionamento hierárquico dos tratados e convenções internacionais, no relativo à legislação infraconstitucional brasileira. Trata-se do art. 98 do Código Tributário Nacional (Lei 5.172 de 25/10/1966) assim redigido: “Os Tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha”. 

A jurisprudência dos tribunais superiores, bem como parte relevante da doutrina dos internacionalistas brasileiros, fixaram o entendimento de que aquelas normas do Código Tributário Nacional valem para conflitos entre tratados internacionais sobre tributos, e as normas tributárias infraconstitucionais (não porém as normas da própria Constituição), igualmente na base da especialidade da matéria versada (os acordos internacionais “sub specie” seriam tratados-contratos), bem como pelo fato daquele Código ser uma lei complementar à Constituição.

Até o ano de 1983, como inexistisse dispositivo constitucional que entrasse em conflito direto com tratados internacionais em matéria tributária, os casos julgados perante o STF  versaram sobre questões infraconstitucionais de casos de cobrança do imposto sobre circulação de mercadorias, o ICM, ou de tributos originados de normas internacionais, que diferenciavam os produtos importados, dos similares nacionais (a exemplo, o denominado “preço de referência”),  os quais incidiam sobre mercadorias provenientes de importação de países membros do antigo GATT ou da ALADI; as regras de tais organizações intergovernamentais (relembrando-se que as normas do GATT, na atualidade se encontram englobadas no universo normativo da Organização Mundial do Comércio), impõem aos Estados membros, a obrigação de conferir aos produtos estrangeiros importados de outros Estados membros, um tratamento tributário igual àquele conferido aos produtos similares nacionais, e portanto, proíbem diferençar produtos similares como nacionais ou importados, para fins tributários. A constância dos julgados pelo STF no mesmo sentido, motivaria a emergência da Súmula 575, assim redigida:

“ À mercadoria importada de país signatário do GATT ou membro da ALALC[92], estende-se a isenção do Imposto de Circulação de Mercadorias, concedida a similar nacional”. A situação se modificaria a partir de 1^o de dezembro de 1983, quando então se adotou a Emenda Constitucional n^o 23 que introduziria o § 11 no art. 23 da Constituição Federal então vigente (Emenda Constitucional  1/69) assim redigido: “O imposto a que se refere o item II [ICM] incidirá também sobre a entrada em estabelecimento comercial, industrial ou produtor, de mercadoria importada do Exterior por seu titular, inclusive quando se tratar de bens destinados ao consumo ou ativo fixo do estabelecimento”.

Chamado a decidir sobre o conflito entre esta norma constitucional e os citados tratados internacionais, prevaleceu no STF o entendimento de que “o preceito constitucional, como aquele que está em causa, não tem o caráter de instituição de imposto, pois representa apenas uma norma delimitadora da competência tributária do Estado, cujo exercício dependerá sempre da edição de leis que, dentro dos limites constitucionais, estabeleçam os elementos da hipótese da incidência, somente a partir de quanto o tributo será exigível”[93].

Tal regra sobre a incidência do imposto sobre consumo, agora rebatizado de imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços, o ICMS,  foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, no seu art. 155, § 2^o, inciso IX, letra a)[94]; em conseqüência, os casos julgados pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça, têm repetido aquela regra jurisprudencial do STF[95] e sempre dando como razão de conferir uma prioridade às normas dos tratados internacionais sobre as constitucionais, além daquela questão de competência tributária, o fato de serem os tratados do GATT ou da ALALC/ALADI normas do tipo tratado-contrato, portanto normas especiais, que se sobrepõem às normas gerais tributárias brasileiras,  e portanto, não podem ser por estas revogadas.

Endossamos, com alguma ressalva, as palavras do eminente Prof. Jacob Dollinger de que: 

“Nossa conclusão é que, excetuadas as hipóteses de tratado-contrato, nada havia na Jurisprudência brasileira quanto à prevalência de tratados sobre lei promulgada posteriormente, e, portanto, equivocados todos... que lamentaram a alegada mudança da posição da Suprema Corte. A posição do STF através dos tempos é de coerência e resume-se em dar o mesmo tratamento a lei e a tratado, sempre prevalecendo o diploma posterior, excepcionados os tratados fiscais e de extradição, que, por sua natureza contratual, exigem denúncia formal para deixarem de ser cumpridas” (Apud, Op. Cit., p. 102).

Além da necessidade de colocar-se como hipóteses excepcionais, as decisões mais recentes do STF e do STJ, no campo da prisão do depositário infiel, nossa ressalva advém do fato de que não é a inexistência de denúncia formal que torna os tratados-contratos sobre extradição e Direito Tributário prevalecentes sobre lei promulgada posteriormente, mas o pronunciamento expresso dos tribunais superiores brasileiros.

A denúncia de um tratado internacional, é um ato unilateral do Estado, que somente produz efeitos na órbita dos direitos e deveres internacionais; a desconstituição de efeitos jurídicos a um tratado internacional na órbita interna do ordenamento jurídico nacional, se perfaz pelos modos previstas neste ordenamento, quanto à revogação das leis internas (não se olvidando que os tratados internacionais são equiparados a leis ordinárias internas, conforme a jurisprudência dos tribunais superiores, anteriormente analisada).

Sendo assim, um tratado internacional declarado inconstitucional, deverá passar pelo mesmo processo de seu desfazimento na ordem jurídica interna, como acontece com as leis infraconstitucionais. O que a denúncia tem em mira, seja nos tratados-contratos, seja nos tratados normativos, é a desvinculação do Estado denunciante de uma obrigações internacional e, portanto, prevenir a constituição de um ilícito internacional atribuível ao Estado.

Em matéria de direitos trabalhistas, foi suscitada em 1996, perante o STF com uma ação direta de inconstitucionalidade proposta pela Confederação Nacional de Transportes e a Confederação Nacional da Indústria, contra o Decreto que promulgou no Brasil a Convenção 158 da OIT sobre término da relação de trabalho por iniciativa do empregador e proteção das relações de emprego, a qual veda a despedida sem justa causa, ainda que haja pagamento de indenização.

Ora, nos termos do art. 7^o da Constituição de 1988, inc. I a norma constitucional brasileira permite a despedida arbitrária ou sem justa causa, “nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos” (tendo o art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias regulado a situação até a adoção da citada lei complementar). Os argumentos levantados por aquelas entidades era de que não se poderia pagar uma indenização, tendo em vista as proibições da citada Convenção da OIT; no julgamento de pedido de concessão de liminar, o STF, por maioria, rechaçou tais argumentos, dando como prevalecente a Constituição Federal, tendo afastado qualquer possibilidade de interpretação da norma internacional num entendimento contrário à norma constitucional. 

Enfim, neste capítulo, não se pode deixar de ainda referir aos casos analisados no precioso estudo anteriormente referido do Prof. José Carlos de Magalhães, da Faculdade de Direito da USP, relativos a julgamentos do Supremo Tribunal Federal, no tema das imunidades de jurisdição e da sucessão de Estados em matéria de propriedade de bens imóveis sitos no Brasil.

No caso das imunidades, que serão analisados mais particularmente na presente obra, no Cap. 12, houve uma nítida mudança da jurisprudência do STF, por influência decisiva do ilustre Ministro Rezek, de um posicionamento tradicional de reconhecer-se imunidade absoluta ao Estado estrangeiro perante o Poder Judiciário brasileiro, em favor do reconhecimento de estar o Estado estrangeiro, em relações trabalhistas (contratos de trabalho entre missão diplomática ou repartição consular de Estado estrangeiro) submetido à jurisdição dos tribunais nacionais[96]. 

Nos motivos de decisão (o “leading case” foi o Caso Geny de Oliveira, julgado em 1990, Apelação Cível 9.696-3[97]), o STF reconheceria que não mais o Brasil estaria adstrito a um costume internacional, de conceder imunidades absolutas ao Estado estrangeiro, em situações de prática de atos praticados “jure gestionis”, costume este que teria ruído, à vista de outros países terem adotado leis internas e de existir uma Convenção Européia sobre Imunidades dos Estados de 1972, que limitavam os casos das imunidades para os atos “jure imperii”.

No caso de sucessão de Estados, e a situação da propriedade de bem imóvel sito no Brasil,  tratou o STF de decidir, em grau de recurso,  um litígio que opôs os Estados do Egito e da Síria, no relativo à propriedade de um imóvel sito no Rio de Janeiro, originalmente adquirido pela Síria em 31/12/1951; o mesmo era então ocupado pelo Egito, tendo em vista que desde aquela época, ambos os países passaram a integrar a República Árabe Unida, a RAU, a título de sede de sua representação diplomática no Brasil, no Rio de Janeiro (antes da mudança da Capital Federal para Brasília, DF), na situação anterior à sua dissolução (a qual se daria em setembro de 1961), o que resultaria no restabelecimento da personalidade internacional dos dois Estados mencionados.

Numa lastimável decisão por maioria, o STF declinou de sua competência para julgar uma situação que envolvia um bem imóvel sito no território nacional, com a argumentação baseada nos argumentos do Ministro Clóvis Ramalhete, conforme espelhada em parte da ementado Acórdão[98] de que “a imunidade de jurisdição se afirma pela circunstância de a solução da controvérsia entre dois Estados estrangeiros depender de prévio exame de questão, regida pelo Direito Internacional Público, atinente a efeitos entre Estados estrangeiros litigantes, de atos de sua união e posterior separação. Impossibilidade de definição da justiça brasileira sobre tal questão prévia, concernente a relações jurídicas entre os Estados litigantes”.

Conforme as justíssimas críticas do Prof. José Carlos de Magalhães, inexiste norma do Direito Internacional Público que condicione qualquer exame da matéria, então “sub judice” perante o Poder Judiciário brasileiro, a um julgamento de tribunal internacional, seja ele a Corte Internacional de Justiça, e com mais forte razão, a Corte Permanente de Arbitragem, conforme os arrazoados daquele Acórdão[99].

Por outro lado, a questão envolvia uma discussão sobre imóvel sito no Brasil, situação em que o CPC atribui competência exclusiva à Justiça brasileira, “com exclusão de qualquer outra” (art. 89 do CPC) e, no caso de inexistir jurisdição internacional, por haver o Judiciário brasileiro denegado sua competência para a questão, configurou-se, como bem lembra o referido Prof. José Carlos de Magalhães, o mais típico ilícito internacional em que o Brasil incorreu: o de denegação de Justiça!    

 Como conclusão do presente capítulo, tomamos por nossa a conclusão do Prof. Antonio Cassese, no seu trabalho anteriormente referido, de que:

 “Os Estados não se sentem seguros de submeter-se, não só a “standards” internacionais, mas também a algum órgão internacional, que eventualmente venham a avaliar quando, em que medida e por quem, violações das obrigações internacionais tenham sido cometidas. Os Estados preferem ficar a meio caminho: aceitam compromissos internacionais, mas não tomam as providências lógicas e conseqüentes de submeter-se a um exame internacional, no caso de alegadas violações. Pela mesma razão, subscrevem acordos internacionais, mas, normalmente, não estabelecem um maquinaria interna para assegurar que os mesmos sejam cumpridos por todas as autoridades nacionais, inclusive os legisladores” (Op. Cit., id., ibid., p. 444).

 Em que pese tais tendências, é necessário, contudo, enfatizar o fenômeno que aquele Professor de Florença igualmente deixou claro: nas decisões dos tribunais superiores dos vários Estados, sobretudo europeus e dos EUA, qualquer que seja o modelo das respectivas constituições, no relativo ao Direito Internacional, não existe uma atitude de opor-se o direito doméstico, de maneira frontal, às normas internacionais. Pelo contrário, os Poderes Judiciários têm recorrido a expedientes hermenêuticos, de forma a não negar vigência ao Direito Internacional, em tentativas inteligentes de compatibilizar as constituições nacionais e a legislação infraconstitucional doméstica, às normas internacionais.

No caso do Brasil, é necessário enfatizar-se que a lacuna de normas claras na sua Constituição Federal de 1988, no referente ao relacionamento entre o Direito Internacional e as normas do ordenamento jurídico nacional, resultou numa doutrina desencontrada e numa jurisprudência vacilante. No caso da proteção dos Direitos Humanos, contudo, houve uma intenção do Poder Constituinte de prestigiar os tratados internacionais, conforme as regras constantes do art. 5^o § 2^o da Constituição Federal de 1988, anteriormente transcrito, e que somente após a mui recente atuação do Superior Tribunal de Justiça, no caso da prisão do depositário infiel, nas alienações fiduciárias, começou a ser aplicado; de tal fato, resultaria que o País passou a alinhar-se dentre aqueles que concedem uma primazia aos tratados internacionais sobre direitos humanos, no relativo a eventuais contrastes normativos com a legislação infraconstitucional doméstica. Por outro lado, em matéria extradicional e em matéria fiscal, particularmente nas questões de cobrança do ICMS, em produtos importados, tudo indica que o STF tenha dado preeminência a normas internacionais (particularmente aquelas do GATT/OMC), inclusive sobre as normas constitucionais, a nosso ver, sem ter tido a necessidade de declarar, abertamente, a existência de um conflito, mas através de interpretações construtivas que têm procurado adequar o sistema jurídico nacional, às realidades e normatividades internacionais dos dias correntes.