Anotações de Introdução ao Estudo do Direito I - Instituto OCW Br@sil - OCW Brasil

Definição ampla e não conclusiva; impossível uma definição exclusiva. É maior do que o simples estudo das normas; muito maior ainda que o conhecimento das leis.

É clara a distinção entre o exercício do Direito enquanto elaboração das normas, das atividades oriundas do poder, e o estudo do Direito, da reflexão.

Há duas linhas de pensamento básicas do Direito: o Direito Natural e o Direito Positivo. Diferenças entre a busca da essência natural do Direito, e por conseguinte do homem, e o direito material, concreto, posto pelos homens.

* Platão : Teoria da Reminiscência; o mundo das idéias está incutido nos seres (conhecer = lembrar). A idéia antecede a consciência.

* Aristóteles: O mundo das idéias está inserido nas coisas e seu conhecimento provem do mundo sensível. A essência, a idéia, nasce da partir da consciência da abstração. Seria necessário a retirada do acidental, do circunstancial, para a obtenção da substância, da essência, que estaria em todos e em cada ser.

* David Hume: A concepção emprista rejeita o mundo das idéias do platonismo, assim como a substância aristotélica. A abstração total de toda a experiência resulta em nada. O mundo seria a soma de todo o conhecimento sensível. Surge o princípio da similitude, que generaliza os semelhantes em um conceito único.

Norma é a dimensão empírica do Direito enviada pela palavra. No entanto, a palavra é um símbolo / signo estando além de sí mesma, existindo uma distância enorme entre o pensamento, a palavra e o real. A norma não representa o real. O conceito da norma, sua concepção intelectual difere de sua expressão através de palavras, que por sua vez difere da realidade. A reflexão sobre o Direito, sobre suas práticas, difere do exercício diário, material e concreto, do Direito.

Uma forma de aproximação desse conjunto (pensamento, palavra, real) dá-se através de instrumentos da Semiótica. Para tanto foram criadas três categorias:

Sintática - são as regras gramaticais que estabelecem relações entre as palavras, os signos.

Semântica - é o estudo dos significados das palavras; a verificação das relações das palavras com o mundo exterior.

Pragmática - é o estudo das palavras sob o ponto de vista do que se busca com seu enunciado; é a busca dos fins almejados pelo emissor.

Para Tércio Ferraz há um paralelo entre as categorias da Semiótica e o Saber Jurídico:

Para ele, as categorias jurídicas, paralelas às da Semiótica, pensam a norma em seu sentido, em seu significado e em seus fins. Essas três categorias são apenas uma apresentação do problemas, não devendo ser divididas e entendidas separadamente.

Durante o curso serão estudados diversos aspectos que surgem dessa concepção:

Estática Jurídica - é o momento do estudo da norma em si, sua estrutura e característica

Antinomia Jurídica - estudo das contradições que podem haver entre as normas

Validade Jurídica - as relações entre o real jurídico e a norma e o sistema jurídico como um todo

Dinâmica Jurídica - o movimento vivo do Direito , das normas e do sistema como um todo.

O homem é um ser de conduta; assim, está sempre totalmente envolto em normas que determinam essa conduta. Toda e qualquer conduta é moldada e motivada pela vontade dirigida e coordenada. Essa vontade é toda moldada pelos mais diversos conjuntos de normas, em especial as Normas Jurídicas. Dessa forma, a norma não é algo externo ao ser humano. Ela é algo interno ao próprio comportamento humano. O homem é um ser normativo.

Toda conduta pressupõe seu oposto; prevê a possibilidade de seu contrário. a conduta também prevê a liberdade de ação, a liberdade de escolha e de opção entre uma coisa e outra. A norma jurídica, dentro desse pressuposto de liberdade, predetermina uma conduta específica, abandonando as outras condutas possíveis. Exatamente por entender a possibilidade de uma atitude oposta à prevista, as normas estabelecem sanções.. Assim, a norma, na maior parte das vezes interiorizada e inconsciente, só vem à tona, só se torna consciente, quando ela é violada.

A norma determina um dever-ser de conduta, tornando-se uma medida de valor de comportamento ([2]). Para Kelsen, o Direito é uma "ciência normativa"; isto é, uma ciência que tem como objeto a norma. Agora, a norma, por determinar um dever-ser, não pode se pautar pelo real, pelo concreto. O real, por ser não pode estar na posição de dever-ser. Assim, não se pode confundir a norma, que regula as relações sociais, com as próprias relações sociais. Para Kelsen, a norma, o dever-ser , não legitima o ser, mas todo dever-ser pressupõe o ser. Não existe norma sem conduta. As relações sociais são condição necessária para que a norma existe, no entanto não são condição pela qual a norma existe. A condição pela qual uma norma existe é outra norma superior; esta, por sua vez, está calcada em outra superior, e assim por diante, até uma norma fundamental.

O Direito diferencia-se das outras ciências sociais não por tratar de relações sociais concretas, mas por tratar as relações sociais como um dever-ser. Um exemplo disso é a História, que é a ciência que estuda o ser como ele foi. Por seu lado, a Sociologia estuda o ser como ele é e não como deve-ser.

Os conceitos ou idéias nunca se configuram isoladamente. Sempre os vários conceitos se apresentam relacionados. A isso dá-se o nome de Proposição. Toda proposição sempre, necessariamente, descreve, é indicativa. A proposição expressa-se verbalmente através de um Enunciado.

Por seu lado, o enunciado não é necessariamente uma descrição; pode ser também interrogativo, impositivo, prescritivo, impositivo etc.

Quando há uma correspondência entre o enunciado descritivo e a realidade, a proposição é verdadeira. Em ciência, um, e somente um, elemento que se oponha à proposição faz com que ela deixe de ser verdadeira. Por outro lado, um Enunciado Prescritivo, a Norma que prescreve um dever-ser, não exige que a realidade esteja de acordo. A norma não descreve o mundo, portanto nunca podendo ser classificada como falsa ou verdadeira. A norma refere-se a um desejo de conduta e não ao conceito de conduta.

Os Jusnaturalistas entendiam que a norma era necessariamente verdadeira, pois referia-se e aplicava-se a todos indistintamente. Para Kelsen, o Direito é posto pelo homem, é positivo. Assim, qualquer conduta pode ser normada, sem a discussão de juízos morais ou valores. Dessa forma, o sentido do comportamento é dado pela norma e não pelo fato em si. O sentido normativo caracteriza o fato, definindo-o. A norma é o sentido que deve ser incorporado aos comportamentos dos seres humanos, o que é completamente diferente de seu suporte.

Para Kelsen, a dogmática jurídica, através de proposições, de enunciados descritivos, estuda a norma como ela é. Assim, a dogmática descreve como é o Dever-ser, sem juízos de valor. ã Ciência Jurídica, para ele, caberia apenas a descrição da norma. sua explicação ficaria a cargo das outras ciências (Sociologia, História, Política, Ética). Quando a Ciência Jurídica tenta explicar a norma ela deixa de ser ciência Jurídica, passando a ser outra coisa.

Os enunciados prescritivos, as normas, referem-se exclusivamente à realidade humana, aos comportamentos. Kelsen afirma que qualquer conteúdo pode ser normado, ser fruto de um enunciado prescritivo, por mais absurdo que esse conteúdo possa parecer à lógica ou à razão.

A vontade subjetiva pode revestir-se de um caráter objetivo quando esta for respaldada por uma norma que lhe dê respaldo. Assim, não se pode confundir a norma, que é fruto de um ato de vontade, com a própria vontade. ã Ciência Jurídica cabe o estudo da norma, abstendo-se do estudo da vontade que a criou e de suas motivações.

Estabelece uma hierarquia normativa, onde uma norma dá sentido e caráter objetivo a uma vontade, que, respaldada por essa legitimidade, cria outra norma, e assim por diante. Apesar de ser criada por um ato de vontade subjetiva, a norma, após promulgada, não se respalda ou permanece em vigor pela vontade. Sua vigência é determinada por outra norma que venha cancelar sua validade.

A vontade não é o fundamento para a vigência das normas, mas é o ponto de origem das mesmas, desde que autorizada e respaldada por outra norma, hierarquicamente superior. A vontade pura e simples não é objeto do estudo do Direito, uma vez que pertence ao mundo do ser, dos fatos, e o Sistema Jurídico trata do mundo do dever-ser. Para Kelsen, a Ordem Jurídica, o Sistema Jurídico, é o que dá o caráter jurídico à norma, que estando isolada não pode ser pensada juridicamente. As normas só têm sentido jurídico dentro do contexto jurídico.

As normas jurídicas em sua especificidade obtêm maior clareza quando comparadas a outras categorias de normas, como, por exemplo, as normas morais e as do trato social.

A norma moral tem o caráter de uma absoluta convicção, uma absoluta adequação expontânea do indivíduo ao ato moral. não importa à moralidade a externação da vontade, da conduta. Interessa apenas sua subjetividade, não cabendo a exigiblidade da conduta, apesar da sanção interna que pode provocar.

São as normas que dizem respeito exclusivamente à conduta externa, sem uma relação necessária entre a vontade interna; não exigem a adesão da consciência. São as normas que respeitam os diversos papéis que os indivíduos assumem socialmente. as normas do trato social também não têm exigibilidade, apesar das sanções que seu não cumprimento pode provocar.

Pressupõem a exigibilidade forçada mesmo contra a vontade dos indivíduos através de uma estrutura organizada, o Poder Judiciário. Da mesma forma que as do trato social, as normas jurídicas não se preocupam com a adesão da consciência, da vontade do indivíduo ao ato.

É aquela proposição que independe de qualquer condição para existir e produzir efeitos (Exemplo: O Brasil é uma República Federativa).

Normas que pressupõem a ocorrência de um fato anterior para que ocorra a conseqüência. A relação entre o fato e a proposição não é uma relação necessária, por exemplo ocorre nas ciências exatas (Se A é, então B é). Para o Direito, a formulação lógica é diferente (Se A é, deve ser B), dessa forma, a relação existente entre o fato e a proposição é uma relação de imputabilidade. Assim, dado o fato, ocorrido como previsto na hipótese, deve ser a conseqüência, que pode ocorrer ou não. Essa relação nasce da interpretação jurídica, buscando a subsunção ([3]) do fato à hipótese.

É um elemento concreto da realidade, sempre implicando em um indivíduo real. O fato é material e individual.

A relação entre hipótese e conseqüência só existe depois da ocorrência do fato. A relação jurídica só estabelece na relação entre sujeitos de direito, nunca entre o sujeito e uma coisa. Essa relação é passível de exigibilidade. Na relação jurídica os sujeitos são, ao mesmo tempo, ativos e passivos, com direitos e deveres.

É a conseqüência a uma proposição hipotética de tipo específico (Se não A, então deve ser B). É a sanção que dá o verdadeiro caráter jurídico à norma.

Normas são estruturas de sentido e como tal só existem enquanto tal a partir da interpretação e da intelecção.

A relação entre causa e conseqüência, nas normas jurídicas, podem ser, principalmente, de três formas: dever-ser obrigatório, dever-ser proibitivo e dever-ser permitido.

Meio necessário para obter um fim (Regra Jurídica). Para Kelsen, Regra Jurídica é a descrição da norma, podendo ser classificada como falsa ou verdadeira. A Regra Jurídica, para outros juristas, são os meios necessários para obter um fim jurídico.

Demonstra uma relação contingente, onde, no Direito, uma norma jurídica determina um comportamento, que pode ou não ocorrer. O não cumprimento da norma implica em uma transgressão. É o fim que está em questão, não os meios.

A Norma Jurídica é explicitada através de hipóteses genéricas; mas não deve ser confundida com o Fato Jurídico, que é a relação concreta e material entre dois seres, que assumem papeis ativos e passivos na Relação Jurídica. O Fato é qualificado pela norma, mas não é a própria. Para Kelsen, um fato só se torna jurídico quando uma Norma Jurídica assim o qualifica.

O Fato Jurídico é a realização da hipótese no mundo concreto. Ele pode ser um fato natural, um fato social, ou mesmo um Ato Jurídico, como, por exemplo, a assinatura de um contrato, um Ato Jurídico que se transforma em um Fato Jurídico.

Condutas ilícita são punidas e condutas esperadas são premiadas. Para Kelsen, há uma inversão: por ter sido imputada uma sanção a uma conduta, ela se torna ilícita. A transgressão existe em função da sanção que é previamente determinada. A sanção é a variável independente, enquanto a conduta ;e a variável dependente. Assim, a norma que possui sanção é a básica do Sistema Jurídico. É a primária, por ser a que é dotada de poder.

Por ser a norma com sanção que determina e qualifica a conduta, qualquer conduta, mesmo as mais hediondas, podem ser sancionáveis e objeto do Direito. Os comportamentos devem ser adotados a partir do oposto do que foi determinado pela sanção como sendo ilícito. o Dever Jurídico é o contraditório da conduta proibida, a não-conduta. Essa conexão é lógica e formal e não empírica e concreta.

O conteúdo do Direito é variável, sendo especifico para cada ordenamento. No entanto, para Kelsen, a forma do Direito é universal, podendo ser encontrada em qualquer ordenamento.

A sanção jurídica não é exclusividade do Ordenamento Jurídico. A sanção jurídica difere das outras por ser institucionalizada, aplicada por órgãos do Estado. Ela implica em uma coerção, à força, mesmo contra a vontade do transgressor.

Coerção é a possibilidade da ação institucional, é a ação objetiva. Para Godofredo da Silva Teles, a norma não coage, apenas autoriza a ação coercitiva, que pode ser até física.

A Coação só pode ser executada pelos órgãos institucionais autorizados. Dessa forma, para Kelsen, a norma primária, que prevê a sanção, é dirigida especialmente ao Poder Público, ao Estado, Portanto, o Direito dirige-se ao aparato do Estado, apenas indiretamente relacionando-se com os cidadãos.

A sanção jurídica punitiva implica sempre na perda de um bem (vida, liberdade, patrimônio, dignidade). Os bens que são perdidos pela sanção são universais, podendo serem encontrados em qualquer sociedade.

Para Kelsen não há condutas boas ou más. Elas serão classificadas a partir do ordenamento jurídico de uma sociedade. Assim, condutas válidas serão aquelas à quais as normas não determinam uma sanção; isto é, é aquela conduta contrária àquela a qual é dirigida a sanção.

Tem responsabilidade jurídica aquele que responde por um ato ilícito cometido por ele (responsabilidade direita) ou outrem a ele ligado (responsabilidade indireta); isto é, responsável é aquele que sofre a ação de uma sanção. A responsabilidade pode ser individual ou coletiva (responsabilidade dos sócios de uma pessoa jurídica).

Acaso                             Relação                             Mediação
Liberdade                      Conflito                          Representação
Possibilidade                Interno/Externo               Re-Presentação
Fundamento                  Modo                                  Signo
Presente                        Passado                            Futuro

Distinção entre Proibido/ Permitido - característica do Século XIX, do liberalismo (Estado Mínimo). No Século XX surgem novas tarefas do Estado: distribuição de renda (normas de organização e não de repressão). Fórmulas persuasivas para evitar o conflito. Busca de ações sobre a sociedade.

O Instrumental Dogmático não é produzido a partir do consenso; pelo contrário, é imposto de cima para baixo. O termo "Ciência Dogmática do Direito "guarda uma contradição interna básica: na medida que é dogmática não pode se caracterizar plenamente como ciência.

O objetivo do Direito, segundo Tércio, seria o próprio ser humano. Contudo dezenas de outras ciências teriam o mesmo objeto. Isso denota do mesmo tempo uma contradição e uma falta de clareza do autor quanto a esse objeto.

O questionamento fica restrito na medida em que seu campo é limitado pela próprias formulações da dogmática. A própria pre-determinação do que é ciência do Direito fica comprometida a partir dessa relação.

Tércio - Capítulo IV - Dogmática analítica ou a ciência do Direito como teoria da norma

Papel do Jurista: decibilidade do conflito com a menor perturbação social. Cabe-lhe a imputação do Direito, a aplicação de normas a situações conflitivas.

O pensamento dogmático ocupa-se em identificar o Direito a ser aplicado, as normas, a uma situação conflitiva. Identificar o Direito é buscar critérios comuns a situações semelhantes. Estudar a Ciência do Direito é aprender a elaborar sistemas (distinguir, definir, classificar, sistematizar).

A norma pode ser encarada como:
a) proposições (dever-ser);
b) prescrições (dever-se com caráter impositivo), e
c) comunicações relações concretas entre os homens

No comportamento humano (cometimento, seletividade, dinamicidade) a durabilidade das ações é garantida pelas atitudes cognitivas (descrever a normalidade) e atitudes normativas(prescrever a normalidade).

A lei científica descreve a normalidade; a norma prescreve a normalidade do comportamento.

A norma dá legalidade às relações humanas ("ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude da lei").

Para Kelsen, as normas são o objetivo e o princípio limitador do jurista. A norma é a preocupação central do Direito. Os fatores subjetivos devem ser abstraídos de seu estudo. É a norma que dá significado ao comportamento humano. Dessa forma, a norma tem o caráter de dar orientação ao mundo dos homens. Para Jhering, a norma jurídica é um imperativo abstrato dirigido ao agir humano.

Disso depreende-se que norma é: "fenômeno jurídico como um dever-ser da conduta, um conjunto de proibições, obrigações, permissões, por meio das quais os homens criam entre si relações de subordinação, coordenação, organizam seu comportamento coletivamente, interpretam suas próprias prescrições, delimitam o exercício do poder etc".

As relações entre o emissor e o receptor, entre o indivíduos e a norma jurídica podem ser de:

Norma jurídica é um imperativo despsicologizado; um comando genérico e universal onde não se identifica nem comandante nem comandado. Esse comando é genérico na medida em que não determina quem especificamente deverá obedece-lo. Assim, norma jurídica aponta para papéis sociais e não para pessoas individualmente.

No entanto, a dogmática analítica não se preocupa com os papéis sociais implícitos nas normas; apenas entende-a como uma proposição vinculante. Esta, composta de uma hipótese normativa, uma situação de fato, e uma conseqüência lógica, um efeito jurídico, uma sanção. Para vários pensadores do Direito, em especial Hans Kelsen, essa sanção é o fator determinante e primordial que determina o que é uma norma jurídica. Segundo ele, mesmo as normas interpretativas, isto é, aquela que dão sentido a outra norma, apresentam uma sanção por estarem ligadas a outras dentro do Sistema Jurídico.

Para Kelsen, as normas tidas como de competência, que estabelecem o agente capaz e bastante para realizar um ato, apresenta um efeito que ele chamou de nulidades. A nulidade não seria uma sanção sem embora deixar de ser um efeito jurídico. Outro tipo que pode ser identificado é a sanção-prêmio, que estabelecem vantagens, ou prêmios, ao serem realizados determinados atos (por exemplo o incentivo fiscal).

A Dogmática contemporânea tende a divergir da posição de Kelsen, admitindo que nem toda a norma prescreve uma sanção, apesar de entender que ela é um aspecto importante na estrutura do Direito. Assim, uma visão mais contemporânea entenderia que a norma é definida por: sua generalidade, seu caráter abstrato e sua bilateralidade.

Por generalidade entende-se que a norma pode dirigir-se indiscriminadamente a todos ou por prescrever uma conduta genérica, uma conduta-tipo. A abstração refere-se ao conteúdo da norma, entendendo abstrato como o oposto de concreto, material. Por bilateralidade entende-se que a norma estabelece uma relação entre os sujeitos atribuindo-lhes direitos e obrigações.

Para uma reflexão didática, Tércio utiliza-se de "um ponto de vista da semiótica" para classificar as normas. Dessa forma surge a seguinte estrutura classificatória:

*** Primária - normas que têm por objeto a própria ação; seriam normas de obrigação

*** Secundária - normas que têm por objeto outra norma; foram divididas por Hart em:

**** de câmbio - conferem poderes e estabelecem procedimentos para situações novas.

**** de reconhecimento - estabelecem critérios para a identificação de qualquer norma como pertencente ou não a um conjunto.

*** normas-origem - são as primeiras normas de uma série, também chamada de normas fundamental ([5]).

*** normas especiais - não disciplina o tipo genérico de forma contrária, mas apenas de forma diferente, adaptada às circunstâncias e às suas exigências.

** quanto ao tempo - é o limite temporal de incidência de uma norma; dividem-se em:

*** cogente - excluem convenções ou acordos entre as partes que, se contrariam o disposto, são nulas, não produzem efeitos jurídicos. Também podem ser chamadas de injuntiva.

*** dispositiva - aquelas que só atuam se invocadas pelos interessados, que podem modificar seus termos

*** normas de comportamento - disciplina o comportamento diretamente, qualificando suas condições de exercício.

*** normas programáticas - normas que apenas expressam diretrizes, intenções, objetivos.

Uma crítica possível a esse esquema é com relação a seu mecanicisimo. Tudo é absolutamente esquemático e mecânico. Por essa visão, o estudo do Direito limitar-se-ia ao encaixar do ordenamento normativo nas categorias estanques previamente determinadas. Assim, a reflexão jurídica seria como um jogo de armar; um quebra-cabeças, onde as milhares de peças que compõem o real jurídico iriam sendo encaixadas dentro das formas classificatórias. Uma outra reflexão possível seria a de que os esquemas classificatórios de pouco servem para o desvendar do mundo normativo. A fria classificação esconde, por exemplo, esquemas de poder, de dominação, de controle, que passam a ser assumidos como naturais. É como se o Direito fosse uma técnica fria, onde não existe a presença humana e que seu conhecimento fosse um eterno classificar e reclassificar.

A Dogmática jurídica procura buscar lugares comuns abrangentes como forma de distinguir e classificar as normas. Assim, vale-se de distinções amplas, historicamente determinadas, que são as grandes dicotomias: Direito Público / Direito Privado, Direito Objetivo / Direito Subjetivo.

Tércio Sampaio Ferraz vale-se da explicação de Hannah Arendt para fazer a diferenciação entre as duas esferas.

Em Roma antiga, a esfera privada era compreendida pelo espaço da casa, sede da família, onde um "pater famílias" mantinha relações de supremacia e comando sobre os outros membros da família: a mulher, os filhos, os escravos e os agregados. Era o espaço do "labor", atividade de realização das necessidades humanas ligadas à sobrevivência: alimentação, repouso, procriação etc. O espaço do privado era o espaço da desigualdade, onde todos deviam obediência ao "pater famílias". Em contraposição a esse, existia a esfera pública, que se dava no âmbito da "polis", da cidade. Era o espaço da "ação", da política, onde os homens livre se encontravam para as atividades de governo, para as atividades do Direito. O espaço público é o espaço dos iguais, da liberdade, do cidadão. Para os juristas romanos, Tércio cita Ulpiano, a distinção entre o público e o privado era a distinção entre o lugar da "ação", do encontro, dos homens livre e o lugar do "labor", da sobrevivência.

Na Idade Média, a distinção teria perdido parte se sua clareza quando São Tomás de Aquino passa a tratar a esfera pública como sendo a esfera social. No entanto, o espaço individual, da família romana, também era social. Assim há uma interpenetração dos conceitos.

Na Idade Moderna, as atividades ligadas a obtenção da paz, da segurança, do equilíbrio, do bem-estar passam a ser vistas como atividades políticas, o espaço das técnicas políticas, o espaço da Sociedade. Em contraposição coloca-se o espaço do Indivíduo, da esfera privada. Ligado de maneira indissociável a essas atividades surge o Estado, uma entidade abstrata capaz de manter frente aos indivíduos uma relação de soberania. Passa-se a entender as atividades individuais seriam utilitárias e interesseiras, enquanto as atividades públicas seriam abrangentes e neutras visando o bem de todos. A esfera privada, em contraposição à pública, passa a ser a esfera da relação econômica, do comércio, das trocas, da riqueza, da propriedade. Dessa forma, a distinção entre o Direito público e o privado passa a ser a distinção entre os interesses do Estado e os interesses dos indivíduos.

O desenvolvimento do Capitalismo, em sua fase industrial e monopolista, e as crise do liberalismo na primeira metade do século XX, fará com que surja a figura do Estado-gestor da economia da sociedade, do Estado-interventor. Com isso, a distinção entre as duas esferas torna-se ainda menos clara. Assiste-se a uma intervenção cada vez maior do Estado nas atividades econômicas, tidas como privadas, ocorrendo uma socialização da produção e do consumo. Dessa forma começas a surgir campos do Direito que localizam-se em um ponto intermediário entre as duas esferas, não sendo, rigorosamente, pertencente a nenhuma da duas, como, por exemplo, o Direito do Trabalho.

Além da distinção do que é o Direito Público e o que é o Direito Privado, a dogmática jurídica tem a necessidade de classificar as normas em uma das duas categorias. Para tanto, surgem diversas teorias para essa classificação

* teorias dos sujeitos - procuram classificar as normas conforme tenham por destinatário o Estado ou os particulares, distinguindo por este meio o Direito público e o privado.

* teorias dos interesses - os da sociedade, representados pelo Estado, são comuns, neutros em face dos egoísmos particulares, e envolvem a gestão da coisa pública, da economia como um todo.

* teorias da relação de dominação - vêem nas relações do Direito Público os interesses do Estado que se põe em supremacia aos dos entres privados.

Nesse ponto, Tércio Ferraz apresenta sua concepção do que seria o Direito Público e o Privado.

O Direito Público é o princípio da soberania; corresponde à efetividade da força, pela qual as determinações de autoridade são respeitadas. Essa soberania, contemporaneamente, é a Constituição, que pela vontade social, confere ao Estado a competência para editar atos soberanos. As normas do Direito Público são cogentes, pois supõem interesses da ordem pública sobrepondo-se sobre os interesses privados e prevalecendo sobre eles. A soberania é limitada pelo princípio da Legalidade, segundo o qual, o emissor de atos normativos deve não só deixar de fazer o que a lei obriga, mas apenas fazer o que a lei permite.

O Direito Público é baseado no princípio da autonomia privada. Os entes privados gozam da capacidade de estabelecer normas conforme seus interesses, poder dispositivo. Também estão ligados ao princípio da Legalidade, no entanto, diferentemente do Estado, só deve fazer, ou deixar de fazer, o que a lei obriga. Apesar desse princípio norteador, existem outros que limitam essa permissão: a boa fé, a confiança, a lealdade nos negócios jurídicos etc.

A preocupação em distinguir o Direito Público do Privado tem uma finalidade prática para a decibilidade de conflitos com o mínimo de perturbação social, tendo certeza e segurança. Certeza, seria a tentativa de evitar ao máximo a variação de sentido e Segurança a decibilidade uniforme para todos os sujeitos.

O Direito Público, como é entendido modernamente, pode ser dividi em vários ramos: Direito Constitucional (define os delineamentos orgânicos do Estado), Direito Administrativo (normas sobre a organização do Estado e os atos correspondentes entre os entes públicos), Direito Tributário (arrecadação de meios de manter o Estado), Direito Financeiro (gerência das finanças entre os entes públicos), Direito do Trabalhos e suas possíveis subdivisões (pelo seu claro interesse social), Direito Penal (idem) e o Direito Processual (as relações com o Estado e o seu monopólio para o estabelecimento de sentenças e de sua execução).

Outra grande dicotomia é a que separa o Direito em Objetivo e Subjetivo. Por um lado o Direito é social, não pertencendo a ninguém, é um dado cultural, composto de normas e instituições. Por outro lado, é subjetivo na medida em que faz dos sujeitos titulares de direitos e obrigações. Sua origem é relativamente moderna, apesar de já ser encontrada no Direito Romano na "facultas agendi" e "norma agendi" (faculdade de agir e norma de agir). Os contornos atuais da dicotomia começam a se configurar na Idade Moderna, com o refinamento do princípio cristão do livre arbítrio, o homem entendido como um ser livre, capaz de fazer escolhas livremente. Com o desenvolvimento do Capitalismo, a noção sofrerá modificações e a noção de liberdade passa a ser aquela imposta pelo mercado.

O Direito Objetivo é hoje encarado como um conjunto de normas da mais variada espécie, como um dado "materialmente" objetivo. Sobre o Direito subjetivo há várias teorias.

* teoria da vontade - o Direito Subjetivo é a vontade livre do homem, que o ordenamento protege (Windscheid). Dessa forma, as crianças e os loucos de toda ordem estariam excluídos.

* teoria da garantia - é a garantia da ordem jurídica para tornar efetiva a proteção do Direito (Thon). Dessa forma, o Direito Subjetivo passa a ser confundido com a noção de proteção

* teoria do interesse - o convívio humano revela conflitos de interesses, alguns dos quais protegidos pelo ordenamento jurídico; assim, o interesse jurídico protegido constitui o Direito Subjetivo. Essa concepção é demasiado privatista, pois vê o problema apenas pelo ângulo do Direito Privado.

Uma concepção mais moderna poderia juntar essas teorias de forma articulada, ampliando o espectro de atuação do Direito Subjetivo.

Signo = Significado é igual ao significante
Ícone = Significado guarda relação com o significante
Símbolo = Significado é puramente uma convenção frente ao significante

Peirce - As categorias universais

Estudo da fenomenologia: abrir os "olhos do espírito e dizer as características dos fenômenos. Faculdades:

a) ver o real sem interpretação;
b) discriminação, e
c) poder generalizador, que compreende a verdadeira essência dos fenômenos.

Fenomenologia: traçar um catálogo de características; provar sua eficiência; afastar redundâncias.

a) Presentidade (imediatidade) - qualidade de sensação; qualidade do imediato, do presente abstraído de qualquer outra sensação ou reflexão é a impressão desprovida de qualquer reflexão.
b) Conflito - é o momento da ação/reação; é quando nossos sentidos são provocados gerando uma resposta, qualquer que ela seja.
c) Leis (nominação)

Faneroscopia: descrição do "phaneron"; tudo aquilo que é presente ao espírito; contudo, a palavra "phaneron" não tem conotação psicológica.

A formulação de uma "Teoria Pura do Direito" é uma tentativa de desvinculá-lo de uma "ideologia política"; de evitar um "sincretismo metodológico" que obscurece a essência da Ciência Jurídica. A Ciência do Direito (parte do pressuposto que é uma ciência) é uma Ciência da Natureza, ou uma Ciência Social, uma vez que o Direito é um fenômeno natural, ou social.

O Ato Jurídico - é uma ato, que se expressa através de palavras escritas ou faladas, que ele próprio traz seu significado jurídico. Os próprios indivíduos que participam de um ato, antes de qualquer definição, têm consciência que estão participando de uma ato jurídico. O Ato Jurídico só existe na medida em que existe uma Norma, ou um conjunto delas, para dar esse significado. A norma regula a conduta humana, pois só ela pode ser regulada.

Norma é o sentido de um ato através do qual uma conduta é prescrita, permitida, ou especialmente facultada a alguém. A norma é o dever-ser e o Ato de Vontade, de que ela se constitui seu sentido, o ser. Norma também é a expressão da vontade de uns sobre a conduta de outros. A palavra dever é usada no sentido de significar um ato intencional dirigido à conduta de outrem. Uma norma pode não só comandar mas também permitir e, especialmente conferir a competência ou poder de agir de certa maneira.

"Dever-ser" é o sentido subjetivo de todo ato de vontade de um indivíduo que intencionalmente visa a conduta de outro. Porém, nem sempre um tal ato tem também objetivamente este sentido. Ora, somente quando esse ato tem também objetivamente o sentido de dever-ser é que designamos de norma. Portanto, para algo ser entendido como uma norma é preciso que tenha o caráter de algo esperado e de algo obrigatório, simultaneamente.

As normas podem ser determinadas através da vontade do legislador que determina qual é a atitude esperada, e obrigatória, para um determinado grupo. Por outro lado, a norma poder nascer de um fato do costume. Os atos socialmente aceitos pela coletividade e repetidos durante um longo tempo passam a se constituir, tacitamente, uma vontade coletiva, cujo sentido subjetivo é um "dever-ser".

Quando se descreve o sentido de uma ato normativo diz-se que com o ato em questão qualquer conduta humana foi preceituada, ordenada, prescrita, exigida, proibida, consentida, permitida ou facultada. A existência de uma norma positiva, a sua vigência, é diferente da existência do ato de vontade de que ela é o sentido objetivo. A norma pode valer (vigir, ser vigente) quando o ato de vontade, de que ela constitui o sentido, já não mais existir.

A vigência de uma norma não implica que ela seja real e efetivamente aplicada e respeitada. Uma norma que nuca, em parte alguma, seja aplicada e respeitada, isto é, uma norma que não é eficaz não poder ser considerada vigente (válida). Uma norma jurídica deixará de ser considerada válida quando permanecer durante muito tempo ineficaz. A eficácia é uma das condições básicas de vigência. Eficácia de uma norma é entendida como sua observância. A vigência de uma norma também refere-se a processos espaço-temporais; a norma refere-se a uma conduta humana em um período de tempo e em um espaço objetivo.

A norma, em certos processos também pode ter força retroativa. Isto é verificado quando ela passa a determinar sanções a atos ilícitos que já ocorreram no passado e que passam a ser punidos a partir de então. Por outro lado, ela pode determinar que certos ilícitos não mais o são e que as sanções a eles não têm mais validade. Exemplificando, o autor refere-se a homicídios praticados legalmente durante o governo nacional-socialista na Alemanha, que depois passaram a se configurar como crime. Uma norma jurídica pode retirar, com força retroativa, a validade de outra norma jurídica editada antes. Dessa forma, os atos de coerção e sanção executados antes percam seu caráter.

A norma também poder ter uma Regulamentação Positiva e uma Regulamentação Negativa. Diz-se que uma norma é positivamente regulada quando a um indivíduo é prescrita a realização ou a omissão de um determinado ato; quando ela ordena, confere poder ou determina comportamentos ou atitudes. Por outro lado, uma conduta é negativamente regulada quando ela não sendo explicitamente proibida também não é positivamente regulada.

O juízo segundo o qual uma conduta é tal como deve ser é um juízo de valor. Caso essa conduta esteja de acordo com uma norma válida diz-se que este é um juízo de valor positivo. Caso contrário, quando a conduta contraria uma norma, diz-se que é um juízo de valor negativo. Qualquer juízo (bom/mau, certo/errado etc.) precisa ter como base a observância das normas. Pela mesma óptica, uma norma não poder ser julgada com esses critérios morais (certa/errada, boa/má, verdadeira/falsa etc.); seu critério de avaliação deve ser se ela é valida ou inválida.

As normas jurídicas são produzidas tendo como base outras normas jurídicas e assim sucessivamente até uma Norma Fundamental. Esta constitui o fundamento da vitalidade dessas normas subseqüentes e que nem sequer é escrita, mas pressuposta pelo pensamento jurídico.

A ordem jurídica é uma ordem social. Como tal, pode prescrever uma determinada conduta precisamente por ligar a conduta oposta a uma desvantagem. Ao ser prescrita uma conduta indica que o contrário dela implica em uma sanção. Para uma conduta socialmente desejada apresenta-se o prêmio e a pena; dessa forma, o desejo do prêmio e o receio da pena fazem com que os indivíduos tenham atitudes socialmente desejadas.

As sanções estabelecidas em uma ordem social podem ser transcendentes ou imanentes. As sanções são transcendestes são aquelas que, segundo a crença das pessoas submetidas ao ordenamento, provêm de uma instância superior supra-humana; tal sanção tem caráter totalmente religioso, pois realizam-se fora do mundo, no aquém. Já as sanções imanentes existem sempre vinculadas à realidade social concreta e dão-se no plano existencial-terreno, podendo ser uma simples desaprovação ou um ato específico de punição.

Uma teoria do Direito, antes de tudo precisa determinar qual é seu objeto; isto é, o que difere a ordem social jurídica das outras ordens sociais; o que a torna específica. O Direito, mesmo vendo-se outros povos e outras épocas, é basicamente uma ordem de conduta humana. "Ordem" aí entendida como um sistema de normas cuja unidade é constituída pelo fato de todas elas terem o mesmo fundamento da validade.

A Ordem Jurídica somente regula, de maneira positiva, a conduta de um indivíduo enquanto esta se refira a outro indivíduo, a outros ou a todos os outros indivíduos. Essa conduta poder ser individual (não matar) ou coletiva (o serviço militar obrigatório).

Outras característica da ordem social jurídica é que ela reage contra as situações consideradas indesejáveis com um ato de coação; sendo, portanto uma ordem social coativa. Exige uma determinada conduta na medida que liga a conduta oposta a um ato de coerção dirigido a quem assim se comportou. Tal coerção pode ser de vários tipos (privação da vida, da liberdade, de bens econômicos etc.) e não necessariamente precisa ser física.

[1] Hermenêutica - é a interpretação das palavras, de textos, de normas jurídicas.

[2] Para os juristas tridimensionalistas, o Direito compõe-se de três aspectos dialéticamente integrados: norma, fato e valor. Kelsen reduz o Direito à norma, de forma monodimensionalista.

[3] Subsunção é o processo pelo qual parte-se de um dado de abrangência menor para um de abrangência maior; é o adequar o fato concreto à norma jurídica.

[4] Uma visão primitiva dos Critérios de Relevância determinava que primárias eram as normas que estabeleciam um critério de ação e secundárias as que estabeleciam uma sanção. Kelsen, para quem uma norma só é norma se estabelece uma sanção propunha que primárias eram as que possuíam uma sanção e secundárias as que contém o mandamento.

[5] Kelsen também irá discordar desta classificação. Para ele todas as normas derivam de uma, e somente uma, norma fundamental.

[6] Para Kelsen, norma autônoma é aquela que prescreve uma sanção e norma dependente aquela que depende de outra norma, liga-se a outra, para lhe conferir uma sanção.

[7] Há divergências quanto a existência de normas permissivas. Segundo alguns teóricos, não há a necessidade de normas para expressar a permissão a algo; quando o legislador deseja permitir algo apenas se omite. Dessa forma, não haveria nem a obrigação nem a proibição.