Norma Jurídica em verbetes

Verbete da Enciclopédia Jurídica

Leib Soibelman

۩. Norma jurídica

Norma é uma regra de conduta, podendo ser jurídica, moral, técnica, etc. Norma jurídica é uma regra de conduta imposta, admitida ou reconhecida pelo ordenamento jurídico. Norma e lei são usadas comumente como expressões equivalentes, mas norma abrange na verdade também o costume e os princípios gerais do direito.

Há quem distinga norma de lei: a lei seria o ato que atesta a existência da norma que o direito vem reconhecer como de fato existente, ou das formas da norma. O art. 2º da Lei de Introdução ao C. Civ. alemão diz: "Lei, no sentido do C. Civ. e desta lei, é toda norma de direito". Os autores franceses quase não empregam a expressão norma jurídica, preferindo falar em regra de direito.

A classificação das normas jurídicas apresenta uma grande variedade entre os autores: primárias, secundárias, gerais, individualizadas, fundamentais, derivadas, legisladas, consuetudinárias, jurisprudenciais, nacionais, internacionais, locais, de vigência determinada ou indeterminada, de direito público ou privado, substanciais, adjetivas, imperativas, supletivas, de ordem pública, repressivas, preventivas, executivas, restitutivas, rescisórias, extintivas, constitucionais, federais, estaduais, municipais, ordinárias, complementares, negociais, de eqüidade, positivas, de organização, de comportamento, instrumentais, preceptivas, proibitivas, permissivas, particulares, autônomas, rígidas, elásticas, formais, materiais, construtivas, técnicas, etc.

Duguit fez uma famosa distinção: regra de direito normativa ou norma jurídica propriamente dita, que determina uma ação ou abstenção, e regras de direito construtivas ou técnicas, que asseguram a aplicação das regras normativas.

Todos os ramos do direito apresentam normas próprias. Assim é que se fala em norma civil, constitucional, administrativa, tributária, comercial, processual, penal, internacional, trabalhista, etc.

۩. Função da norma jurídica

Três são as principais posições dos estudiosos nesta matéria:

1. a absoluta, em que se considera o poder como um valor absoluto do qual são deduzidos todos os outros, sendo jurídica toda norma promulgada pelo poder estatal;

2. a relativa, para a qual a norma jurídica tem sempre uma validez individual e concreta, já que não se conhecerá jamais a essência da justiça, e como o direito não pode ficar ao sabor das opiniões e interesses individuais, é necessário a intervenção do poder público para estabelecer o que é o direito, o que é o jurídico em cada momento;

3. a transformista, que, partindo do pressuposto de ser o direito um permanente compromisso entre liberdade e segurança, não o considera como a expressão de um valor absoluto ou de um saber jurídico verificável em cada hipótese concreta, mas como um produto de prudente combinação de fatores sócio-científicos, fáticos e axiológicos, circunstanciais, conveniências e oportunidades, que não fazem da norma jurídica um modelo definitivo.

Para esta última posição, a norma jurídica é em si mesma um fator de transformação social, porque provoca novas normas que surgem de acordo com a mudança dos fatos e valores, através de um processo histórico-dialético, como explica a teoria tridimensional do direito.

B. - Pablo Lopez Blanco, La ontologia juridica de Miguel Reale. Saraiva ed. S. Pau, 1975.

۩. Destinatário da norma jurídica

É um problema muito discutido saber a quem se dirige a norma jurídica, qual é o seu sujeito passivo.

Para Santi Romano o ordenamento jurídico não tem destinatários, porque as leis não se dirigem a alguém, mas tão só produzem conseqüências contra alguém. Ihering dizia que não são os cidadãos os destinatários, mas os órgãos judiciários encarregados de exercer o poder coativo. Só considerava como norma jurídica as disposições estatais providas de sanção que pudesse ser imposta pelo Juiz. Kelsen também participa deste entendimento. Bobbio sustenta que são os cidadãos os destinatários, porque a juridicidade da norma decorre do fato de pertencer a um sistema jurídico e não da sanção.

Ehrlich e Mayer acham que é pura ficção pensar que o povo conhece a norma jurídica. Miceli acha que o preceito se dirige ao cidadão, e a sanção aos tribunais. Binding, Merkel e Von Ferneck dizem que os incapazes não podem ser considerados como destinatários, mas Thon diz muito bem que a norma visa proteger interesses e não educar a vontade do destinatário, sendo irrelevante o fato do incapaz agir através de representante.

B. - Norberto Bobbio, Teoria della norma giuridica. Giappichelli ed. Torino, 1958. Francesco Ferrara, Trattato di diritto civile italiano, I. Athenaeum ed. Roma, 1921.

۩. Norma de cultura

Famosa teoria do jurista alemão Max E. Mayer, que sustenta serem as normas um produto da cultura de cada povo, que estas normas é que comandam os cidadãos, sendo a lei penal apenas um meio do Estado manter a vigência destas normas.

O indivíduo pode alegar desconhecimento da lei penal mas não das normas de cultura aceitas pela consciência popular, o que justifica a sua punição em caso de crime.

Nélson Hungria observa que para desprestigiar esta teoria basta considerar que muitas vezes o legislador se põe em contradição com estas normas de cultura. Foi justamente o que ocorreu com a Alemanha nazista.

Adotando-se esta teoria será necessário permitir ao juiz desobedecer a lei injusta, e injusta seria toda lei que violasse as normas de cultura. Mas ainda há um problema muito mais grave por trás disso: as normas de cultura seriam apenas as nacionais ou os princípios da cultura universal? Existem outras normas de cultura além daquelas reconhecidas pelo Estado?

Se admitirmos que são apenas as normas de cultura de um povo, apenas as reconhecidas pelo Estado nacional, a teoria cai por terra, porque já se viu que um Estado totalitário acaba incutindo em todo um povo ou em grande parte dele ideais seguidos fanaticamente mas que estão em conflito aberto com as normas de cultura do restante do mundo.

B. - Nélson Hungria, Comentários ao C. Penal, I. Rev. For. Rio, 1949; Manoel Pedro Pimentel, Direito penal econômico. Rev. dos Tribunais. São Paulo, 1973.

۩. Norma de ação

Segundo Kant, toda lei exige dois elementos: a norma de ação, que exige fazer ou não fazer alguma coisa, e a norma de motivação, que é a representação moral do dever de cumprir a norma de ação por parte do agente. Para ele, a motivação era um imperativo categórico, imperativo que não admite contrariedade.

Goldschmidt afastou-se de Kant, ao considerar esta norma de motivação como um imperativo hipotético, que só funciona no caso de conflito de motivos. Sustentou que a motivação funciona como regra de solução destes conflitos e que só nestes casos pode ser empregada, pois o agente pode obrar por força do convencimento de deveres puramente legais, ou seja, o ato praticado de acordo com o dever legal não necessita de uma motivação estritamente moral.

Partindo dessa premissa, Goldschmidt criou um critério para diferenciar a antijuridicidade da culpabilidade: a primeira é a infração às normas de ação, e a segunda é a infração às normas de motivação. A motivação só adquire um caráter transcendental quando o agente se considera moralmente obrigado à desobediência e nesse caso dois resultados podem ocorrer: ou o direito estabelecido considera o fato como uma atenuante ou o agente será considerado um herói pela posteridade.

B. - James Goldschmidt, Problemas generales del derecho. Depalma ed. Buenos Aires, 1944.

۩. Concurso aparente de norma

Também chamado conflito aparente de normas ou concurso fictício de leis. Quando um mesmo fato é incriminado por duas ou mais normas, é necessário saber qual delas se aplica com exclusão das outras.

Três princípios ou regras são adotados para a solução:

a) princípio da especialidade, segundo o qual a lex specialis derogat legi generali, isto é, a disposição especial aplica-se no lugar da geral quando elementos do tipo previstos por esta estão contidos naquela, fazendo com que os tipos qualificados ou privilegiados de crime afastem os tipos simples ou fundamentais (o latrocínio exclui o roubo simples; o homicídio privilegiado e o infanticídio excluem o homicídio simples, etc);

b) princípio da subsidiariedade, pelo qual a lex primaria derogat legi subsidiariae, aplicando-se a norma subsidiária apenas quando não existe norma principal que pune o fato de forma mais grave ou quando o fato previsto por ela é considerado elemento constitutivo ou agravante de outro crime (o estupro exclui a punição por constrangimento ilegal e lesão corporal leve; a sedução absorve a corrupção de menor; os crimes complexos);

c) princípio da consunção, em que a lex consumens derogat legi consuptae, isto é, quando o fato previsto por uma norma não é senão uma fase de realização do crime previsto por outra, aplica-se esta última (como acontece com os crimes progressivos; a consumação absorve a tentativa; o homicídio absorve a lesão corporal e o porte de armas, etc.).

Este último princípio é aplicado mesmo que não haja unidade de fato ou de ação: a bigamia absorve a falsidade ideológica precedente; a introdução da moeda falsa no mercado absorve o seu fabrico pelo mesmo agente; o ladrão não responde pela danificação da coisa furtada.

B. - Nélson Hungria, Comentários ao C. Pen. I. Rev. For. Rio, 1949.

۩. Aplicabilidade das normas constitucionais

Toda revolução produz um estupor em matéria constitucional. Aparecem imediatamente autores que assumem duas posições clássicas face ao novo ordenamento jurídico: os que continuam escrevendo os seus comentários à Constituição como se nada tivesse acontecido, e os que tratam, na medida do possível, de fazer um pensamento construtivo que permita aos governados cobrar do novo governo os programas que ele mesmo instituiu.

Dessas duas posições surgem polêmicas e pontos de enfoque os mais diversos sobre o que se deva entender por "positividade", "eficácia", "vigência", "validez", "facticidade", "efetividade", e, por trás de tudo isso, sobre o próprio conceito de "constituição".

Neste ponto há juristas que se parecem muito com os mágicos de circo mambembe: tiram sempre da cartola mais uma surrada noção velha de cem anos ou um esquecido conceito de algum abstruso autor, não querendo ou não sabendo ver que o verdadeiro problema é saber até que ponto o novo ordenamento jurídico concorda com o estado de fato da sociedade que deve reger.

Como magnífico exemplo do que seja um pensamento construtivo democrático, leia-se a excelente monografia que deu o título deste verbete, do autor abaixo citado.

B. - José Afonso da Silva. Rev. dos Tribunais. São Paulo, 1968.

۩. Aplicabilidade e eficácia das normas constitucionais

Como declara o autor desta enciclopédia no verbete aplicabilidade das normas constitucionais, a importância deste tema centra-se na exigência que os governados possam fazer, perante o Estado, de que este aplique concreta e efetivamente as normas constitucionais. Esta exigibilidade pressupõe um direito subjetivo face ao Estado.

Torna-se inevitável o questionamento sobre a eficácia das normas constitucionais, pois da noção sobre a natureza de uma norma é que se poderá partir para a exigência da tutela do direito. Conceber-se-á, por exemplo, o ingresso em juízo para exigir a erradicação da pobreza e redução das desigualdades sociais previstas no artigo 3º da Constituição Federal?

Seria absurdo pretender que a decisão judiciária fosse sanar um problema de dimensões que transcendem tanto a sua exeqüibilidade. Então se pergunta se certas normas constitucionais da espécie do supracitado artigo representam realmente direitos ou somente programas (normas programáticas) ou princípios ideológicos de sentido genérico.

Existe controvérsia neste ponto. Inobstante, como assevera Luís Roberto Barroso na obra abaixo citada, as normas programáticas "não prescrevem, detalhadamente, uma conduta exigível", mas, como prossegue o autor, "invalidam determinados comportamentos que lhes sejam antagônicos". Estas normas revogam atos normativos anteriores colidentes com elas, investem os administrados de poder de se oporem judicialmente ao cumprimento de regras contrárias aos princípios que elas consubstanciam, e quando se encontra em debate matéria por elas protegidas permitem a obtenção de decisões judiciais de acordo com a orientação que expressam.

Enfim, não asseguram direitos subjetivos positivos que tenham correspondente prestação imediata por parte do Estado, mas asseguram direitos subjetivos negativos de exigir do Poder público uma abstenção.

Contornando com clareza exemplar o problema, a constituição da República Federal Alemã, no seu artigo primeiro, afirmava que os direitos fundamentais nela enunciados "constituem preceitos jurídicos diretamente aplicáveis, que vinculam os poderes legislativo, executivo e judiciário".

Para finalizar, recordamos aqui a classificação das normas constitucionais desenvolvida por José Afonso da Silva na sua obra Aplicabilidade das normas constitucionais, que é de acordo ao seguinte:

a) normas de eficácia plena e aplicabilidade imediata: são aquelas que por si mesmas já são suficientes para sua incidência imediata sem dependerem de uma norma criada posteriormente para sua aplicação;

b) normas de eficácia contida e aplicabilidade imediata, mas passíveis de restrição: são aquelas suficientes para reger a matéria de que tratam, mas podem ter sua aplicabilidade e eficácia reduzida por outros meios normativos nelas previstos;

c) normas de eficácia limitada ou reduzida: são aquelas que por si mesmas não são suficientes para sua efetiva aplicação, incumbindo-se a legislação ordinária da tarefa complementar de regulamentação das matérias de que tratam esquemática ou principiologicamente.

B. - Luís Roberto Barroso, O direito constitucional e a efetividade de suas normas,2ª edição, ed. Renovar, Rio, 1993. (verbete escrito pelo atualizador)