Lógica e Metodologia Jurídica II

Professor Márcio Puglisse

Anotações do aluno JJMM

http://www.geocities.com/jjmmasdireito/direito.htm

۩. Linguagem - usos

a) Descritivo - linguagem submetida à confirmação ou à desconfirmação.

b) Expressivo - não se avalia a veracidade ou não, mas tenta transmitir emoções.

c) Diretivo - uso voltado para funções que exprimem ordens.

d) Operativo - também chamado performativo, que é a capacidade de usar a linguagem para fazer acontecer coisas.

 ۩. Retórica

Para Aristóteles, Retórica é a capacidade de convencer outro a partir do discurso. No entanto, essa relação não é unilateral, depende do emissor e do receptor em uma relação dialética de troca e transição. Essa relação é preenchida de conflitos. O primeiro se dá entre o emissor e ele mesmo.

Elementos da retórica:

a) “Topoi” - ou os lugares comuns inteligíveis e aceitáveis, por suposição, para a maioria dos ouvintes.

b) Exódio - busca atrair a atenção, elencar os aszxuntos e não atrair  animosidade dos ouvintes.

c) Corpo do Discurso - desenvolvimento.

d) Encerramento - fechamento.

O uso de bordões ao longo de um discurso precisa conseguir o assentimento da platéia para o que está sendo dito.

Lógica - Trabalho

۩. Incógnita/incógnito

A palavra tem uma peculiaridade no que se refere a seu gênero. Dependendo da forma que seja tomada, pode ser compreendida de forma distinta. Primeiramente, na forma masculina (Incógnito) como um adjetivo. Nesta acepção entende-se como algo não conhecido, ignoto. Refere-se ao sujeito como aquilo que ainda não está conhecido. Pode, em um contexto que apresente uma localidade ou região geográfica como o que ainda não foi explorado. Incógnito também pode ser sinônimo de alguém anônimo, como aquele, que toma um nome suposto para não se dar a conhecer, ou para ocultar sua identidade.

De outra maneira, ainda em sua forma masculina, como um substantivo. Refere-se ao que há de desconhecido, de secreto ou enigmático, ou ainda de muito difícil averiguação. Também, nessa forma, pode ser entendido como um segredo que uma pessoa guarda, ou faz guardar, acerca de sua presença em qualquer localidade.. ainda, como a situação de uma personalidade que não quer dar a conhecer para não ser tratada em sua condição.

Como advérbio, continuando na forma masculina, a palavra incógnito passa a ser estado de alguém que se encontra sobre um nome suposto, disfarçadamente.

Já em sua forma feminina (Incógnita) ela assume um significado afeito à Matemática; correspondendo a uma quantidade desconhecida, cujo valor procura-se descobrir a fim de chegar à solução de um problema. Em geral, a letra x é usada para designar a incógnita.

A origem etimológica da palavra remonta ao latim: "cognitio" "cognitionis", conhecimento, percepção. Dessa origem também deriva uma série de outras, de significado correlato: cognitivo, cógnito, cognocível, cognicibilidade, cognoscitivo, recognicição, recognitivo etc. Todas as variações guardam relação com a noção de conhecimento / desconhecimento.

Lógica - Trabalho

۩. Palavra: Prescrição

A palavra prescrição pode ter vários significados distintos. Pode significar uma ordem expressa e formal, um ditame. Uma indicação exata, ou mesmo uma norma, preceito ou regra. No entanto, para o Direito a palavra prescrição tem um significado absolutamente específico e importante: é a perda de uma ação atribuída a um direito, que fica assim desprotegido, em virtude do não uso por um determinado período de tempo. Ainda no sentido jurídico, derivando do significado anterior, indica o modo de aquisição de um direito ou propriedade.

A palavra vem desde o Direito Romano, "praescriptio", de “praescribere”, significando escrever antes, pré-escrito, prefixado. Suas variações (prescrever, imprescritibilidade, prescribente, prescrito etc) remontam da mesma origem. Seus usos contemporâneos não vão contra sua origem etimológica. Exprimem a regra, o princípio, a norma o preceito que se escrevem antes, para que, por eles, se conduzam ou se façam as coisas.

No significado jurídico atual é a extinção de um direito, pelo não exercício em um certo lapso de tempo. Pressupõe a existência de um direito anterior, que se perde por negligência ou inércia da defesa desse direito pelo respectivo titular, dentro de um prazo. Ao mesmo tempo que significa a extinção do direito para uma pessoas,  significa a aquisição do direito para outra, representando a extinção da obrigação do credor para com o devedor. Uma vez extinto o direito, fica o indivíduo impossibilitado de agir em sua defesa. Não é a falta do exercício do direito que lhe tira o vigor; o direito pode conservar-se inativo, por longo tempo, sem perder a sua eficácia. É o não uso da ação que lhe atrofia a capacidade de reagir.

A prescrição, dada sua importância, é matéria expressamente regulada em lei, onde se estabelecem as condições de sua efetividade, ou seja, os casos de sua aplicação. Assim, sua aplicação jamais poderá ser feita por analogia.

A prescrição tem significados ligeiramente distintos dependendo que ramo do direito esteja sendo tratado. Para o Direito Civil o sentido é esse que foi dado até aqui: a extinção do direito de ação dos titulares de uma direito patrimonial. Para o Direito Penal, a palavra não foge do sentido inicial de extinção do direito. Entretanto, especializa-se como sendo a extinção do direito do Estado em processar uma pessoa que cometeu um delito ou uma infração, ou na extinção do direito de aplicar a pena ao condenado por um ato delituoso ou por uma infração. Assim, no Direito Penal, apresenta-se como: prescrição da ação, quando se extingue o direito de processar, ou prescrição da pena, quando se extingue o direito de se impor a condenação ou o cumprimento da pena.

No Direito Civil, a prescrição pode ser: Aquisitiva ou Extintiva.

Prescrição Extintiva, como já foi dito, é aquela que extingue o direito de ação, em virtude do que a pessoa perde o direito que tinha, inclusive a autoridade ou poder para defendê-lo judicialmente. Em decorrência, a extinção da capacidade de defesa de um direito implica na própria extinção do direito para seu titular. Somente de opera em benefício ou em relação aos direitos pessoais. Sua finalidade, assim, é liberar devedor da obrigação, que lhe era imposta, desde que o credor, que negligenciou seu direito, por tempo que a lei determinou, não podendo mais exigi-la. Por esse motivo também é designada de prescrição liberatória. Funda-se, portanto, na negligência ou na incúria do credor. Possui o mérito de evitar a perpetuação da capacidade ação. Para que ocorra a prescrição extintiva são necessários: a fixação legal de um tempo, o decurso desse tempo e a inação, ou negligência por parte do titular do direito.

Prescrição Aquisitiva, é aquela que promove para a pessoa que possui a coisa a aquisição do direito de propriedade. Extinguindo o direito de outrem, faz passar o mesmo para a pessoa que ficou em poder da coisa por um certo lapso de tempo, revelando-se um meio de aquisição da propriedade. Desde o Direito Romano essa faculdade é chamada de usucapião (obtenção pelo uso). A prescrição aquisitiva funda-se na posse mantida pela pessoa, dentro de um lapso de tempo, ao término do qual se extingue, ou prescreve, o direito de ação do titular primitivo, com o qual poderia impedir a aquisição. A prescrição aquisitiva também pode ser utilizada no Direito Internacional Público, quando um país adquire a soberania sobre um território, mediante o uso contínuo não perturbado, durante um certo período de tempo.

Em regra, nem todos os direitos são prescritíveis. Assim o são os direitos reais e os direitos pessoais. Na prescrição dos direitos reais ocorre a prescrição aquisitiva, fundada na posse da coisa. Nos direitos pessoais ocorre a prescrição extintiva, derivada da negligência do credor em usar a ação em sua defesa. As ações pessoais prescrevem, ordinariamente em vinte anos, as reais em dez entre os presente e em quinze entre ausente, contados da data que poderiam ter sido propostas.

Ao contrário, o ordenamento determina como imprescritíveis:

a) os direitos emanados do modo de ser ou o estado das pessoas;

b) os direitos das pessoas jurídicas de direito público em relação aos bens públicos, e

c) as ações prejudiciais ao estado de família

O ordenamento também é explicito ao determinar que não corre a prescrição:

a) entre cônjuges, na constância do matrimônio;

b) entre ascendentes e descendentes, durante o pátrio poder;

c) entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela;

d) em favor do credor pignoratício, do mandatário, e, em geral, das pessoas que lhes são equiparadas, contra o depositante, o devedor, o mandante e as pessoas representadas, ou seus herdeiros, quanto ao direito e obrigações relativas aos bens confiados à sua guarda;

e) contra os incapazes;

f) contra os ausentes do Brasil em serviço público, e

g) contra os que se acharem servindo na armada e no exército nacionais, em tempo de guerra.

Lógica - Prova

1. Platão em seu Górgias diz acerca da Retórica:

a) seria uma cópia imperfeita de uma parte da política;

b) tratar-se-ia de engano apto a fazer com que os juizes tomassem por justo aquilo que não o é;

c) seria persuasão capaz de obscurecer o discurso verdadeiro.

Compare essa posição com a Perelman em A Nova Retórica - Tratado de Argumentação, capítulos 1 e 2 - Martins Fontes.

Para Platão tudo que pode ser encontrado na vida material do homens nada mais é do que uma cópia, uma representação degradada daquilo que está expresso no Mundo da Idéias. Lá estariam apresentados os conceitos de todas as coisas em sua forma mais pura. Todos os seres, antes de assumirem sua “vida terrena”, teriam convivido com essas idéias; teriam tido contato com os conceitos das coisas. Após o nascimento, todo o processo de conhecimento seria o processo de lembrança desse mundo ideal. Toda relações dos homens com as coisas do real seriam apenas uma reaproximação com as idéias originais.

Para Platão, a retórica desenvolvida pelos sofistas seria, como está expresso em seus três pressupostos, apenas uma forma de esconder a verdadeira Idéia, tomando uma coisa por aquilo que ela não é na verdade. Seria uma forma de afastar os ouvintes da verdade. Para Platão, ainda que a retórica tivesse algumas funções na política, ela não podia ser confundida com a filosofia. Esta buscava fazer com que os homens aproximassem-se do conhecimento, com o qual já teriam tido contato quando também eram apenas idéia. A retórica, por outro lado, afastaria os homens do conhecimento. A crítica de Platão aos sofistas é que eles teriam transformado o discurso em apenas uma arte da persuasão, independente de seu conteúdo. Seria, para ele, apenas o convencimento pelo convencimento.

Pierelman, por seu lado, não faz uma separação entre a filosofia e a retórica. Para ele, a retórica seria, verdadeiramente, um estudo filosófico, uma forma de conhecimento. Seria o estudo dos meios de argumentação, que não dependem da lógica formal, que permitiriam obter a adesão de outra pessoa às teses propostas. Essa adesão não se daria de maneira passiva; pressuporia um processo de interação do ouvinte com o que está sendo dito; uma interação baseada na reflexão e reformulação do conjunto dos repertórios anteriores. Assim não haveria um conhecimento filosófico absoluto, final e fechado. Através da retórica e da argumentação filosófica, ele interagiria, transformando e sendo transformado. Para ele não existiria apenas uma Verdade, mas muitas verdades, que somente poderiam ser conhecidas através da retórica e da argumentação. Tais exercícios aproximariam a Realidade (a materialidade construída pelo homem através de sua subjetividade, cultura, ideologia, história) do Real (o material, o concreto, o objetivo).

2. Seria a noção de método proposta por Pedro Demo adequada à constituição de uma Ciência do Direito? Por que?

Pedro Demo propõe enquanto análise o método dialético. Para ele, a dialética seria sinônimo de “método científico”. Tal método teria como base o entendimento que as categorias econômicas e materiais formam a base das relações fundamentais entre os homens. O movimento da História seria dado a partir das contradições nascidas dentro de um modo de produção: contradições entre os homens e a forma pela qual se dá a produção física; contradições entre esses homens e os instrumentos de produção, e contradições entre os homens e o meio natural. A superação, o movimento, seria dado a partir da contraposição de uma tese a uma “anti-tese”, gerando um terceiro elemento (síntese), que seria a superação das anteriores, mas guardando aspectos essenciais de ambas. O motor do processo histórico seria dado a partir desse três elementos, todos essencialmente materiais.

Segundo os pressupostos de Demo seria possível a constituição de uma Ciência do Direito. Essa ciência precisaria entender a real inserção do Direito dentro das relações de produção de um momento histórico determinado. A Ciência do Direito necessitaria entender seu objeto como uma das formas de expressão da Formação Social de um determinado Modo de Produção.

Modo de Produção aqui entendido como toda a produção, distribuição e consumo dos bens materiais de uma sociedade. Esse Modo de Produção, a infra-estrutura, geraria uma série de reflexos sociais, culturais e ideológicos, que seriam a sua forma de expressão, sua superestrutura. O Direito, dessa forma, seria o arcabouço legal, superestrutural, do modo de produção, nascido a partir das condições, e contradições, materiais.

Essa concepção entra em choque com as formulações dogmáticas do Direito propostas, entre outros, por Hans Kelsen. Para ele, o Direito é o reinado da norma, do dever-ser , que não legitima o ser. Não existe norma sem conduta. As relações sociais são tomadas como uma condição necessária para que a norma exista, sem, no entanto, serem condição pela qual a norma existe. A condição pela qual uma norma existe é outra norma superior; esta, por sua vez, calcada em outra superior, e assim por diante, até uma norma fundamental. A norma, desta forma refere-se a um desejo de conduta e não á conduta material, baseada em relações concretas entre os seres. Para Kelsen, o Direito é posto pelo homem, é positivo. Assim, qualquer conduta pode ser normada, sem a discussão de juízos morais ou valores. Dessa forma, ocorre um inversão do é proposto por Demo: o sentido do comportamento é dado pela norma e não pelo fato em si. É o sentido normativo que caracteriza o fato, definindo-o.

Para Kelsen, a Ciência do Direito, através de enunciados descritivos, estuda a norma como ela é. Assim, a dogmática descreve como é o Dever-ser, sem juízos de valor. À Ciência Jurídica, para ele, caberia apenas a descrição da norma; cabendo sua explicação para as outras ciências (Sociologia, História, Política, Ética).