O positivismo jurídico e as críticas de Chaïm Perelman

Eduardo Pessanha Cavalcanti[1]

Pet-Jur - PUC-Rio

۩. Do jusnaturalismo ao positivismo voluntarista

Este trabalho propõe-se a apresentar uma breve trajetória histórica do positivismo jurídico, examinar alguns dos principais elementos de sua doutrina apontados por Norberto Bobbio e, finalmente, confrontá-lo com um de seus maiores críticos: Chaïm Perelman.[2]

O momento histórico do qual parte esta investigação é o da formação do Estado Moderno no séc. XVI, quando o paradigma do Direito Natural começa a ser divulgado, colocando-se como instrumento teórico de luta contra a ordem medieval. Depois da derrocada de tal ordem, o paradigma do Direito Natural foi, pouco a pouco, sendo abandonado nas discussões dos filósofos do Direito, à medida em que o Estado Burguês se implantava após a Revolução Francesa. Era o momento de ascensão do capitalismo. Antes, de acordo com o ideário iluminista, exaltava-se a “razão” ao ponto de as bibliotecas jurídicas estarem abarrotadas de livros de Direito Natural, reservando pouco espaço ao direito vigente e ao direito comparado.[3]

A Revolução Industrial, por seu turno, passou a exigir respostas mais rápidas do direito às demandas sociais, o que era inviável para o direito costumeiro. Assim, a lei tornou-se a principal fonte do direito no século XIX. Tércio Sampaio Ferraz Jr. observa que “em todos os tempos, o direito sempre fora percebido como algo estável face às mudanças do mundo, fosse o fundamento desta estabilidade a tradição, como para os romanos, a revelação divina na Idade Média, ou a razão na Era Moderna. Para a consciência social do século XIX, a mutabilidade do direito passa a ser o usual: a idéia de que, em princípio, todo direito mude torna-se a regra, e que algum direito não mude, a exceção. Esta verdadeira institucionalização da mutabilidade do direito corresponderá ao chamado fenômeno da positivação do direito (Luhmann, 1972).”[4]

Na França, o Código de Napoleão foi a consagração das conquistas da Revolução Francesa e serviu de pedra angular a toda postura positivista. Através da Escola da Exegese, houve a redução do direito à lei. Mas a lei não dava conta da realidade, como foi percebido através dos problemas de lacuna do direito, obscuridade ou mesmo inadequação e desuso.

O positivismo da Exegese atendia aos interesses da nova classe dominante que atingiu o poder: a burguesia, que desconfiava dos juízes vinculados ainda ao Antigo Regime. Michael E. Tigar e Madeleine R. Levy explicam por que o positivismo jurídico foi uma atitude tão conveniente para a jurisprudência da burguesia no século XIX: “uma classe social tão firmemente enraizada, mas ainda assim tão temerosa de seus contestadores, julgará especialmente útil um sistema de pensamento que nega seu próprio passado revolucionário e focaliza o caráter concreto, no tempo presente, de seu poder.”[5]

Após o aperfeiçoamento do Estado Liberal, a postura exegética foi abandonada. Substitui-a, se assim podemos dizer a respeito de um processo histórico de mais de cem anos, o “positivismo voluntarista”, teorizado por Hans Kelsen. Este jurista, pertencente ao círculo de Viena, no qual também figuravam Freud e Wittgenstein, sustentava, dentre outras coisas, a impossibilidade de se fundarem empiricamente os juízos de valor. Assim, o direito passou a ser visto como produto da vontade de autoridades, por isso o “voluntarismo”.

Como um representante típico do cientificismo do século XIX, Kelsen insiste que “o conhecimento jurídico para ser científico deve ser neutro, no sentido de que não pode emitir qualquer juízo de valor acerca da opção adotada pelo órgão competente para a edição da norma jurídica.”, conforme lição de Fábio Ulhoa Coelho. Vai mais longe e afirma que o estudo dos fatores interferentes na produção normativa e a consideração dos valores envolvidos com a norma, não são apenas inúteis, inócuos, dispensáveis, mas podem viciar a veracidade das afirmações. É a celebração ao extremo da neutralidade científica.

Qual seria então a diferença entre a ordem de pagamento de um fiscal do tesouro nacional e a de um assaltante numa loja? Seria, simplesmente, no prisma da teoria kelseniana, a validade. A primeira, por diversas derivações, chega à “constituição histórica”, conceito kelseniano que significa a primeira norma de um sistema jurídico. No caso brasileiro, a constituição histórica seria o Ato Institucional n• 5, já que este não deriva de nenhuma norma anterior e, sobre ele, firma-se toda a ordem jurídica, até mesmo a Constituição democrática de 1988.[6]

۩. Os diversos aspectos do Positivismo Jurídico

Uma vez delineada a trajetória histórica do positivismo jurídico, cabe, neste momento, um exame de seus aspectos gerais de forma breve, seguindo a lição de Norberto Bobbio, autor que pode ser classificado como um discípulo de Kelsen, ainda que discordante em muitos pontos.

Segundo Norberto Bobbio, o positivismo jurídico apresenta-se sob três aspectos:

a) como método para o estudo do direito, ao que acrescentamos para a sua aplicação, também;

b) como teoria do direito;

c) como ideologia do direito.

Tais distinções são importantes porque cada aspecto não implica no outro, podendo subsistirem isoladamente.

  Uma atitude emblemática do positivismo ideológico pode ser apontada nos juristas da Escola da Exegese, que não se limitavam a constatar que, na sua sociedade, naquele momento histórico, o direito apresentava-se somente através da lei, mas valoravam positivamente este fato. Assim, na imagem de Bobbio, seriam “não apenas intérpretes, mas também admiradores do Código de Napoleão.”

O “positivismo como ideologia” apresentaria uma versão extremista e uma moderada. A versão extremista carateriza-se por afirmar o dever absoluto de obediência à lei, enquanto tal. Tal afirmação não se situa no plano teórico, mas no plano ideológico, pois não se insere na problemática cognoscitiva referente à definição do direito, mas numa valorativa relativa à determinação do dever das pessoas. Numa comparação brilhante, Bobbio observa que “o jusnaturalismo e o positivismo extremista (isto é, o positivismo ético) identificam ambas as noções de validade e de justiça da lei, mas, enquanto o primeiro deduz a validade de uma lei da sua justiça, o segundo deduz a justiça de uma lei de sua validade.”[7] Esta versão faz jus às acusações de ter preparado terreno para o totalitarismo nazi-fascista na primeira metade do século passado na Europa, permitindo que tenha ocorrido uma reductio ad Hitlerum do positivismo jurídico.

Por outro lado, a versão moderada não poderia receber o mesmo tratamento da outra modalidade. Bobbio aponta o valor instrumental do direito sustentado por esta versão:

“Também a versão moderada do positivismo ético afirma que o direito tem um valor enquanto tal, independente do seu conteúdo, mas não porque (como sustenta a versão extremista) seja sempre por si mesmo justo (ou com certeza o supremo valor ético) pelo simples fato de ser válido, mas porque é o meio necessário para realizar um certo valor, o da ordem (e a lei é a forma mais perfeita de direito, a que melhor realiza a ordem). Para o positivismo ético, o direito, portanto, tem sempre um valor mas, enquanto para sua versão extremista trata-se de um valor final, para a moderada trata-se de um valor instrumental.

Mesmo essa segunda versão não é uma teoria, mas uma ideologia, pois, embora considerando o direito como uma realidade técnica e não ética, prefere o direito à anarquia devido ao valor (a ordem) que o primeiro permite realizar.”[8]

Quanto à acusação de facilitar os regimes totalitários, nada poderia ser encontrado nesta versão do positivismo, uma vez que “considerar a ordem, a igualdade formal e a certeza como valores próprios do direito representa uma sustentação ideológica a favor do Estado Liberal e não do Estado Totalitário”[9].

O positivismo jurídico, enquanto teoria, baseia-se em seis concepções fundamentais, conforme menciona Bobbio:

a) teoria coativa do direito;

b) teoria legislativa do direito;

c) teoria imperativa do direito;

d) teoria da coerência do ordenamento jurídico;

e) teoria da completitude do ordenamento jurídico;

f) teoria de interpretação lógica ou mecanicista do direito.

As três últimas teorias receberam críticas fundadas, enquanto as primeiras permaneceram pouco alteradas, segundo o mesmo autor. Assim, explica que: 1^o.) um ordenamento jurídico não é necessariamente coerente, porque podem coexistir no mesmo ordenamento duas normas incompatíveis e serem ambas válidas; 2^o.) um ordenamento jurídico não é necessariamente completo, porque a completitude deriva do princípio da reserva legal, segundo o qual tudo que não é proibido é permitido. Tal princípio, excetuando-se o campo do direito penal, não rege a maior parte dos casos; 3^o.) a interpretação do direito feita pelo juiz não se resume num procedimento puramente lógico.[10] Esta última afirmação é desenvolvida no próximo item. Cabe, neste momento, um exame da teoria da interpretação lógica do direito, para que se entenda melhor as críticas que lhe são dirigidas.

Entendendo-se por lógica a disciplina que estuda a estrutura formal do raciocínio, cujas conclusões são evidentes a todos, observa-se de início, que não é possível aplicá-la às normas jurídicas, que são prescrições ou mandamentos, atos de fala que não comportam o exame lógico. É por isso que Kelsen aponta como tarefa da ciência do direito a transformação de tais normas em proposições jurídicas, as quais assumem a forma assertiva, passível de exame lógico. Tal formulação é sofisticada em relação às concepções do positivismo jurídico do século XIX, como o da Escola da Exegese.

A partir desta tradição Bobbio explica que, no direito, poderiam ser diferenciados dois momentos: o ativo ou criativo e o teórico ou cognoscitivo. O primeiro manifestando-se de forma mais típica na legislação, o segundo na ciência jurídica ou na jurisprudência, sendo esta definida como a atividade cognoscitiva do direito visando a sua aplicação.[11]

A natureza cognitiva da jurisprudência reporta-se a uma atividade declarativa ou reprodutiva de um direito preexistente, pura contemplação de um objeto já dado. Assim, os autores da Escola da Exegese sustentavam que os juízes não eram nada mais que a “boca da lei”.[12]

Deste modo, a tradição do positivismo jurídico concebia a atividade da jurisprudência como sendo voltada não para produzir, mas para reproduzir o direito, explicitando por meios lógico-racionais o conteúdo das normas jurídicas já dadas. Assim, seria tarefa do aplicador do direito não a sua criação, mas a sua interpretação.

Uma diferença significativa da Kelsen em relação à Escola da Exegese é sua concepção da interpretação do direito pois, reconhecendo que esta pode levar a um quadro relativamente amplo de significados, admite um momento no qual a lógica não pode incidir na sua aplicação. A escolha do juiz dentre as interpretações possíveis é uma ato de vontade, que escapando ao racional, também foge do alcance da lógica.

۩. Críticas de Chaïm Perelman ao positivismo jurídico

1. Os problemas de uma lógica jurídica

Como antecedentes das críticas de Chaïm Perelman ao método positivista, podem ser apontados autores como François Gény, Jhering e Roscöe Pound, cujas doutrinas são abrangidas pelo próprio Perelman no que denomina realismo. Explica ainda que este grupo de autores não acredita tanto no poder do legislador, pois, para eles, “o Direito, assim como a religião, a moral e a língua, é considerado como a expressão de uma sociedade, de seus costumes (...), o legislador é menos apto que o juiz para definir as realidades sociais”.

Em sua visão, “sem ser a expressão de uma razão abstrata, supor-se-á que para ser aceito e aplicado, o direito positivo deve ser razoável, noção vaga que expressa uma síntese que combina a preocupação da segurança jurídica com a da eqüidade, a busca do bem comum com a eficácia dos fins admitidos.”

Não se trata de identificar o correto significado da norma, que nem Kelsen sustentava, mas apenas os exegéticos e, indo mais além, após verificar as diversas soluções possíveis, chegar a uma conclusão sobre a mais razoável. Nas palavras de Perelman: “os conflitos de juízos de valor estão no centro de todos os problemas metodológicos criados pela interpretação e pela aplicação do direito. É por isso que a lógica jurídica é uma lógica da controvérsia.”

Os problemas específicos de uma lógica jurídica não aparecem quando se trata de deduzir a conclusão que resulta de um conjunto de premissas, como no silogismo apontado pela chamada “teoria mecanicista do direito”, mas quando se trata de estabelecer essas premissas, conferindo às normas jurídicas seu exato alcance.[13]

2. A razão prática e a lógica do razoável

Essa forma de raciocínio preconizada por Perelman pode ser inserida na categoria de raciocínio prático, que faz depender a decisão de quem a toma, sem que ela decorra de premissas conforme a regras de inferência incontestes. De forma diametralmente oposta, coloca-se o raciocínio teórico, que consiste justamente numa inferência que tira conclusões a partir de premissas, tal como o modelo de lógica jurídica dos positivistas.

Como observa Perelman, “o raciocínio prático pressupõe a possibilidade de escolha, de decisões, mas também que estas não são inteiramente arbitrárias, que todas as decisões não se equivalem.”[14] Embora exclua a evidência, característica de conclusões extraídas pelo raciocínio teórico, o raciocínio prático pressupõe a possibilidade de criticá-las e de justificá-las com base em valores e normas reconhecidos.

A idéia de evidência como característica da razão é o ponto central de toda teoria do conhecimento herdeira do pensamento cartesiano. É justamente contra esta idéia que Perelman se coloca, de modo a deixar espaço a uma teoria da argumentação que admita o uso da razão para dirigir nossa ação e influenciar a dos outros. O objeto desta teoria é o estudo das técnicas discursivas que permitem “provocar e aumentar a adesão dos espíritos às teses que lhes apresentam ao assentimento.”[15]

A importância política desta discussão da metodologia do direito é afirmada por Perelman, que sustenta uma virada na Filosofia do Direito depois de 1945, com a queda do regime nazista na Alemanha e sua ordem jurídica. Celso Lafer esclarece que a elaboração do direito desde o séc. XIX, principalmente, vinha sendo informada por uma lógica do razoável. O século XX, porém, “presenciou experiências nas quais os limites entre o aceitável e o inaceitável desbordaram amplamente daquilo que hoje nos parece razoável.” A partir deste momento, as discussões de Filosofia do Direito passaram a abordar não somente os erros do positivismo jurídico, mas também os horrores, como a “reductio ad Hitlerum” e a “redução a Stalin”.[16]

No debate relativo ao efetivo funcionamento da democracia no Estado Democrático de Direito, caracteriza-se a década de 80 pelo “retorno do Direito” como termo ou valor de referência. Com as transformações na Europa, a queda do socialismo do leste europeu e a institucionalização da Comunidade Européia, houve o reconhecimento cada vez maior da centralidade do modelo democrático. [17]

A democracia pressupõe uma legitimidade das decisões que afetam a coletividade, a qual pode ser obtida, no caso das decisões judiciais, pela possibilidade de alguma forma de controle das mesmas por parte dos jurisdicionados. Perelman já sustentava que, uma vez que o juiz é detentor de um poder, o regime democrático exige que preste contas de como o exerce. Isto ocorre através da motivação das decisões judiciais. No ordenamento jurídico brasileiro, encontra-se assegurada pelo princípio da obrigatoriedade de fundamentação de tais decisões, disposto no art. 93, IX da Constituição Federal. A fundamentação é um exercício da razão prática.

Assim como a prática jurídica oferece padrões para a razão prática, cabe ao estudioso do Direito e seus aplicadores não deixar de perceber que a razão prática é a perspectiva adequada a um pensamento vinculado à ação, logo não é necessário deixar exclusivamente ao arbítrio de cada aplicador aquelas decisões que não podem ser obtidas pelo raciocínio teórico.

 ۩. Conclusão

A teoria do direito elaborada pelo positivismo jurídico, principalmente o kelseniano, é de coerência e complexidade surpreendentes, mas conduz a conclusões perigosas, que se apresentam frontalmente contrárias a qualquer idéia de legitimidade democrática, como a de conferir validade aos ordenamentos jurídicos totalitários, pelo simples fato de serem constituídos por leis. Por isso, Celso Lafer considerou a legalidade totalitária como a ruptura do paradigma da filosofia do direito, uma vez que permitiu experiências nas quais os limites entre o aceitável e o inaceitável desbordaram amplamente daquilo que hoje nos parece razoável.[18]

Até mesmo o positivismo moderado, relacionado aos valores do Estado Liberal, é passível de críticas, pois o dever absoluto de obediência à lei, sem que se aprecie o seu conteúdo, por considerá-la a forma mais perfeita de expressão do direito e de realização da ordem, representa, talvez, um conflito entre meios e fins, pois a ordem será mais facilmente mantida, o que não exclui mudanças, uma vez que o direito seja razoável para as pessoas a que se destina regular. Este é um pressuposto de legitimidade da ordem jurídica.

Concepções críticas ao positivismo jurídico, como a de Perelman, ao exigir que o direito positivo seja razoável estão, na verdade, tentando encontrar uma formulação teórica que permita que a ordem jurídica se realize de forma menos coativa. A aplicação do direito e, por extensão, a realização da ordem não é mecânica, dependendo da atuação de inúmeros profissionais e de um mínimo de observância pelos cidadãos. Para que isso aconteça, é necessário que o direito seja encarado em larga medida como razoável.

Nas palavras de Perelman: “O juiz tem como missão dizer o direito, mas de um modo conforme à consciência da sociedade. Por quê? Porque o seu papel é estabelecer a paz judiciária e a paz judiciária só será estabelecida quando ele houver convencido as partes, o público, seus colegas, seus superiores, de que julga de forma eqüitativa”. O juiz argumenta visando a convencer um auditório, que pode ser a opinião pública, as partes em litígio, ou os tribunais superiores. Para obter sucesso em suas decisões, como em qualquer argumentação, é necessário conhecer o auditório, conhecer os valores dominantes na sociedade, suas tradições, sua história, a metodologia jurídica, as teses reconhecidas e, principalmente no Brasil, país periférico, tolhido por desigualdades sociais históricas, as conseqüências sociais e econômicas deste ou daquele posicionamento.

Bibliografia

 1. ADEODATO, João Maurício. “Ética, Jusnaturalismo e Positivismo no Direito” in Anuário dos Cursos de Pós-Graduação em Direito, n. 7. 1995.

 2. BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: Lições de Filosofia do Direito, compiladas por Nello Morra, 1995, São Paulo, Ícone Editora.

3. COELHO, Fábio Ulhoa. Para entender Kelsen, 1997, 2a. edição, Ed. Max Limonad.        

4. FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito, 2a. ed., 1994, São Paulo. p. 73 a 82.

5. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, 2a. ed, trad. João Batista Machado, São Paulo, Ed. Martins Fontes, 1987.

6. LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos – Um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt, São Paulo, Companhia das Letras, 1999, p. 77.

7. MAIA, Antonio Cavalcanti. “Notas sobre direito, argumentação e democracia.” in 1988-1998: Uma década de Constituição, organização: Margarida Maria Lacombe Camargo - Rio de Janeiro: Renovar, 1999.  

8. MEYER, Michel. “Chaïm Perelman”, in Cadernos PET-JUR, n.1, Rio de Janeiro, 1997, Depto. de Direito da PUC-Rio.

9. PERELMAN, Chaïm. Ética e Direito, São Paulo, 1996, Martins Fontes.

10.      PERELMAN e OLBRECHTS-TYTECA, Tratado da Argumentação, São Paulo, Martins Fontes, 1996.

11.      TIGAR, Michael, LEVY, Madeleine R., O Direito e a Ascensão do Capitalismo, Zahar, Rio de Janeiro, 1978.