Direito Internacional Privado - Prof. Maristela Basso - Instituto OCW Br@sil - OCW Brasil

a) Direito Privado - uma relação cujo objeto interessa a alguém em particular; devido a isso o Estado não está presente.

b) Direito Público - aquele cujo interesse é de todos, coletivo. O Estado está em um pólo e os indivíduos em outro.

I - Público - interessa ao todo internacional, à coletividade de Estados. Seus sujeitos são: os Estados, as Organizações Internacionais e a Santa Sé.

II - Privado - estuda o mesmo objeto do Direito Privado Comum, incorporando elementos estrangeiros.

Um fato que envolva elementos estrangeiros, em dois países, gera efeitos em cada um deles (conflito de leis no espaço). As ordens jurídicas são independentes, exclusivas (desenvolvem-se de acordo com a vontade do país em que valem) e relativas (porque o que é Direito em um país, pode não ser no outro). Há casos, com elementos estrangeiros, os quais se decidem internamente com a lei de outro Ordenamento (quando este indicar).

a) Fatos Comuns ou Nacionais - fatos ligados a apenas uma ordem jurídica, gerando efeitos apenas dentro de um país, estudado pelos “ius comuns”.

b) Fatos Multinacionais ou Mistos - fatos ligados a mais de uma ordem jurídica, gerando efeitos em mais de um país, estudado pelos “ius specialis”, do qual o Direito Internacional faz parte. Os fatos deste tipo geram os conflitos de leis no espaço.

Conflito de Leis no Tempo - quando duas normas, do mesmo ordenamento, versam sobre uma matéria de forma contraditória. É resolvido através da disciplina Direito Intertemporal.

Segundo o professor Werner Goldshimidt: “O Direito Internacional é o conjunto dos casos jusprivatistas com elementos estrangeiros e suas soluções, descritos, os casos e soluções, por normas inspiradas no método indireto, analítico e sintético judicial, e baseadas, as soluções e suas descrições, no respeito ao elemento estrangeiro”.

O Direito Internacional estuda exclusivamente questões ligadas ao Direito Civil, “contaminadas” por, pelo menos, um elemento estrangeiro (casamento, nacionalidade, local da morte, local dos bens etc). Esse elemento estrangeiro é fundamental; é ele que diferencia o Direito Internacional Privado do Direito Privado Comum.

As normas do Direito Internacional privado são norma indiretas (^[1]): exclusivas para resolver o conflito de leis.

As normas indiretas, ou normas de Direito Internacional, sempre remetem para o Direito Material de um país. Nunca haverá a remissão para uma norma de Direito Internacional de outro país. Essa remissão é proibida pela Lei de Introdução ao Código Civil, Artigo 16: “Quando (...) se houver de aplicar a lei estrangeira, ter-se-á em vista a disposição desta, sem considerar-se qualquer remissão por ela feita a outra lei”.Quanto às leis processuais, as normas instrumentais sempre serão as do país onde for proposta a ação (“Lex Fori”).

As normas indiretas estão, basicamente, na Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei 4.657 de 04/09/1942). Lá estão as regras básicas para a aplicação das leis estrangeiras, eliminando o conflito de leis no espaço:

Quanto aos Direitos Obrigacionais, a previsão legal está no Artigo 9 da Lei de Introdução. Esse Artigo tem, entre o caput e o §2, uma aparente contradição:

a) Caput - Para qualificar e reger as obrigações aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem - destina-se às contratações entre presentes.

b) §2 - A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente - destina-se às contratações entre ausentes.

São temas do Direito Internacional Privado: nacionalidade, Estatuto do Estrangeiro, direitos adquiridos em outras ordens jurídicas, conflitos de jurisdição (^[2]) (eficácia internacional) etc.

Alem disso, de forma relacional, alguns temas, estudados por outras disciplinas, também interessam ao Direito Internacional Privado.

No Direito Comparado, o objeto do Direito Privado Internacional é entendido de forma diferente:

a) Escola Francesa - objeto tríplice: conflito de leis no espaço, nacionalidade e condição jurídica do estrangeiro.

b) Escola Anglo-Saxã - objeto duplo: conflito de leis no espaço e conflito de jurisdição. Além disso, dada a federação de Estados nos Estados Unidos, também se estuda o conflito de leis entre os estados federados.

c) Escola Germânica - objeto único: conflito de leis no espaço, assim como no Brasil.

b) Estrangeiro - Estatuto do Estrangeiro (Lei 6815/80, Artigo 95 e seguintes).

O Conflito de Jurisdição está explícito na Lei de Introdução ao Código Civil, no Artigo 12: “É competente a autoridade judiciária brasileira, quando for o réu domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação. § 1 - Só a autoridade judiciária brasileira compete conhecer das ações relativas a imóveis situados no Brasil. § 2 - A autoridade judiciária brasileira cumprirá, concedido o exequatur e segundo a forma estabelecida pela lei brasileira, as diligências deprecadas por autoridade estrangeira competente, observando a lei desta, quanto ao objeto das diligências”.

a) Competência Concorrente (Artigo 88) - competente a autoridade judiciária brasileira quando:

I - o réu, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil.

b) Competência Exclusiva (Artigo 89) - compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra:

II - proceder a inventário e partilha de bens, situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja estrangeiro e tenha residido fora do território nacional.

A solução dos conflitos de jurisdição no Direito Internacional Privado antecede o Conflito de Leis no Espaço; somente é possível decidir se a lei aplicável é a nacional ou a estrangeira, depois de ter decidido, anteriormente, se a ação vai ser intentada no Brasil ou no exterior.

O Artigo 90 do CPC determina que: “a ação intentada perante tribunal estrangeiro não induz litispendência, nem obsta a que a autoridade judiciária brasileira conheça da mesma causa e das que lhe são conexas”. Isto é, trata da litispendência estrangeira. Isso vai contra o princípio da não-simultaneidade do Direito Internacional, segundo o qual não se pode propor a mesma ação, em dois países, ao mesmo tempo.

O Artigo 22 do Decreto Legislativo 2067/96 (Protocolo de las Leñas) corrigiu, em parte, ao Artigo 90 do CPC. Nas relações internacionais entre o Brasil e os países do Mercosul (Litispendência Regional) aplica-se o Artigo 22. Nas relações internacionais com os outros países, pode vir a ser aplicado o Artigo 90 do CPC.

A personalidade jurídica das pessoas tem continuidade. Logo, todos os direitos que se têm reconhecido em um país, em princípio, podem ser gozados em outros países. Os direitos de alguns países passam por um filtro para poderem adentrar em outros. Esse filtro é o da Ordem Pública. O filtro da Ordem Pública pode vir a barrar alguns desses diretos já adquiridos em outros países.

O Artigo 17 da Lei de Introdução ao Código Civil determina: “As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes”.

a) Conceito - o princípio da Ordem Pública pode ser considerado como o reflexo da Filosofia sócio-político-jurídica de toda a Legislação, que representa a moral básica (moral média) de uma Nação e que atende as necessidades econômicas do Estado. A Ordem Pública compreende os problemas políticos, jurídicos, morais e econômicos de todo Estado constituído. Direito Comparado: em nenhum diploma legal encontramos o que vem a ser básico na Filosofia, na Política, na Moral e na Economia de um país. O aplicador da lei não dispõe de uma bússola para distinguir dentro do Sistema Jurídico de seu país o que venha a ser fundamental e de Ordem Pública Esta é auferida pela mentalidade e pela sensibilidade de determinada sociedade, em determinada época.

b) Histórico - quem teria introduzido pela primeira vez o tema da importância da Ordem Pública no Direito Internacional Público:

I - Primeira Posição - teria sido Savigny, em 1849, em Berlim (defendida pelos europeus).

II - Segunda Posição - teria sido Joseph Story, em 1834 (defendida pelos anglo-saxãos).

I - Relatividade (ou Instabilidade) - como o conceito de Ordem Pública não é homogêneo, mesmo dentro de um país, deve-se considerar essa influência da variação na avaliação das situações jurídicas; uma mesma situação pode ser avaliada de forma diferente, em regiões diferentes de um mesmo país, pelas diferenças de moral, de juízo de valor etc.

II - Contemporaneidade - aquele que estuda a lei não deve interpretá-la a luz dos preceitos da época quando ela foi feita e sim da época atual.

I - Ordem Pública Interna - é a que pode neutralizar a vontade das partes, quando esta vontade é contra as leis cogentes.

II - Ordem Pública Internacional - é aquela que impede a aplicação do Direito Estrangeiro quando a norma de Direito Internacional Público brasileira manda aplicar o Direito Estrangeiro; também impede o reconhecimento (homologação e conseqüente execução da sentença estrangeira) de ato, fato ou qualquer declaração de vontade validamente constituída em qualquer outro país.

I - Aplicação do Direito Estrangeiro - avaliada pelo juiz de acordo com sua convicção de Ordem Pública, utilizando seu foro íntimo.

Uma vez transitado em julgado uma sentença estrangeira, quando couber execução no Brasil, deverá ocorrer a homologação da mais alta corte do país, o Supremo Tribunal Federal (STF).

O processo de homologação e execução de sentenças estrangeiras também é chamado de Processo de Delibação: o STF não examina os aspectos do mérito do processo; examina apenas os aspectos formais. Estes são aqueles previstos no Artigo 15 da Lei de Introdução ao Código Civil, que é semelhante ao Artigo 217 do Regimento Interno do STF. Não há a reabertura do caso, nem juízo de valor.

Observação: o recurso contra uma decisão do presidente do STF é chamado de agravo regimental (Artigo 220 do Regimento Interno), também chamado de “agravinho”.

O Artigo 18 determina as matérias (Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa - igualmente aplicável à reparação de danos e a restituição de bens da esfera penal) passíveis de reconhecimento pelo STF, não é homologação nestes casos.

O Artigo 19 determina que o pedido de reconhecimento será encaminhado através de carta rogatória, via autoridade central do país no Mercosul.

São três as hipóteses de não homologação de uma sentença estrangeira: quando há

a) Violação da Ordem Pública - (como visto no item “3.3.1. A Ordem Pública”).

b) “Fraudem Legis” - sentença estrangeira proferida em cima de direito, que segundo o intérprete brasileiro, não era direito competente para resolver a questão. É uma fraude contra a lei que seria mais competente para julgar.

c) Aplicação de Instituto Desconhecido no Direito Brasileiro - não é simplesmente um instituto desconhecido, uma vez que apesar disso poderia haver homologação; também é um instituto que vai contra a Ordem Pública Brasileira.

Quando se fala de homologação de sentença no âmbito internacional, esta pode ser tanto a sentença judicial quanto o laudo arbitral. A Lei 9.307 de 11/09/1996 (Lei de Arbitragem) fala em sentença, entendendo-se que esta tanto pode ser uma sentença judicial quanto uma sentença arbitral (antigamente esta era chamada de laudo arbitral).

Antes da Lei 9307/96 havia a dupla homologação: o laudo arbitral tinha que, no país de origem, ser homologado e depois ser novamente homologado pelo STF. Hoje, o laudo está sujeito unicamente à homologação pelo STF (Artigo 35 da lei).

Segundo a Constituição Federal, Artigo 102: “Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe (...) a homologação das sentenças estrangeiras e a concessão do 'exequatur' às cartas rogatórias, que podem ser conferidas pelo regimento interno a seu Presidente (...)”. No texto constitucional não há referência a laudo. Para alguns doutrinadores, a Lei 9307/96 acrescentou, pelo Artigo 35, essa nova atribuição ao STF. Já para outros, não alterou, uma vez que uma lei ordinária não pode alterar uma competência atribuída pela Constituição.

A Lei 9307/96 vale somente para o plano interno; contudo, o Decreto 2067/96 validou esse princípio.

A natureza das relações jurídicas em questão é privada (direito de família, contratos); é o conjunto que está na norma jusprivatista.

O Direito Internacional Privado é de natureza pública, mas de conteúdo privado. É interno porque tem fontes de direito interno (Lei de Introdução ao Código Civil). Também é internacional porque tem fontes internacionais.

Como exemplo de fontes externas/internas temos o Código de Bustamante; Código de Direito Internacional Privado para as Américas, originado na Convenção de Havana de 1928. O Brasil incorporou-o pelo Decreto 18.871/40. Ainda outro exemplo são as Convenções Interamericanas de Direito Internacional Privado (CIDIPs), que prevalecem sobre o Código de Bustamante por serem mais atuais. Quando houver conflito entre o Código de Bustamante e as CEDIPs, prevalecem as segundas; em caso contrário prevalece o primeiro.

As CIDIPs começaram a ser feitas na década de 70. Deixou-se o Código de Bustamante e, paulatinamente começou-se a fazer um código novo. O Código de Bustamante foi revogado somente naquilo que as CIDIPs dispunham em contrário. As CIDIPs estão divididas por matéria. Algumas foram incorporadas ao Direito Brasileiro, por Decreto Legislativo, por exemplo; essas são fontes imediatas. Em uma visão ampliativa, mesmo que as CIDIPs não tenham sido incorporadas, elas podem vir a ser usadas como fontes materiais mediatas.

a) Assinatura ou Firmas - o representante do Brasil recebe uma carta credencial para representar o chefe de Estado brasileiro, devendo entregá-la ao país destino.

b) Aprovação - se aprovar em todo ou em parte, com reservas, o documento transforma-se em um Decreto Legislativo. Pelo decreto o tratado não entra em vigor, mas é um passo importante para sua eficácia no plano interno.

c) Ratificação, Promulgação e Publicação - é a partir dai que a norma passa a ter vigência, simultaneamente, no plano interno e externo. A partir dai, o tratado é incorporado e passa a ser uma lei interna. Neste caso, se contrariar uma lei, o procedimento será o mesmo que existe para todas as outras normas internas: lei posterior revoga a anterior. Caso a nova lei seja posterior ao tratado, revoga este no plano interno. A professora acredita que uma lei nova não pode revogar um tratado ratificado; já o contrário é possível.

A aplicação de uma norma externa no Brasil tem que seguir as seguintes etapas:

a) Qualificação do problema pela “Lex Fori” - é direito das obrigações? De família? etc.

b) Norma de Direito Internacional Privado - Lei de Introdução? Código de Bustamante?

Todo elemento de conexão é um elemento estrangeiro, mas nem todo elemento estrangeiro é um elemento de conexão. A conexão está dentro da norma de Direito Internacional Privado. O elemento de conexão está sempre dentro do mundo fático (domicílio, situação da coisa, local da celebração do contrato, local da sede da pessoa jurídica etc). No direito brasileiro, a nacionalidade não é um elemento de conexão, embora seja elemento estrangeiro.

a) o juiz de ofício procura o direito estrangeiro (é raro) - vai buscar a prova via mala diplomática envida pelo Itamarati, ou;

b) o juiz lança mão do Artigo 14 da Lei de Introdução ao Código Civil (“Não conhecendo a lei estrangeira, poderá o juiz exigir de quem a invoca prova do texto e da vigência”). A parte, na petição inicial, já pode fazer a prova, espontaneamente.

Como se faz a prova do direito estrangeiro no Brasil: segundo o Decreto 8.771, Artigos 409 a 412, opinião legal de um advogado em exercício no país de cuja legislação quer-se aplicar. Há que se provar o texto, o teor e a vigência do direito estrangeiro.

Quando o juiz aplica mal o direito estrangeiro, ou quando há divergência de sua decisão, cabe recurso de apelação, segundo o Código de Bustamante.

As modernas teorias de Direito Internacional Privado derivam do Direito Estatutário; direito que surge no início do Renascimento, após o desenvolvimento das Cidades-Estado. Estas aplicavam o Direito Comum, de origem romanística, que conviviam com leis específicas locais.

a) Estatutos Pessoais - Direito Pessoal; permitia o julgamento por lei estrangeira.

b) Estatutos Reais - Direito das Coisas; não permitia a aplicação do direito estrangeiro. Determinava uma espécie de soberania sobre o território de sua abrangência.

Os estatutos eram apriorísticos: a solução do problema era dada, logo a princípio, pela própria matéria em questão.

A evolução dos processos políticos, com a criação dos Estados Nacionais, aumentou a importância da noção de território na aplicação de um direito específico sobre uma área específica. A teoria de Story tinha duas premissas:

b) Fazer justiça com o estrangeiro é uma forma de cortesia internacional; é um dever moral.

O arbítrio do juiz acabou criando um fenômeno de insegurança jurídica, surgindo a possibilidade de positivação das regras que deveriam ser utilizadas pelo juiz no momento da aplicação do direito estrangeiro.

As leis estrangeiras jamais poderiam ter qualquer poder originário sobre outro território; sua aplicação era apenas uma cortesia internacional, a título de reciprocidade. Reconhecia uma espécie de “necessidade moral” de o Estado fazer Justiça, a fim que a Justiça fosse feita em retribuição. Essa postura assume a prevalência da Equidade e da Justiça. Segundo seus críticos, nessa concepção, o Direito Internacional Privado confundia-se com Política Internacional.

Story era territorialista e dava extrema importância à distinção entre bens móveis e bens imóveis.

Não elaborou um conjunto de soluções positivas, mas sim um método de análise de questões do Direito Internacional Privado. Sua teoria não era essencialmente territorial, nem extraterritorial: cada Estado tem o dever internacional de admitir o direito estrangeiro com fonte do nacional. A aceitação da lei estrangeira por um Estado não é cortesia ou benevolência, mas sim obrigação.

Afirmava que o direito mais adequado ao fato é aquele da jurisdição onde ele esteja situado; a isso se chamou de Teoria da Sede do Fato. Segundo Savigny, deve-se buscar em qual ordem jurídicas o fato provocou maiores efeitos, sendo esse Direito a ser aplicado. Cada relação social, cada fato, tem sua sede específica, e é pelo direito desta que deve ser apreciado. Assim, na solução das questões, o ponto de partida não é a regra do direito (como era quanto aos estatutos), mas o fato em si, para procurar o direito mais adequado.

Segundo ele, a Teoria da Sede do Fato somente não se aplicava em duas situações:

Mais tarde elaborou Teoria do Pêndulo, que buscava determinar onde deveria ser o centro de gravidade da relação jurídica: no país ou no exterior. A Lei de Introdução ao Código Civil avançou frente à Teoria do Pêndulo, adotando a idéia do Elemento de Conexão (“Lex Fuori”, “Lex Domicili”, “Lex Rei Sitae”, “Locus Regit Actum”, “Locus Regit Contractum”).

Elaborou regras que buscavam dar segurança às relações jurídicas. O elemento de conexão adotado por ele sempre era o elemento territorial. Essas regras seriam:

d) Regime de Bens - se móveis, do local do domicílio, se imóveis, do lugar onde estão.

Defendeu a nacionalidade como base do direito internacional e não o Estado. O Direito Internacional Privado deveria ser apenas um ramo do “Direito das Gentes”. Partia da premissa que o Direito sempre se referia às pessoas e não às coisas; assim, este deveria acompanhar as pessoas, “como o sangue que circula em suas veias”. Justificava que o estrangeiro adotava livremente um outro Estado, diferente do seu, para desenvolver suas relações jurídicas. Esse Estado, por sua vez, deveria respeitar o direito que é próprio a esse estrangeiro.

Mancini aceitava apenas duas exceções à aplicação extraterritorial do direito nacional:

Sua doutrina tem sido denominada como do Fim Social ou do Menor Sacrifício. Afirmava que as leis internacionais precisam ser aplicadas como um dever internacional. Essa aplicação sempre irá provocar um sacrifício na soberania do Estado; a questão era definir o tamanho menor ou maior desse sacrifício.

O estado deveria sempre procurar conservar o máximo de sua autonomia, mas aceitando a possibilidade, sempre presente, de a norma internacional vir ser utilizada para resolver uma questão. O que iria determinar essa aplicação era o fim social da lei, a “alma da lei”: uma lei de proteção individual ou de proteção social. A lei nacional sempre poderia perder sua Generalidade em favor da Continuidade, ou Permanência, de uma lei estrangeira.

Autor da crítica ao que chamou Método Apriori, lei apriorística sem a atenção ao fato. Criticava a aplicação indistinta de um direito positivo no Direito Internacional Privado, não respeitando as diferenças individuais dos outros povos ou etnias.

b) a noção e Ordem Pública se sobrepõem ao indivíduo, afastando o direito estrangeiro mesmo quando ele deveria ser aplicado.

Ao invés disso, propõe o Método Analítico, segundo o qual o juiz deve aprofundar seu conhecimento sobre a realidade específica, caminhando do particular para o geral, que seria a solução do problema. Propõe um certo retorno aos Estatutos medievais. Afirma que foi a evolução deles que acabou gerando o Método Apriori: a prática jurisprudencial acabou por criar uma série de princípios; estes vieram a se tornar os elementos de conexão que conhecemos hoje. Durante o século XIX, esses princípios foram sendo incorporados e cristalizados nos Códigos. Assim, estes se tornaram relações entre Estados, esquecendo o indivíduo. Defendia o retorno às práticas dos estatutários, com a formulação de novos princípios, surgidos da cooperação internacional, pautados no respeito internacional.

^[1] As normas opõem-se:

a) Normas Diretas, ou Normas Materiais - são aquelas dotadas de uma parte inicial (Previsão do Fato) e uma parte complementar (determina uma conseqüência jurídica).

b) Normas Instrumentais ou Normas Processuais

c) Normas Indiretas, ou Normas de Conflito - nascem a partir da análise de questões típicas da vida material. Não há previsão do fato, mas sim da matéria jurídica (Direito das Sucessões, Direito de Família etc) e a indicação do Direito que deve ser aplicado como solução. Esse Direito será sempre uma norma do Direito Material. Destinam-se à solução do conflito, dando subsídios para o juiz, dizendo-lhe qual o Direito a ser aplicado. Não visa responder a questão material. O único que resolve efetivamente as demandas é o Direito Material.

^[2] Conflito de Leis no Espaço - quando dois ou mais sistemas de Direito Material atuam sobre o mesmo tema. Difere do Conflito de Jurisdição, que é a determinação de qual é o foro competente parara uma questão envolvendo dois ordenamentos distintos.

^[3] O Artigo 8 da Lei de Introdução ao Código Civil estabelece que: “para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados.

§ 1 - Aplicar-se-á a lei do país em que for domiciliado o proprietário, quanto aos bens móveis que ele trouxer ou se destinarem a transporte para outros lugares.

§ 2 - O penhor regula-se pela lei do domicílio que tiver a pessoa, em cuja posse se encontre a coisa apenhada”.

Esse texto é limitado pelo Artigo 89, inciso I do Código Civil: “compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra: I - conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil”. Faz parte da Jurisprudência Internacional o entendimento que as ações cujo objeto sejam imóveis somente podem ser propostas no país onde estiverem.

Tipos de Normas	Lei	Latim
Direito de Família	Domicílio da pessoa	“Lex Domicili”
Direitos da Personalidade	Domicílio da pessoa	“Lex Domicili”
Direitos Reais	Onde a coisa está situada	“Lex Rei Sitae”
Direitos Obrigacionais	Onde a obrigação foi constituída	“Locus Regit Actum” “Locus Regit Contractum”
Direito de Sucessões	Último domicílio do falecido / desaparecido	“Lex Domicili”
Direitos da Pessoa Física	Lei do país onde se constituíram	“Locus Regit Actum”