Ação Penal

Julio Fabbrini Mirabete

۩. Direito de ação na Teoria Geral do Processo
 

Na doutrina processual tem se considerado que o instituto da ação deve ser estruturado, no que lhe é básico e essencial, na teoria geral do processo. A ação é um direito subjetivo processual que surge em razão da existência de um litígio, seja ele civil ou penal. Ante a pretensão insatisfeita de que o litígio provém, aquele cuja exigência ficou desatendida, propõe a ação, a fim de que o Estado, no exercício da jurisdição, faça justiça, compondo, segundo o direito objetivo, o conflito intersubjetivo de interesses em que a lide se consubstancia.

Abolida a autodefesa, ou seja, a resolução privada dos conflitos de interesses, cabe ao Estado a função jurisdicional de dar a cada um o que é seu, aplicando o direito objetivo à situação conflituosa. Para poder exercer a função de administrar a justiça, um dos fins do Estado, este põe à disposição de todos órgãos encarregados de promovê-la. Uma vez que o Estado proibiu aos particulares o fazer justiça com as mãos, surgiu para estes o direito de se dirigirem ao Estado para reclamar a aplicação da sanção contra aquele que, por acaso, lhes violou o direito. É esse o fundamento do direito de ação. O particular, ou seja, qualquer pessoa, tem o direito de invocar a prestação jurisdicional do Estado já que a este cabe administrar a justiça.

Mantém a nova Constituição Federal o direito de ação como um direito público subjetivo do cidadão, emanado do status civitatis, quando dispõe que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito" (art. 5°, XXXV). Destaca-se, assim, a função jurisdicional do Estado, realizada pelo Poder Judiciário, tendo em vista aplicar a lei a uma hipótese controvertida mediante processo regular, produzindo, afinal, coisa julgada, com o que substitui, definitivamente, a atividade e vontade das partes. Esse direito à prestação jurisdicional estende-se também ao Estado-Administração quando a este não é permitido a auto-execução de determinados atos e funções, como ocorre, por exemplo, com o direito de punir. O jus puniendi, ou poder de punir, que é de natureza administrativa, mas de coação indireta diante da limitação da autodefesa estatal, obriga o Estado-Administração a comparecer perante o Estado-Juiz propondo a ação penal para que seja ele realizado.

A ação é, pois, um direito de natureza pública, que pertence ao indivíduo, como pessoa, e ao próprio Estado, enquanto administração, perante os órgãos destinados a tal fim.
 

۩.  Teorias sobre o direito de ação
 

Diversas teorias têm sido formuladas para definir a natureza jurídica do direito de ação. Embora ainda divergentes, em certo grau, as opiniões a respeito do assunto, pode-se estabelecer um quadro esquemático da evolução das idéias expostas pela doutrina. Numa concepção tradicional, herdada do direito romano, Coutoure afirmava que a ação seria o próprio direito material, substancial, reagindo contra a ação ou violação, seria o próprio direito em movimento. Savigny afirmava que ação e direito material constituíam uma só e mesma coisa; o direito de agir, além de não ser autônomo, se constituiria em um direito de ordem privada, uma relação entre as partes em razão de um negócio jurídico.

Esse conceito privativista da ação passou porém a ser veementemente combatido com a polêmica que se estabeleceu entre Windscheid e Muther. Windscheid passou a afirmar que a ação não é o direito exigido em juízo, mas o poder de exigir algo de outrem, o poder de pretender alguma coisa de alguém, criando assim o conceito de pretensão. De outro lado, Muther mostrou a distinção entre o direito lesado e o direito de agir. Segundo ele a actio, mesmo no direito romano, não seria um direito do autor contra o réu, mas um verdadeiro direito contra o Estado. É o direito de reclamar, de exigir do Estado-Juiz para que este torne respeitado o direito violado. O Estado, iniciada a ação, é que tem direito contra o réu.

Adolfo Wach, entretanto, demonstrou a autonomia do direito de ação, desvinculando-o da concepção civilista, que o fazia elemento do direito subjetivo material. Mas para Wach, a ação é um direito concreto de agir, só compete a quem tem razão. A pretensão de proteção do direito é de natureza pública; dirige-se, por um lado, contra o Estado, e, por outro, contra a parte contrária. Aquele deve outorgar a proteção do direito - o ato da administração de justiça - enquanto que esta (parte contrária) deve tolerá-lo.

Chiovenda e Weisman surgiram então com a teoria de que a ação é um direito potestativo. Este é o poder jurídico de realizar as condições para a atuação da lei, ou seja, de influir, com a própria manifestação de vontade, sobre a situação de outro sujeito, sem o concurso de vontade deste. A ação seria assim um direito potestativo, exercido em relação ao adversário, que nada pode fazer para impedi-lo, visando à produção de um efeito jurídico a favor de quem a propôs e em detrimento da pessoa contra quem foi proposta.

Por fim, Degenkolb e Plóz estruturaram a teoria da ação como direito abstrato, ou seja, um poder jurídico independente do fundamento ou falta de fundamento da pretensão. Não importa a existência ou não do direito material, o réu não pode impedir que o autor ingresse em juízo com ação; o direito de ação é independente do direito material, que pode existir ou não quando proposta a ação. Esta é, atualmente, a doutrina mais aceita, embora se considere um tanto inadequada a palavra "abstrato" para "designar um poder jurídico independente do fundamento ou falta de fundamento da pretensão".
 

۩. Características e conceito
 

O direito de ação é autônomo, pois não se confunde com o direito subjetivo material que ampararia a pretensão deduzida em juízo. Se não fosse, não se poderia compreender como o direito de ação pôde ser exercido pela parte quando, afinal, foi ela julgada improcedente. Tem assim a ação um conteúdo próprio, uma vida própria, diversos do direito material a que está ligado. O destinatário da ação não é o sujeito passivo da pretensão insatisfeita e sim o Estado, representado pelo órgão judiciário, a quem se endereça o pedido sobre a pretensão. O interesse do autor é ver atendida sua pretensão, aquela deduzida perante o Estado-Juiz.

Além de autônomo, o direito de ação é um direito abstrato, que investe o seu titular da faculdade de invocar o poder público, por meio dos órgãos judiciários, para compor uma lide e atender, se possível, a pretensão insatisfeita de que este se origina. Independe, portanto, do resultado final do processo, de que o autor tenha ou não razão, ou de que obtenha ou não êxito no que pretende.

É também um direito instrumental. Embora o fim último do autor seja o de obter um resultado favorável à pretensão insatisfeita, o direito de ação tem por fim a instauração do processo, com a tutela jurisdicional, para a composição da lide. Esse direito instrumental, porém, só existe porque é conexo a um caso concreto. Ingressa-se em juízo pretendendo algo específico. Seu conteúdo é a pretensão deduzida, como também determinado, porque está ligada a um fato ou interesse concreto.

É a ação um direito subjetivo, porque o titular pode exigir do Estado-Juiz a prestação jurisdicional. E é direito público porque serve para a aplicação do direito público, que é o de provocar a atuação jurisdicional.

Diante de tais características pode-se adotar a definição de ação fornecida por Fernando da Costa Tourinho Filho: "Ação é o direito subjetivo de se invocar do Estado-Juiz a aplicação do direito objetivo a um caso concreto. Tal direito é público, subjetivo, autônomo, específico, determinado e abstrato".
 

۩. Condições da ação
 

Estando o direito de agir conexo a uma pretensão e, portanto, ligado a uma situação jurídica concreta, subordina-se ele a condições. São as condições da ação, que se relacionam com a pretensão a ser julgada e que devem ser apreciadas antes do julgamento sobre a procedência ou improcedência da pretensão: possibilidade jurídica do pedido; legítimo interesse; legitimação para agir.

Há possibilidade jurídica do pedido quando a pretensão do autor se refere a providência admitida pelo direito objetivo. Alguém só pode ser titular do direito de ação se, em tese, o direito objetivo material admitir o pedido. O Código de Processo Civil preceitua que se considera inepta a petição inicial quando o pedido for juridicamente impossível (art. 295, parágrafo único, III).

O legítimo interesse ou interesse de agir consiste na formulação de uma pretensão necessária e adequada à satisfação do interesse contido no direito subjetivo de que se diz titular. Por isso, se diz que dois são os requisitos para a existência do interesse de agir: a necessidade e a adequação. Necessidade do uso das vias jurisdicionais e adequação do provimento e do procedimento. Consiste numa relação entre a situação antijurídica denunciada e a tutela jurisdicional requerida e só existe quando o autor pede uma providência jurisdicional adequada à situação concreta a ser decidida. Mas o interesse de agir pressupõe, além dos dois requisitos, a utilidade do provimento jurisdicional, ou seja, só existe quando a decisão pode interferir em algo que possa ter algum relevo para o autor. O interesse de agir é considerado um interesse secundário instrumental, subsidiário e de natureza processual, tudo em confronto com o direito material.

A legitimação para agir (legitimatio ad causam) é a "pertinência subjetiva da ação". A ação só pode ser proposta por quem é titular do interesse que se quer realizar e contra aquele cujo interesse deve ficar subordinado ao do autor. Titular da ação é a própria pessoa que se diz titular do direito cuja tutela requer (legitimidade ativa), podendo ser demandado apenas aquele que seja titular da obrigação correspondente (legitimação passiva). Conforme o artigo 6°, do Código de Processo Civil, "ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei".
 

۩. AÇÃO PENAL
 

Sendo o crime um fato que lesa direitos do indivíduo e da sociedade, cabe ao Estado reprimi-lo com o exercício do jus puniendi. O direito subjetivo de punir, que é mais o dever de punir, não é ilimitado, vinculando-se o Estado ao direito objetivo, tanto na imputação, circunscrita aos fatos típicos, como nas penas a serem aplicadas. Além disso, para exercitar o direito de punir é necessário que haja processo e julgamento, já que não pode o Estado impor, arbitrariamente, a sanção.

O direito de punir ou, como se tem preferido ultimamente, o poder-dever de punir, só se realiza pelo exercício do jus persequendi; é um direito de coação indireta, circunscrito ou delimitado em sua executoriedade pelo Direito Positivo". A ação penal é uma resultante das garantias individuais que tornam o jus puniendi um direito de coação indireta, em virtude de ninguém poder ser condenado a uma sanção penal a não ser através da sentença judiciária. É o jus persequendi, ou jus accusationis, a investidura do Estado no direito de ação, que significa a atuação correspondente ao exercício de um direito abstrato, qual seja, o direito à jurisdição.

A ação penal é, assim, "a atuação correspondente ao direito à jurisdição, que se exercita perante os órgãos da Justiça Criminal", ou "o direito de pedir ao Estado-Juiz a aplicação do Direito Penal Objetivo", ou ainda, o direito de invocar-se o Poder Judiciário para aplicar o direito penal objetivo.

A natureza jurídica da ação penal nada tem de diferente daquela do direito de ação civil, diversificando-se apenas segundo o direito objetivo que o juiz vai aplicar: se a norma é de direito penal, exercita-se a jurisdição penal; se se visa a aplicação de normas não-penais, invoca-se a jurisdição civil. Seu pressuposto é sempre o litígio, ou a pretensão insatisfeita surgida com a prática de um ilícito penal.

O direito de punir do Estado exige a subordinação do interesse do autor do fato criminoso ao interesse próprio no que se denomina "pretensão punitiva". E como em qualquer ação, o Estado-Administração, ao ingressar em juízo, exerce o direito de ação para obter do Estado-Juiz, não a condenação do réu, e sim o julgamento da pretensão punitiva. A ação penal é também um direito público subjetivo, instrumental, autônomo e abstrato, destinado a aplicação do direito penal objetivo.
 

۩. Posição normativa
 

Embora a ação penal seja matéria de Direito Processual Penal, o Código Penal contém regras a respeito do instituto (arts. 100 a 105). Tal posição normativa tem sido contestada na doutrina, entendendo-se que o direito de ação é um direito subjetivo processual, distinto do direito material. Sendo ele um direito anterior ao processo de obter a prestação jurisdicional, com a prática dos atos processuais para isso necessários, deveria ser regulado exclusivamente pela lei processual. Entretanto, o direito de punir, cujo exercício é o fim último do processo penal, é um direito penal subjetivo, não sendo desarrazoado que o Código Penal contenha as regras fundamentais a respeito da ação penal.

A matéria pertence tanto à lei material quanto à lei processual, justificando-se a posição do legislador.
 

۩. Condições da ação penal
 

Diante da norma geral do artigo 43, III, segunda parte, que exige para o recebimento da denúncia ou queixa "condição exigida pela lei para o exercício da ação penal", deve-se ter por obrigatória a existência de condições genéricas e de condições especiais para o exercício desse direito, inclusive no campo penal.

As condições gerais, de admissibilidade do julgamento da lide, denominadas "condições da ação", são as mesmas do direito de ação civil: possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e legitimação ad causam. As condições especiais são as exigidas pelas peculiaridades que apresenta o funcionamento da justiça penal, conforme a espécie da ação penal. Ambas, gerais e especiais, compõem as chamadas "condições de procedibilidade".

Exige-se, em primeiro lugar, a possibilidade jurídica do pedido, ou seja, é necessário que seja admissível, em tese, o direito objetivo material reclamado no pedido de prestação jurisdicional penal. Não se pode instaurar a ação penal, por exemplo, se o fato narrado na denúncia ou queixa "evidentemente não constitui crime" (art. 43, I, do CPP); não se pode pedir a prestação jurisdicional para a imposição de pena em caso de fato que, pela inicial, não é previsto na lei como crime.

ADA PELLEGRINI GRINOVER, porém, contesta tal exemplo, afirmando que a tipicidade é matéria de mérito, desvinculada da matéria relativa ao processo (condição da ação).

Parece-nos não lhe assistir razão. Uma vez que na própria inicial se descreve fato atípico, a prestação jurisdicional não é devida: há falta de possibilidade jurídica do pedido. Ademais, como bem acentua aquele festejado autor, não é impossível uma condição de procedibilidade estar ligada a uma questão de mérito. É da mesma opinião TOURINHO FILHO.

Vicente Greco Filho acrescenta as hipóteses em que o pedido é de uma sanção penal não prevista na ordem jurídica brasileira, é formulado quando há um fato impeditivo do exercício da ação, ou falta alguma condição especial para a propositura, inclusive condição de procedibilidade.

Dispondo o artigo 648, I, que há coação ilegal (inclusive a ação penal) quando "não houver justa causa", conclui José Frederico Marques que só há legitimação para agir (interesse de agir) no processo penal condenatório quando existir o fumus boni iuris que ampare a imputação. Assim, só há interesse de agir no pedido idôneo, amparado em elementos que convençam o juiz de que há elementos para a acusação.

Entretanto, Ada Pellegrini Grinover discorda de tal posição, afirmando que o interesse de agir não pode dizer respeito à existência do direito alegado, nem à sua aparência, já que distintos o direito de ação e o direito material. Para a douta autora, o interesse de agir, ou seja, de pedir o provimento jurisdicional, na ação penal condenatória, é inerente ao próprio direito de ação. Verdadeiramente, o interesse de agir está implícito em toda acusação, porquanto o Estado não pode impor a pena senão através das vias jurisdicionais.

Nega, assim, a aplicação do interesse de agir, como condição de admissibilidade da ação penal condenatória. Parece-nos, por isso, mais aceitável a posição de Afrânio Silva Jardim, que afirma existir na ação penal uma quarta condição da ação: "a justa causa, ou seja, um suporte probatório mínimo em que se deve lastrear a acusação, tendo em vista que a simples instauração do processo penal já atinge o chamado status dignitatis do imputado".

Mas não se afasta a necessidade de se perquirir sobre a existência do interesse de agir na ação penal. Já se tem argüido a falta de interesse de agir para a ação penal quando, anulado a pedido do condenado o processo em que a sentença transitou em julgado para a acusação, não haverá possibilidade de início ou prosseguimento do feito se inevitavelmente ocorrerá prescrição da pretensão punitiva intercorrente ou retroativa com base na pena em concreto diante da impossibilidade de ser ela aumentada na nova decisão (non reformatio in pejus).

Também há falta de interesse de agir na ação de habeas corpus quando formulado exclusivamente o pedido de "apressar o julgamento" da ação penal ou para trancar o processo pelo excesso de prazo na formação da culpa estando o réu em liberdade. Falta também legítimo interesse em qualquer pedido de anulação de processo por parte do condenado quando declarada extinta a punibilidade e não puder a condenação produzir qualquer efeito penal ou civil. São hipóteses em que não há para o autor utilidade do provimento jurisdicional.

Como visto, só há legitimação para agir quando a parte é titular de um dos interesses em litígio. Na ação penal, parte legítima, como sujeito ativo, é apenas o Estado-Administração, único titular do jus puniendi; só ele tem legitimatio ad causam. Entretanto, a lei eventualmente outorga o direito de exercer a ação ao ofendido na ação privada, ao determinar que a ação penal é pública, "salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido" (art. 100, caput, do CP). Ocorre na hipótese o que se denomina legitimação extraordinária ou substituição processual, em que a lei autoriza a alguém a propor a ação em nome próprio na defesa de interesse alheio, no caso o Estado.

De outro lado, o réu também deve ser legitimado para a ação, como a pessoa em face de quem o pedido do autor há que ser feito. Evidentemente falta legitimatio ad causam na ação penal em que a denúncia imputa o crime à testemunha, ao delegado de polícia etc. Apontam-se ainda como exemplos de ausência dessa condição da ação no caso de denúncia de um parlamentar em caso de crime coberto pela imunidade absoluta e do menor de 18 anos. São exemplos duvidosos já que a pertinência da ação àquele que a propõe há de ser vista em confronto com a outra parte e não isoladamente.

Na verdade, a legitimação passiva, no processo penal, resulta da participação do denunciado no fato objeto da denúncia, previsto como crime. Assim, a existência dessa condição da ação, havendo um mínimo de indícios contra o autor da infração, só pode ser verificada após a instrução probatória.

Fala-se também nas condições negativas da ação, ou seja, a falta de fatos extintivos da ação (coisa julgada, decadência, renúncia etc.). Mas tais condições podem ser consideradas como pressupostos processuais.
 

۩. Condições objetivas de punibilidade
 

Não registra a lei penal brasileira disposição geral expressa a respeito das chamadas condições objetivas de punibilidade. Há casos, porém, em que a punibilidade, por razões de política criminal, está na dependência do aperfeiçoamento de elementos ou circunstâncias não encontradas na descrição típica do crime e exteriores à conduta.

São chamadas de condições objetivas porque independem, para serem consideradas como condições para a punibilidade, de estarem cobertas pelo dolo do agente. Deve-se entender que, constituindo-se a condição objetiva de punibilidade de acontecimento futuro e incerto, não coberto pelo dolo do agente, é ela exterior ao tipo e, em conseqüência, ao crime.

Exemplos de condição objetiva de punibilidade são a sentença declaratória de falência em relação aos crimes falimentares (nas quais a ação é anterior à decisão), desde que a conduta típica não tenha sido causa da quebra; a circunstância do fato não ser punível no país em que foi praticado ou não estar incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição nos crimes praticados fora do território nacional (art. 7°, § 2°, "b" e "c", do CP) etc. A inexistência de condição objetiva de punibilidade impede a instauração da ação penal mas, proposta esta, há decisão de mérito.

Não se confundem as condições de punibilidade com as chamadas escusas absolutórias, em que não se impõe a pena em casos especiais por circunstâncias pessoais do agente ou em decorrência de seu comportamento posterior, como nas hipóteses de isenção de pena previstas nos arts. 181, incisos I e II e 348, § 2°, imunidades referentes a crimes contra o patrimônio e de favorecimento pessoal, respectivamente.

Também não se confundem elas com as condições de procedibilidade, referentes às questões ligadas à ação penal.
 

۩. Condições de procedibilidade
 

De acordo com a doutrina, além das condições da ação (condições genéricas) existiriam as chamadas condições de procedibilidade (condições especiais). Hoje, inclinam-se os doutrinadores no sentido de considerar condições de procedibilidade também as condições da ação, que seriam uma espécie daquelas.

As condições de procedibilidade são as que condicionam o exercício da ação penal, têm caráter processual e se atêm somente a admissibilidade da persecução penal. Exigida uma condição especial, a admissão da ação penal, além das condições da ação (gerais), depende dessa condição específica.

São condições de procedibilidade a entrada do agente no território nacional no caso de crime praticado no exterior (art. 7°, § 2°, "a" do CP), a requisição do Ministro da Justiça nos crimes contra a honra previstos no Código Penal contra o Presidente da República, ou contra chefe de governo estrangeiro (art. 145, parágrafo único, do CP), a representação do ofendido em determinados crimes (arts. 130, 140, c.c. 141, II, 147, 151 etc., do CP), o trânsito em julgado da sentença que anula o casamento, no crime definido no artigo 236 etc.

O STJ já entendeu que é também condição de procedibilidade o trânsito em julgado da sentença em que ocorreu falso testemunho ou falsa perícia para se instaurar inquérito policial e ação penal contra o autor desse delito.

As condições de procedibilidade podem atuar sobre o mérito, sobre a ação ou sobre o processo, tudo dependendo dos efeitos que a lei lhes der, o momento em que são reconhecidas pelo juiz ou em razão de outras circunstâncias. A falta de representação do ofendido, por exemplo, dá causa a decisão de absolvição da instância na fase preambular do processo (ocasião para o recebimento da denúncia) ou decisão de mérito, ao julgar-se, afinal, que deveria ter havido representação e, na ausência desta, declarar extinta a punibilidade.
 

۩.  Pressupostos processuais
 

A teoria dos pressupostos processuais nasceu com o reconhecimento do processo como relação jurídica pública, autônoma, da relação de direito material. Inexistindo diferença de natureza entre a ação penal e ação civil, os pressupostos para a constituição e regular desenvolvimento do processo devem ser os mesmos em ambas.

Enquanto as condições da ação referem-se ao exercício da ação penal (direito de exigir o pronunciamento jurisdicional no campo penal), e que, inexistentes, levam à carência do direito da ação, existem outras condições, denominadas de pressupostos processuais, que dizem respeito à existência do processo e à validade da relação processual. De um lado, para que exista juridicamente um processo penal, se faz necessária uma demanda onde se exteriorize uma pretensão punitiva ou de liberdade, um órgão investido de jurisdição e partes que tenham personalidade jurídica, ao menos formal, no plano do processo.

Assim, os requisitos para a constituição de uma relação jurídica processual válida são: uma correta propositura da ação, feita perante a autoridade jurisdicional, por uma entidade capaz de ser parte em juízo (legitimatio ad processum). De outro lado, mencionam-se os pressupostos de validade do processo, que inexistem quando há vício ou defeito de atos processuais. Refere-se a doutrina, como exemplos da falta de pressupostos de validade, à litispendência, à coisa julgada, à perempção, à ausência de tentativa de conciliação etc.

Mas "os atos processuais, mesmo quando praticados contra vedação expressa da lei, enquanto não desconstituídos, produzem efeitos jurídicos no processo, efeitos estes que o manto protetor da coisa julgada (no processo penal só para a acusação) torna perenes". Dessa forma, melhor seria falar-se em "condição para o regular desenvolvimento da relação processual" e não pressuposto de validade do processo, ligados que estão os pressupostos processuais aos problemas de nulidades do procedimento e dos atos processuais.

Diz bem Afrânio Silva Jardim: "Pelo exposto, somos que a condição para que a relação jurídica processual possa se desenvolver, ainda que viciada, é a inexistência de decisão judicial invalidando algum ato do processo. Por outro lado, a condição para o ‘regular’ desenvolvimento da relação processual é a validade dos atos do processo, os quais, por estarem conforme a norma, não podem ter a sua eficácia retirada pela decisão judicial".
 

۩. Classificações
 

Embora como direito abstrato a ação seja um único instituto jurídico, é ela um direito instrumental conexo a uma pretensão e esta varia segundo a razão da tutela jurisdicional invocada, o seu conteúdo e o titular do direito de agir.

De acordo com a tutela jurisdicional invocada as ações dividem-se em civis e penais. Se a pretensão, que é a exigência de subordinação de um interesse alheio ao próprio, é de direito penal (punitiva ou não) há ação penal; existindo uma pretensão de direito extrapenal, existe ação civil.

Diante do seu conteúdo, a ação penal deve ser colocada no esquema da teoria geral do processo. Esta distingue as ações de conhecimento (declaratória, constitutiva e condenatória), as ações cautelares e as ações executivas.

A ação penal de conhecimento é aquela em que a prestação jurisdicional consiste numa decisão sobre situação jurídica disciplinada no Direito Penal. São exemplos de ação penal declaratória o habeas corpus preventivo, em que o pedido é de declarar-se a existência de uma ameaça à liberdade de locomoção, e o pedido de extradição passiva, em que se declara se as condições do pedido são, ou não, existentes.

Sendo a ação penal constitutiva àquela destinada a criar, extinguir ou modificar uma situação jurídica sob a regulamentação do direito penal ou formal, apontam-se como exemplos as referentes ao pedido de homologação de sentença penal estrangeira e o de revisão criminal (que é uma rescisória no campo penal.) A ação penal condenatória, destacadamente a mais relevante no campo penal, é a que tem por objetivo o reconhecimento de uma pretensão punitiva ou aplicação de medida de segurança, para que seja imposto ao réu o preceito sancionador da norma penal incriminadora.

Como ação penal executiva, em que se dá atuação à sanção penal, cita-se a execução da pena de multa, disciplinada nos artigos 164 a 170 da Lei de Execução Penal. Como a execução das demais penas (privativas de liberdade e restritivas de direito) independe de provocação dos órgãos da persecução penal, procedendo-se de ofício, sem citação, não há que se falar, nessas hipóteses, em ação executiva, mas em prolongamento da ação penal condenatória.

A ação cautelar, em que há a antecipação provisória das prováveis conseqüências de uma decisão de ação principal em que se procura afastar o periculum in mora assegurando a eficácia futura desse processo, encontra exemplos no processo penal na perícia complementar (art. 168), no depoimento ad perpetuam rei memoriam (art. 225), na prisão preventiva (arts. 311 e ss) etc. A aplicação provisória de interdição de direitos (arts. 373 e ss) e de medida de segurança (arts. 378 e ss), que também eram ações cautelares, não mais existem diante das alterações introduzidas pela Lei n° 7.209, de 11-7-1984, que deu nova redação à Parte Geral do Código Penal.

As interdições de direitos não mais existem como penas acessórias, transformadas em parte em penas substitutivas, e a aplicação provisória de medida de segurança, aplicável agora apenas aos inimputáveis e eventualmente aos chamados semi-imputáveis, não mais é prevista no referido Estatuto. José Frederico Marques aponta também o "processo contracautela", tendente a eliminar o dano que possa resultar de alguma providência antecipadora, citando como exemplo o pedido de processamento de fiança (art. 321) e de liberdade provisória (art. 350).

Segundo o titular do direito de agir, o Código Penal divide as ações condenatórias em ação penal pública e ação penal privada (art. 100, caput). A primeira subdivide-se em ação penal pública incondicionada e ação penal pública condicionada (art. 100, § 1°). A ação penal privada pode ser principal (ou exclusiva) e subsidiária (art. 100, § 3°). Não existe em nosso direito a ação penal popular condenatória, mas se pode reconhecer como popular o pedido de habeas corpus, que pode ser impetrado por qualquer pessoa do povo.

Apesar dessas classificações, o melhor é continuar chamando-se de ação penal somente a condenatória; quanto às demais, conveniente é mencioná-las pelos nomes próprios a cada espécie: ação de reabilitação, de extradição de homologação de sentença estrangeira, de habeas corpus etc.