Ação penal: pública incondicionada, pública condicionada e privada

Julio Fabbrini Mirabete

۩. Ação penal pública incondicionada
 

Em princípio toda a ação penal é pública, pois é ela um direito subjetivo perante o Estado-Juiz. A distinção que se faz de ação pública e ação privada se estabelece em razão da legitimidade para agir: se é promovida pelo próprio Estado-Administração, por intermédio do Ministério Público, é ela ação penal pública; se a lei defere o direito de agir à vítima, é ação penal privada.

Na distinção com relação ao sujeito do exercício do direito à Jurisdição, a ação penal pública é promovida pelo Ministério Público. Esse princípio foi inscrito na nova Constituição, que prevê como função institucional da Instituição promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei (art. 129, I). Com tal dispositivo aboliu-se a possibilidade do procedimento ex officio, em que a titularidade era conferida ao próprio julgador ou à autoridade policial. Foi revogado, portanto, o artigo 26 do CPP.

Dispõe, porém, o artigo 24 do CPP: "Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do ministro da Justiça ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo". Distinguem-se, assim, na nossa legislação, a ação penal pública incondicionada, promovida pelo Ministério Público sem que haja manifestação da vontade da vítima ou qualquer pessoa, da ação penal pública condicionada, em que o órgão oficial depende, para a propositura, da representação da vítima ou da requisição do Ministro da Justiça, como dispuser a lei. Ressalta-se que, em decorrência da Lei n° 8.699, de 27-8-93, foi acrescentado ao art. 24 o § 2° (sem que se numerasse o parágrafo único como primeiro), que dispõe: "Seja qual for o crime, quando praticado em detrimento do patrimônio ou interesse da União, Estado e Município, a ação penal será pública."
 

۩. Titularidade e princípios
 

O Ministério Público é dono (dominus litis) da ação penal pública. É o órgão do Estado-Administração, representado por Promotores e Procuradores de Justiça, que pede a providência jurisdicional de aplicação da lei penal, exercendo o que se denomina de pretensão punitiva. É um órgão uno e indivisível e, assim, seus membros podem ser substituídos no processo, por razões de serviço, sem que haja solução de continuidade. O Ministério Público promove a ação penal pública desde a peça inicial (denúncia) até os termos finais, em primeira e demais instâncias. Acompanha-a, está presente a todos os atos, fiscaliza a seqüência dos atos processuais; zela e vela pela observância da lei até a decisão final.

Em regra, a ação penal pública é promovida pelo Ministério Público à vista do inquérito policial. Entretanto, de acordo com o artigo 27 do CPP, "qualquer pessoa do povo poderá provocar a iniciativa do Ministério Público, nos casos em que caiba a ação pública, fornecendo-lhe, por escrito, informações sobre o fato e a autoria e indicando o tempo, o lugar e os elementos de convicção". Não se trata, evidentemente, de ação popular, mas de forma de provocação do Ministério Público, com o fornecimento de elementos necessários à denúncia. A promoção há que ser escrita mas não exige formalidades.

Dispõe-se, ainda, expressamente, que qualquer pessoa pode provocar a iniciativa do Ministério Público, fornecendo-lhe, por escrito, informações sobre o fato e a autoria, bem como das circunstâncias de crimes previstos na lei que instituiu normas para licitações e contratos da Administração Pública (art. 100 da Lei n° 8.666, de 21-6-1993). O Decreto n° 983, de 12-11-1993, dispõe sobre a colaboração dos órgãos e entidades da administração pública federal com o Ministério Público Federal na repressão a todas as formas de improbidade administrativa, e o de n° 962, da mesma data, sobre a comunicação, ao Ministério Público Federal, de crimes de natureza tributária e conexos, relacionados com as atividades de fiscalização e lançamento de tributos e contribuições.

Tratando-se de hipótese de crime que se apura mediante ação penal pública, caso o Ministério Público não ofereça denúncia no prazo legal, é admitida a ação penal privada subsidiária (arts. 5°, LIX, da CF, 100, § 3°, do CP, e 29, do CPP). Admite-se também recurso supletivo do ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo, se o Ministério Público não apela contra a sentença definitiva ou contra impronúncia (arts. 598 e 584, § 1°, do CPP).

A titularidade do Ministério Público na ação penal pública é decorrente do princípio da oficialidade (item 1.5.9). Depois de secular evolução e experiência, que levou o Estado à criação de um órgão para exercitar, em seu nome, a pretensão punitiva, estabeleceu-se a regra da oficialidade que orienta a maioria das legislações dos países cultos. Entre nós, como na maioria deles, esse órgão é o Ministério Público, a quem cabe promover, privativamente, a ação penal pública (artigos 129, I, da CF, 100, § 1°, do CP, e 24, do CPP).

O órgão do Ministério Público, na ação penal pública, está submetido ao princípio da obrigatoriedade (ou legalidade ou necessidade) da ação penal (item 1.5.8). Não fica ao seu arbítrio ou discricionariedade mover ou não a ação penal. Existindo elementos que indiquem a ocorrência de um fato típico e antijurídico, é ele obrigado a promover a ação penal. É o que deflui do artigo 24 do CPP, ao dispor que a ação penal "será promovida" por denúncia do Ministério Público.

Como regra vige, pois, o princípio da indisponibilidade da ação penal pública. Quando o órgão do Ministério Público requer o arquivamento de um inquérito policial, a decisão é submetida à apreciação do juiz que, como fiscal desse princípio e discordando das razões invocadas no pedido, deve remeter os autos ao chefe da Instituição (art. 28). Instaurada a ação penal, proíbe-se que o Ministério Público desista dela (art. 42 do CPP) ou do incurso já interposto (art. 576), no que se tem denominado princípio da indesistibilidade. O juiz, aliás, pode condenar o réu mesmo na hipótese de pedido de absolvição por parte do Ministério Público.

Fala-se também no princípio da divisibilidade, oposto ao princípio da indivisibilidade da ação privada (item 4.5.3). Por esse princípio, o processo pode ser desmembrado, o oferecimento de denúncia contra um acusado não exclui a possibilidade de ação penal contra outros, permite-se o aditamento da denúncia com a inclusão de co-réu a qualquer tempo ou a propositura de nova ação penal contra co-autor não incluído em processo já sentenciado etc.
 

۩. Ação penal pública condicionada

Dispõe a lei que a ação penal pública pode ficar, por disposição expressa, condicionada à representação do ofendido ou à requisição do Ministro da Justiça (art. 102, § 1° do CP, e art. 24, do CPP). Assim, quanto a determinados crimes, a lei determina que o Ministério Público só pode promover a ação penal quando existir uma ou outra dessas condições. A ação penal pública está condicionada nessas hipóteses à representação da vítima ou à requisição do Ministro da Justiça.

Discute-se a natureza da representação e da requisição. Para Hélio Tornaghi são elas condição objetiva de punibilidade. De outro lado, Fernando da Costa Tourinho Filho as tem como condição de procedibilidade. Mesmo considerando-se que a condição objetiva de punibilidade é exterior ao tipo penal, não coberta pelo dolo do agente, deve-se entender que a representação e a requisição são institutos processuais que condicionam a ação penal e se atêm somente à admissibilidade da persecução penal. Por isso, devem ser qualificadas como condições suspensivas de procedibilidade, já que sem ela não pode ser proposta a ação penal pública.
 

۩. Representação do ofendido
 

Pode a ação pública depender de representação do ofendido, que se constitui numa espécie de pedido-autorização em que a vítima, seu representante legal ou curador nomeado para a função expressam o desejo de que a ação seja instaurada, autorizando a persecução penal. A representação é, assim, "a manifestação da vontade do ofendido ou de seu representante legal no sentido de autorizar o Ministério Público a desencadear persecução penal". É ela necessária inclusive para a instauração do inquérito policial, constituindo-se na delatio criminis postulatória.

A imposição legal da representação para a propositura da ação penal pública deriva fato de que, por vezes, o interesse do ofendido se sobrepõe ao público na repressão do ato criminoso, quando o processo, a critério do interessado, pode acarretar-lhe males maiores do que aqueles resultantes do crime. Depende de representação do ofendido, por exemplo, a instauração da ação penal nas hipóteses de crimes previstos no CP: de perigo de contágio venéreo (art. 130, § 2°), ameaça (art. 147, parágrafo único), contra os costumes (arts. 213 a 221) quando a vítima ou seus representantes não podem prover as despesas do processo (ação privada) sem privar-se de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família (art. 225, § 2°) etc. Por força do art. 88 da Lei n° 9.099, de 26-9-95, que dispõe sobre os Juizados Cíveis e Criminais, também passaram a depender de representação os crimes de lesões corporais leves e lesões culposas.

O direito de representação só pode ser exercido pela vítima ou seu representante legal. Sendo a vítima menor, somente teriam capacidade processual (legitimação ad processum) as pessoas mencionadas no artigo 84 do Código Civil: pais, tutores ou curadores, ou, na ausência destes, o curador especial, nomeado, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, pelo juiz (art. 33, do CPP, por analogia). Aceitou-se, porém, representação formulada por mãe de vítima maior de crime contra os costumes por haver nos autos fundadas dúvidas de tratar-se esta de débil mental. O curador especial é substituto processual eis que defende interesse alheio em nome próprio.

Apesar do disposto na lei, entendendo-se na jurisprudência que essa representação é mais de caráter material que formal, admite-se que a iniciativa parta dos avós, dos tios, dos irmãos, dos pais de criação, das pessoas encarregadas da guarda do ofendido, do amásio da mãe da vítima, de pessoa ligada por relação de parentesco, por pessoa de quem tenha a menor dependência econômica etc.

O direito de representação também pode ser exercido por procurador (da vítima ou de seu representante legal) com poderes especiais, mediante declaração escrita ou oral (art. 39, caput, do CPP). Evidentemente, não se tratando de figura judicial, mas meramente processual, não é necessário que seja a representação formulada por intermédio de profissional dotado de capacidade postulatória.

Dispõe ainda o CPP: "No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de representação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (art. 24, parágrafo único)." A enumeração dos artigos 24, parágrafo único, e 31, que se refere à queixa, é taxativa, não podendo ser ampliada. A palavra "cônjuge" não inclui, evidentemente, a companheira ou companheiro do de cujus ou ausente. Comparecendo mais de uma das pessoas mencionadas, por analogia com o artigo 36, que trata da queixa, terá preferência o cônjuge, e, em seguida, o parente mais próximo na ordem de enumeração constante do artigo 31. Entretanto, feita a representação por uma delas, nada mais resta às demais, a não ser que haja retratação daquele que, por primeiro, teve a iniciativa. Refere-se a lei à ausência declarada judicialmente, que se equipara à chamada morte civil. Não pode o curador do ausente representar já que o artigo 24, parágrafo único, que trata da sucessão, é lei especial com relação ao caput (que se refere à pessoa que tem qualidade para representar a vítima), bem como à lei civil. Cessada a ausência, o titular original retoma o direito de representar.

Ao se dispor na lei sobre quem pode representar não se exclui expressamente o ausente que retoma seus direitos, inclusive esse. Também não há que falar em renúncia tácita pela ausência; esta exige atos inequívocos da vontade de não representar. Nessas hipóteses de morte e ausência, o prazo de um sucessor começa a ser contado da data em que veio a saber quem foi o autor do crime, salvo se o morto ou o ausente, ou qualquer outro sucessor já tivesse o conhecimento da autoria. Sendo único o prazo, começa a correr da data do conhecimento por parte do primeiro daqueles que podem exercer o direito de representação.

As fundações, associações ou sociedades legalmente constituídas podem exercer a ação penal, devendo ser representadas por quem os respectivos contratos ou estatutos designarem ou, no silêncio destes, pelos seus diretores ou sócios gerentes (art. 37).

Por analogia com o artigo 34 do CPP, que se refere ao direito de queixa, é tido como pacífico que a representação pode ser formulada tanto pela vítima menor de 21 e maior de 18 anos, como por seu representante legal. Aliás, quem pode o mais (propor queixa) pode o menos (oferecer representação). Discutia-se, entretanto, se existe um prazo único para a decadência, que, transcorrido para um dos titulares causa a extinção da punibilidade, ou se cada titular dispõe de um prazo, independente do outro.

Resolvendo a questão, o STF editou a Súmula 594: "Os direitos de queixa e de representação podem ser exercidos, independentemente, pelo ofendido ou por seu representante legal". Sendo independentes os direitos, também os são os prazos. Esgotado o prazo para um dos titulares, a representação pode ser oferecida pelo outro. Além disso, também é praticamente pacífico que o prazo para a vítima que tem menos de 18 anos na época do fato só começa a correr a partir da data de seu 18° aniversário.

O direito de representação só pode ser exercido no prazo de seis meses, contado do dia em que a vítima ou seu representante legal veio a saber quem é o autor do crime (arts. 103 do CP e 38 do CPP). Não oferecida a representação no prazo legal, ocorre a decadência, causa extintiva da punibilidade. Como se trata de prazo decadencial, matéria de direito penal por se constituir em causa extintiva da punibilidade, conta-se o dies a quo, sendo ele também fatal e improrrogável (art. 10 do CP).

A Jurisprudência de há muito se firmou no sentido de que a representação não exige forma especial, bastando que o ofendido ou seu representante legal manifeste o desejo de instaurar contra o autor do delito o competente procedimento criminal. Deve conter, porém as informações que possam servir a apuração do fato (art. 39, § 2°). Tem se aceito como representação, assim, a queixa. Sendo feita oralmente ou por escrito sem assinatura devidamente autenticada do ofendido, de seu representante legal ou procurador, deve ser reduzida a termo, perante o juiz ou autoridade policial, presente o órgão do Ministério Público quando a este houver sido dirigida (art. 39, § 1°).

A representação pode ser dirigida ao Juiz, ao órgão do Ministério Público ou à autoridade policial (art. 39). Recebendo a representação, o Ministério Público poderá, de pronto, promover a ação penal, quando fornecidos os elementos que lhe são indispensáveis; não havendo tais elementos poderá requisitar a instauração do inquérito policial ou simplesmente encaminhá-la a autoridade para tal efeito. Feita ao Juiz, poderá este encaminhá-la diretamente ao Ministério Público se for possível a propositura da ação penal ou requisitar o inquérito ou, ainda, encaminhar a representação à autoridade policial. Quando a representação for recebida por autoridade policial incompetente, deverá esta encaminhá-la aquela a quem cabe determinar a instauração do inquérito.

Já se tem afirmado que o Ministério Público, à vista dos elementos indiciários de prova que lhe forem fornecidos, tem plena liberdade de denunciar a todos os implicados no evento delituoso, mesmo se não nomeados pela vítima na representação, mas há decisões no sentido de que não pode envolver na denúncia quem não foi visado na representação. Como o ofendido, por vezes, não tem condições de nomear todos os autores do crime, eventualmente por desconhecer até suas identidades, a melhor solução é a de permitir-se a denúncia na hipótese, em obediência ao princípio da obrigatoriedade, não se criando uma distinção injustificável entre os co-autores ou partícipes.

A representação é irretratável depois de oferecida a denúncia (arts. 102, do CP, e 25 do CPP). De outro lado, como a representação estabelece um verdadeiro negócio jurídico, entre o proponente (lesado ou seu representante legal) e o aceitante, no caso o Ministério Público, a retratação efetuada pelo primeiro antes do oferecimento da denúncia impede a propositura da ação penal. Permitindo-se a retratação até aquele ato processual do parquet, oferecida a denúncia, ainda que não recebida, não cabe mais a retratação. Oferecida a denúncia, a retratação nenhum efeito produz e a ação, que teve início com a denúncia, prosseguirá até o seu término. Pode o ofendido renovar a representação, da qual se retratou, se ainda não fluiu o prazo de decadência. É possível, assim, a revogação da retratação, ou seja, a retratação da retratação.

A representação da vítima não tem força obrigatória quanto ao oferecimento de denúncia pelo Ministério Público, podendo este concluir pela não-instauração da ação em decorrência da atipicidade do fato, da ausência de indícios da autoria etc., requerendo o arquivamento do inquérito ou das peças de informação. Pode ainda requisitar à Polícia ou a quem de direito as informações que entenda indispensáveis ou necessárias ao oferecimento da denúncia, ou oferecer denúncia com classificação jurídica diversa da contida na representação.

A Lei de Imprensa prevê a representação nos crimes contra a honra de funcionário público, em razão de suas funções, ou contra órgão ou autoridade que exerça função de autoridade pública (art. 40, I, b, da Lei n° 5.250, de 9-2-67). Não é abrangida pelo dispositivo, que é reprodução do Código Penal (art. 145, parágrafo único), a vítima que foi ofendida quando exercia mero munus público.

Tratando-se de fato criminoso que se apura mediante ação penal pública condicionada à representação da vítima, falta legitimidade ad causam ao ofendido para propor queixa. O oferecimento desta só pode ocorrer se o Ministério Público não oferecer denúncia no prazo legal, ou seja, na hipótese em que cabe a ação privada subsidiária de ação penal pública.
 

۩. Requisição do Ministro da Justiça
 

A requisição do Ministro da Justiça, também condição de procedibilidade, é um ato administrativo, discricionário e irrevogável, que deve conter a manifestação de vontade para a instauração da ação penal, com menção do fato criminoso, nome e qualidade da vítima, nome e qualificação do autor do crime etc., embora não exija forma especial.

Tem sua razão de ser por se atender, com a sua imprescindibilidade, às razões de ordem política que subordinam a ação penal pública em casos específicos a um pronunciamento do ministro. É necessária a requisição, segundo o Código Penal, nos crimes contra a honra praticados contra o Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro (art. 145, parágrafo único, primeira parte), e nos delitos praticados por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil (art. 7°, § 3°). É prevista também a requisição em determinados crimes praticados através da imprensa (art. 23, I, c. c. art. 40, I, a, da Lei n° 5.250, de 9-2-1967), e no entendimento para reger conflito ou divergência com o Brasil, praticado por agente civil quando não houver co-autor militar (art. 122, c. c. art. 141, do CPM).

No silêncio da lei, entende-se que a requisição pode ser feita a qualquer tempo, enquanto não extinta a punibilidade do agente.

A requisição, como a representação, não condiciona obrigatoriamente a propositura da ação pelo Ministério Público, submetida esta apenas ao princípio da obrigatoriedade.

Apesar de não ser pacífica a opinião, a requisição é irretratável, mesmo porque não contempla a lei expressamente, como o faz na hipótese de representação, a possibilidade de revogação do ato de iniciativa do ministro.

Aliás, embora seja ela um ato administrativo e inspirado por razões de ordem política, a requisição deve ser um ato revestido de seriedade e não fruto de irreflexão, leviana afoiteza ou interesse passageiro.
 

۩. Ação penal nos crimes contra os costumes
 

Sendo o crime complexo uma fusão de dois ou mais delitos, é possível que um de seus componentes seja infração penal que se apure mediante ação pública e outro seja submetido à ação privada. Afirma-se no artigo 101 do CP: "Quando a lei considera como elemento ou circunstância do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ação pública em relação àquele, desde que, em relação a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do Ministério Público."

Essa disposição é tida pelos doutrinadores como inócua e até prejudicial à interpretação. Isso porque a lei adotou o sistema de especificar claramente quando o delito deve ser apurado mediante ação privada, sendo os demais submetidos à ação pública. A iniciativa da ação penal pública é conferida por exclusão, quando a lei não a confere ao ofendido. Assim, no caso de injúria real (de que resulta, por exemplo, lesão corporal) a ação é pública em decorrência do que dispõe o artigo 145, que prevê a queixa para os crimes contra a honra mas excetua o artigo 140, § 2°, ambos do Código Penal. Não haveria necessidade, portanto, do disposto no artigo 101 do Código Penal.

Diante do referido artigo, passou-se a discutir a iniciativa da ação em crimes contra os costumes. Submetidos, em regra, à ação privada, dispõe a lei penal o procedimento público nos crimes definidos nos Capítulos I, II e III, do Título VI, da Parte Especial, quando ocorrer lesão corporal grave ou morte. Nos demais, portanto, diante da regra prevista no artigo 100, haveria ação penal privada, considerando-se o artigo 225 como regra especial com relação ao artigo 101. No STF, porém, passou-se a entender que o artigo 101 derroga o artigo 225, editando-se a Súmula 608: "No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada."

Entretanto, diante do disposto no art. 88 da Lei n° 9.099, de 26-9-95, que dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, passou a se exigir representação para a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves, o que põe em discussão a vigência da referida súmula. Havendo violência de que resulta lesão corporal de natureza leve não mais se procede por ação penal pública incondicionada, o que inviabilizaria a instauração desta para apurar-se o crime complexo de estupro.

Por disposição expressa, são também de ação penal pública os crimes definidos nos capítulos citados "se a vítima ou seus pais não podem prover às despesas do processo, sem privar-se de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família" (art. 225, § 1°, I) e "se o crime é cometido com abuso do pátrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador" (art. 225, § 1°, II). Na primeira hipótese, trata-se de ação pública condicionada à representação da vítima (art. 225, § 2°).

Na hipótese em que a lei prevê a apuração por ação penal pública condicionada à representação pela miserabilidade do ofendido ou de seu representante legal, o atestado de autoridade policial é prova suficiente da pobreza diante do que dispõe o artigo 32, § 2°, do CPP, que se refere à queixa. Não se exige que o atestado seja fornecido pela autoridade que preside o inquérito. Mas o atestado de pobreza é apenas um dos meios de prova da miserabilidade jurídica, podendo existir outros. Não desfigura o estado de pobreza possuir o autor da representação alguns bens, mesmo imóveis de pequeno valor, o fato de constituir no processo assistente da acusação, ou de ser funcionário público. O decisivo é verificar se ele pode ou não, arcar com os encargos de uma ação penal sem se privar do necessário à subsistência própria e da família (habitação, alimentação, vestuário, transporte, educação etc.).

Segundo a jurisprudência do STF a miserabilidade jurídica do representante pode ser produzida até o momento da sentença final. Isto porque a condição de procedibilidade exigida na lei é a miserabilidade jurídica e não a comprovação dela antes do oferecimento da denúncia. O atestado de pobreza, porém, tem valor relativo e pode ser infirmado por elementos dos autos que demonstrem a sua inverdade de modo a não se legitimar a atuação do Ministério Público. Inexistente prova de miserabilidade ou comprovada a falsidade do atestado ocorre a extinção da punibilidade pela decadência quando decorridos seis meses do conhecimento da autoria do crime.

۩. Ação penal privada
 

Embora o jus puniendi pertença exclusivamente ao Estado, este transfere ao particular o direito de acusar (jus accusationis) em algumas hipóteses. O direito de punir continua sendo do Estado, mas ao particular cabe o direito de agir. Justifica-se essa concessão à vítima quando o seu interesse se sobrepõe ao menos relevante interesse público, em que a repressão interessa muito de perto apenas ao ofendido. Aliás, a prática demonstra que, em tais delitos, o processo estaria fadado ao fracasso se o dominus litis fosse o Ministério Público e a vítima não o desejasse, deixando de prestar seu concurso imprescindível para a prova. Por essa razão, institui-se a ação penal privada, uma das hipóteses de substituição processual, em que a vítima defende interesse alheio (direito de punir) em nome próprio.

A denominação "ação privada" tem sido contestada. Sendo públicas todas as ações, por constituírem o direito à jurisdição no âmbito da Justiça Penal, entende-se que o que se pode conceder em favor da orientação tradicionalizada é a denominação de "ação de iniciativa privada" (1). De acordo com a nova redação da Parte Geral do Código Penal, aliás, "a ação de iniciativa privada é promovida mediante queixa do ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo" (art. 100, § 2°). Objeta-se, porém, que a expressão ação privada é adequada pois a distinção na lei, entre ação pública e ação privada é fundada na legitimatio ad causam, da qualidade de agir, no segundo caso do particular.

A queixa é o equivalente à denúncia, pela qual se instaura a ação penal, devendo conter, na sua forma, os mesmos requisitos desta  (arts. 41 e 43 do CPP), e só se diferenciam, formalmente, pelo subscritor: a denúncia é oferecida pelo membro do Ministério Público, e a queixa é intentada pelo particular ofendido, através de procurador com poderes expressos.
 

۩. Titularidade
 

O titular do direito de agir na ação penal privada é a vítima. Dispõem os artigos 102, § 2°, do CP, e 30 do CPP, que ao ofendido ou a quem tenha qualidade para representá-lo cabe intentar a ação privada. Como a propositura da queixa exige procurador legalmente habilitado, prevê a lei que, nos crimes de ação privada, o juiz, a requerimento da parte que comprovar a sua pobreza, nomeará advogado para promover a ação penal (art. 32 do CPP). Quanto ao conceito e prova da miserabilidade jurídica, cabe aqui o que já foi visto quando se tratou da ação penal nos crimes contra os costumes.

São representantes do ofendido os pais, tutores e curadores, segundo dispõe a lei civil. Mas a lei previu também a nomeação de curador especial para mover a ação privada.

Dispõe o artigo 33 do CPP duas hipóteses: "Se o ofendido for menor de 18 anos, ou mentalmente enfermo, ou retardado mental, e não tiver representante legal, ou colidirem os interesses destes com os daquele, o direito de queixa poderá ser exercido por curador especial, nomeado, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, pelo juiz competente para o processo penal". No caso de ser o ofendido menor de 21 e maior de 18 anos, o direito de queixa pode ser exercido por ele ou por seu representante legal (art. 34). Aplica-se, na hipótese, a Súmula 594: "Os direitos de queixa e de representação podem ser exercidos, independentemente, pelo ofendido ou por seu representante legal".

No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão, conforme dispõem os artigos 100, § 4°, do CP e 31, do CPP, aplicando-se aqui o que já foi visto quanto à representação.

Dispunha o artigo 35 do CPP que a mulher casada não poderia exercer o direito de queixa sem o consentimento do marido, salvo quando estivesse dele separada ou quando a queixa fosse contra ele. Mesmo diante da alteração do artigo 242 do Código Civil, que passou a prever a igualdade quanto ao pátrio poder entre os cônjuges, discutia-se a prevalência desse dispositivo. Para alguns, fora ele revogado; para a maioria, permanecia vigendo. Agora, diante da nova Carta Constitucional, não se pode ter mais dúvida quanto à revogação do artigo 35. Se "os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher" (art. 226, § 5°), não pode ficar esta submetida à autorização daquele para propor a ação privada. Afinal, pela Lei n° 9.520, de 27-11-97, foram revogados, expressamente, o art. 35 e seu parágrafo único do CPP.

As pessoas jurídicas são representadas por quem os respectivos contratos ou estatutos designarem ou, no silêncio destes, pelos seus diretores ou sócios-gerentes.

A queixa oferecida por terceiro não investido de poderes especiais não é ato capaz de iniciar a ação penal privada, aplicando-se aqui, por analogia, o art. 6° do Código de Processo Civil ("ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado pela lei"). Por essa razão entendeu-se inexistente queixa formulada por “chefe de família" que propôs, em nome próprio, ação penal privada em defesa da honra da esposa e filhas maiores.
 

۩. Princípios
 

Vigoram na ação penal privada os princípios da oportunidade (ou conveniência), da disponibilidade, da indivisibilidade e da intranscendência.

Enquanto na ação pública incondicionada vige o princípio da obrigatoriedade, a ação privada está submetida ao princípio da oportunidade. Cabe ao titular do direito de agir a faculdade de propor, ou não, a ação privada, segundo sua conveniência.

Sem a sua concordância não se lavra auto de prisão em flagrante, não se instaura inquérito policial e muito menos a ação penal. Essa é, aliás, uma das facetas do princípio da disponibilidade, ou seja, de propor ou não, e de prosseguir até o final, ou não, na ação privada. Revela-se também por outras formas: pela renúncia ao direito de queixa (arts. 49, 50 e seu parágrafo único), pelo não-aproveitamento do prazo decadencial para propor a ação (art. 38) e, depois da movida, pela possibilidade de perimi-la (art. 60, I e III) e de, em acordo com o querelado, perdoá-lo (arts. 51 a 59).

O princípio da indivisibilidade está previsto no artigo 48: "A queixa contra qualquer dos autores do crime obrigará o processo de todos, e o Ministério Público velará pela sua indivisibilidade". Isso significa que o ofendido não pode, quando optar pela queixa, deixar de nela incluir todos os co-autores ou partícipes do fato. Como diz Fernando da Costa Tourinho Filho, o que se não concebe, sob pena de serem desvirtuados aqueles motivos de política criminal que determinaram a adoção da ação penal privada, é poder o ofendido processar apenas um dos culpados.

Conclui o autor, por isso, que se o ofendido oferecer queixa apenas contra um, cumpre ao órgão do Ministério Público, velando pelo princípio da indivisibilidade da ação penal, aditar a queixa, isto é, nela incluir os que haviam sido excluídos. Observe-se, porém, que, exclusão constitui certamente renúncia implícita ao direito de queixa que se comunica ao querelado, mas ela não ocorre quando a vítima não tem elementos indiciários contra os excluídos, não foram eles identificados etc. O aditamento pelo MP, portanto, só cabe nestas hipóteses, como será visto.

O princípio da indivisibilidade não está previsto expressamente para a ação penal pública e, por isso, tem se entendido que só existe para a ação privada. Na verdade, diante do princípio da obrigatoriedade, na ação pública o Ministério Público não pode excluir co-autor ou partícipe, mas a lei, lhe concedendo a possibilidade de aditamento até a sentença, permite a inclusão destes a qualquer momento, se entender existirem elementos para a acusação, não se podendo falar em nulidade da denúncia e, muito menos, em renúncia.

No Encontro dos Tribunais de Alçada realizado em São Paulo, em outubro de 1985, foi aprovada tese do Dr. Weber Martins Batista com a seguinte redação: "Indivisibilidade da ação. Ação penal pública: a ação penal pública, por não ser disponível, não é divisível nem indivisível, conceitos que se ligam, tão-só, à ação penal privada, que, sendo renunciável no todo, poderia, sem norma expressa, sê-lo em parte."

O princípio da intranscendência, comum a qualquer ação penal, "consiste no fato de ser a ação penal limitada à pessoa ou às pessoas responsáveis pela infração, não atingindo, desse modo, seus familiares ou estranhos". Esse princípio não é acatado nas legislações que incluem na sanção penal a reparação do dano inclusive pelos sucessores do autor do fato.

۩. Ação privada exclusiva
 

Há duas formas de ação privada: a exclusiva, ou principal, ou propriamente dita, e a subsidiária da ação pública.

A ação privada exclusiva somente pode ser proposta pelo ofendido ou por seu representante legal. Especifica-se na Parte Especial do Código Penal quais os delitos que a admitem, geralmente com a expressão "só se procede mediante queixa". É o que ocorre, em princípio, nos crimes contra a honra (art. 145 do CP) e nos delitos contra a propriedade intelectual (art. 186, do CP), contra os costumes (art. 225 do CP) etc.

Fala-se na ação privada personalíssima, cujo exercício compete, única e exclusivamente, ao ofendido, em que não há sucessão por morte ou ausência. São ações personalíssimas as referentes aos crimes de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento (art. 236, do CP) e adultério (art. 240, do CP), em que os titulares são, respectivamente, "o contraente enganado" e "o cônjuge ofendido". Mortos ou ausentes estes, a ação penal não poderá ser proposta por qualquer outra pessoa. No caso de morte do titular a ação privada já instaurada não pode prosseguir, ocorrendo uma espécie de perempção.

Nessas ações personalíssimas, aliás, legitimada está apenas a pessoa indicada na lei ("contraente enganado", "cônjuge ofendido"), não sendo admissível queixa proposta por representante legal ou curador especial; sendo ela incapaz (doente mental, menor de 18 anos) não é possível a instauração da ação penal. No caso de doença mental só a recuperação da vítima lhe poderá conceder a titularidade; no caso da menor, deve ela aguardar a oportunidade que lhe oferece o artigo 34 do CPP. Essa impossibilidade só pode ser sanada por via de lei que possibilite a nomeação de curador especial para propor a ação privada ou permita a ação penal pública condicionada ao pedido do incapaz ou menor de 18 anos.
 

۩. Ação privada subsidiária da ação pública
 

A ação de iniciativa privada pode intentar-se nos crimes de ação pública, se o Ministério Público não oferece denúncia no prazo legal (art. 100, § 3°, do CP, e art. 29, do CPP). Essa ação privada subsidiária da ação pública passou a constituir garantia constitucional com nova Carta Magna (art. 5°, LIX), em consonância, aliás, com o princípio de que a lei não pode excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (art. 5°, XXXV). Atende-se ao inderrogável princípio democrático do processo a participação do ofendido na persecução penal.

Qualquer que seja o delito que se apura mediante ação penal pública, se o Ministério Público não oferece a denúncia no prazo que, em regra é de cinco dias, se o agente estiver preso, e de quinze dias, se solto (art. 46 do CPP), poderá a ação penal ser instaurada mediante queixa do ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo. Isso não significa que, ultrapassados esses prazos, não mais possa ser iniciada a ação pública, e sim que se faculta à vítima a substituição pela ação privada.

Essa garantia contra possíveis abusos do monopólio da ação penal pela inércia do Ministério Público tem aplicação na legislação penal especial (Lei de Falências, Código Eleitoral, Código de Processo Penal Militar etc.). A garantia constitucional não contempla qualquer restrição ao princípio, não podendo restringi-lo a lei ordinária. Pode intentar a ação privada subsidiária todo titular do interesse jurídico lesado ou ameaçado na prática do crime qualquer que seja a lei penal definidora do ilícito.

A ação penal subsidiária, ou supletiva, só tem lugar no caso de inércia do órgão do MP, ou seja, quando ele, no prazo que lhe é concedido para oferecer a denúncia, não a apresenta, não requer diligência, nem pede o arquivamento (2). Arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do Promotor de Justiça, não pode a ação penal ser iniciada sem novas provas (Súmula 524) e, em conseqüência, não cabe a ação privada subsidiária. É ela cabível, porém, se foi proposta após o pedido de arquivamento que ainda não foi apreciado pelo juiz, se o Ministério Público só se pronunciou pelo arquivamento após o prazo legal ou no que se refere aos delitos não incluídos na denúncia sem arquivamento expresso a respeito. Não é ela admissível, entretanto, quanto a indiciados excluídos da denúncia. O MP pode aditá-la até a sentença, se for o caso.

Admitida a ação privada subsidiária, cabe ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso, e a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal (art. 29). Assim, não ocorre a extinção da punibilidade pela perempção na ação privada subsidiária em caso de inércia do querelante.

Pronunciando-se o Ministério Público pelo recebimento da queixa, ou na hipótese de aditá-la, passa ele, pela qualidade de titular do direito material (jus puniendi), a figurar no processo como assistente litisconsorcial.