Direito Penal

Julio Fabbrini Mirabete

 ۩. Introdução

A vida em sociedade exige um complexo de normas disciplinadoras que estabeleça as regras indispensáveis ao convívio entre os indivíduos que a compõem. O conjunto dessas regras, denominado direito positivo, que deve ser obedecido e cumprido por todos os integrantes do grupo social, prevê as conseqüências e sanções aos que violarem seus preceitos. À reunião das normas jurídicas pelas quais o Estado proíbe determinadas condutas, sob ameaça de sanção penal, estabelecendo ainda os princípios gerais e os pressupostos para a aplicação das penas e das medidas de segurança, dá-se o nome de Direito Penal.

A expressão Direito Penal, porém, designa também o sistema de interpretação da legislação penal, ou seja, a Ciência do Direito Penal,' conjunto de conhecimentos e princípios ordenados metodicamente, de modo que torne possível a elucidação do conteúdo das normas e dos institutos em que eles se agrupam, com vistas em sua aplicação aos casos ocorrentes, segundo critérios rigorosos de justiça.

۩. Denominação
 

As denominações tradicionais para a matéria referente ao crime e às suas conseqüências são Direito Penal e Direito Criminal. A primeira delas é largamente utilizada, principalmente, nos países ocidentais, como Alemanha, França, Espanha, Itália etc., embora a segunda ainda seja usada com freqüência. Entre nós, a denominação passou a ser utilizada no Código Penal da República (1890), a que se sucederam a Consolidação das Leis Penais (1936) e o Código Penal vigente (de 1940), que a consagrou no direito pátrio. A nova Constituição Federal, mantendo a tradição, refere-se à competência da União para legislar sobre "direito penal" (art. 22, 1).

Embora Direito Criminal seja expressão mais abrangente, relacionada que está com o fato principal do fenômeno jurídico (crime), alongando-se a seus efeitos jurídicos, um dos quais é a pena, será utilizada aqui a denominação já tradicional de Direito Penal, em consonância com a legislação pátria e o currículo oficial dos cursos de Direito.

Subsistem, porém, resquícios da denominação antiga: usa-se nas leis de organização judiciária a denominação Varas Criminais; é conhecido como advogado criminalista aquele que se dedica ao Direito Penal etc.

Durante a evolução moderna do Direito Penal, foram sugeridos outros nomes: Direito Repressivo, Princípios de Criminologia, Direito de Defesa Social, Direito Sancionador, Direito Restaurador, Direito Protetor dos Criminosos etc. Nenhum deles, todavia, obteve maior preferência por parte dos doutrinadores nem foi acatado pelas legislações contemporâneas.
 

۩. Conceito de Direito Penal
 

Como já se observou, das necessidades humanas decorrentes da vida em sociedade surge o Direito, que visa garantir as condições indispensáveis à coexistência dos elementos que compõem o grupo social. O fato que contraria a norma de Direito, ofendendo ou pondo em perigo um bem alheio ou a própria existência da sociedade, é um ilícito jurídico, que pode ter conseqüências meramente civis ou possibilitar a aplicação de sanções penais.

No primeiro caso, tem-se somente um ilícito civil, que acarretará àquele que o praticou apenas uma reparação civil: aquele que, por culpa, causar dano a alguém será obrigado a indenizá-lo; o devedor que não efetua o pagamento tempestivamente sofrerá a execução com a penhora de bens e sua venda em hasta pública, arcando com o ônus decorrente do atraso (multa, correção monetária etc.); o cônjuge que abandona o lar estará sujeito à separação judicial ou ao divórcio etc.

Muitas vezes, porém, essas sanções civis se mostram insuficientes para coibir a prática de ilícitos jurídicos graves, que atingem não apenas interesses individuais, mas também bens jurídicos relevantes, em condutas profundamente lesivas à vida social. Arma-se o Estado, então, contra os respectivos autores desses fatos, cominando e aplicando sanções severas por meio de um conjunto de normas jurídicas que constituem o Direito Penal. Justificam-se as disposições penais quando meios menos incisivos, como os de Direito Civil ou Direito Público, não bastam ao interesse de eficiente proteção aos bens jurídicos.

Como o Estado não pode aplicar as sanções penais arbitrariamente, na legislação penal são definidos esses fatos graves, que passam a ser ilícitos penais (crimes e contravenções), estabelecendo-se as penas e as medidas de segurança aplicáveis aos infratores dessas normas. Assim, àquele que pratica um homicídio simples será aplicada a pena de seis a vinte anos de reclusão, o inimputável que comete um ilícito penal será submetido a uma medida de segurança, ao chamado semi-imputável poder-se-á aplicar uma pena ou submetê-lo a uma medida de segurança etc.

Segundo o pensamento de Binding e Jescheck, o Direito Penal tem, assim, um caráter fragmentário, pois não encerra um sistema exaustivo de proteção aos bens jurídicos, mas apenas elege, conforme o critério do "merecimento da pena", determinados pontos essenciais. Mas, enquanto o primeiro entendia ser esse o defeito do Direito Penal, Jescheck considera um mérito e uma característica essencial do Estado liberal do Direito que se reduza a criminalização àquelas ações que, por sua perigosidade e reprovabilidade, exigem e merecem no interesse da proteção social, inequivocamente, a sanção penal.

Pode-se dizer, assim, que o fim do Direito Penal é a proteção da sociedade e, mais precisamente, a defesa dos bens jurídicos fundamentais (vida, integridade física e mental, honra, liberdade, patrimônio, costumes, paz pública etc.). Deve-se observar, contudo, que alguns desses bens jurídicos não são tutelados penalmente quando, a critério do legislador, não é relevantemente anti-social a ação que o lesou, ou seja, não é acentuado o desvalor da conduta do autor da lesão. Por isso, não estão sujeitos às sanções penais, por exemplo, aquele que, culposamente, destrói coisa alheia, o que pratica um ato obsceno em lugar privado não aberto ou exposto ao público desde que não constitua um crime contra a honra etc.

Do exposto, derivam as definições de Direito Penal que passamos a reproduzir: "é o conjunto de normas jurídicas que o Estado estabelece para combater o crime, através das penas e medidas de segurança", é o conjunto de normas jurídicas que regulam o poder punitivo do Estado, tendo em vista os fatos de natureza criminal e as medidas aplicáveis a quem os prática;"3 é `o conjunto de normas que ligam ao crime, como fato, a pena como conseqüência, e disciplinam também as relações jurídicas daí derivadas, para estabelecer a aplicabilidade de medidas de segurança e a tutela do direito de liberdade em face do poder de punir do Estado"; é "o conjunto de normas e disposições jurídicas que regulam o exercício do poder sancionador e preventivo do Estado, estabelecendo o conceito do crime como pressuposto da ação estatal, assim como a responsabilidade do sujeito ativo, e associando à infração da norma uma pena finalista ou uma medida de segurança".

Não se pode deixar de reconhecer, entretanto, que, ao menos em caráter secundário, o Direito Penal tem uma aspiração ética: deseja evitar o cometimento de crimes que afetam de forma intolerável os bens jurídicos penalmente tutelados.6 Essa finalidade ética não é, todavia, um fim em si mesma, mas a razão da prevenção penal, da tutela da lei penal aos bens jurídicos preeminentes.? Assim, a tarefa imediata do Direito Penal é de natureza eminentemente jurídica e, como tal, primordialmente destinada à proteção dos bens jurídicos.

WELZEL considera que a missão mais relevante do Direito Penal é de natureza ético-social em caráter positivo, ao contrário do que ocorre com a finalidade de proteção dos bens jurídicos, predominantemente de caráter negativo.

۩. Caracteres do Direito Penal
 

Diz-se que o Direito Penal é uma ciência cultural e normativa. É uma ciência cultural porque indaga o dever ser, traduzindo-se em regras de conduta que devem ser observadas por todos no respeito aos mais relevantes interesses sociais. Diferencia-se, assim, das ciências naturais, em que o objeto de estudo é o ser, o objeto em si mesmo.

É também uma ciência normativa, pois seu objeto é o estudo da lei, da norma, do direito positivo, como dado fundamental e indiscutível em sua observância obrigatória. Não se preocupa, portanto, com a verificação da gênese do crime, dos fatos que levam à criminalidade ou dos aspectos sociais que podem determinar a prática do ilícito, preocupações próprias das ciências causais explicativas, como a Criminologia, a Sociologia Criminal etc.

O Direito Penal positivo é valorativo, finalista e sancionador.

A norma penal é valorativa porque tutela os valores mais elevados da sociedade, dispondo-os em uma escala hierárquica e valorando os fatos de acordo com a sua gravidade. Quanto mais grave o crime, o desvalor da ação, mais severa será a sanção aplicável a seu autor.
Tem ainda a lei penal caráter finalista, porquanto visa à proteção de bens e interesses jurídicos merecedores da tutela mais eficiente que só podem ser eficazmente protegidos pela ameaça legal de aplicação de sanções de poder intimidativo maior, como a pena. Essa prevenção é a maior finalidade da lei penal.

Discute-se se o Direito Penal é constitutivo, primário e autônomo ou se tem caráter sancionador, secundário e acessório. Afirma-se que se trata de um direito constitutivo porque possui um ilícito próprio, oriundo da tipicidade, uma sanção peculiar (pena), e institutos exclusivos como o sursis, o livramento condicional, o indulto etc. Lembra Walter de Abreu Garcez que "as normas jurídicas não se recolhem a comportamentos estanques, mas sim atuam em harmonia no quadro de uma sistematização geral, sem que por tais correlações se possa falar em acessoriedade, secundariedade ou complementariedade de umas e outras".' Tal iteração não retiraria, portanto, o caráter constitutivo do Direito Penal.

Em princípio, porém, não se pode falar de autonomia do ilícito penal e, portanto, do caráter constitutivo do Direito Penal. A contrariedade do fato ao direito não é meramente de ordem penal; sua antijuridicidade resulta de sua infração a todo o ordenamento jurídico. A lei penal, portanto, não cria a antijuridicidade, mas apenas se limita a cominar penas às condutas que já são antijurídicas em face de outros ramos do Direito (Civil, Comercial, Administrativo, Tributário, Processual etc.), e a descriminalização de um fato não lhe retirará a sua ilicitude. Revela-se, assim, que a norma penal é sancionadora, reforçando a tutela jurídica dos bens regidos pela legislação extrapenal.

Protege penalmente o patrimônio no crime de furto, a instituição do casamento no delito de bigamia, a regularidade do comércio nos ilícitos falimentares, a Administração Pública no peculato, já disciplinados nas leis civis, comerciais, administrativas etc. Apesar disso, a tutela penal alcança bens jurídicos que não são objeto das leis extrapenais, como a integridade física e a vida, por exemplo, no crime de omissão de socorro, em que a infração a uma simples regra de solidariedade humana é elevada à categoria de ilícito penal. Também as tentativas e os crimes de perigo em que não haja qualquer dano restariam sem sanção jurídica se não fosse a existência do Direito Penal positivo. Por essa razão, o mais correto é afirmar, como Zaffaroni, que "o Direito Penal é predominantemente sancionadore excepcionalmente constitutivo")

Como ciência jurídica, o Direito Penal tem caráter dogmático, já que se fundamenta no direito positivo, exigindo-se o cumprimento de todas suas normas pela sua obrigatoriedade. Por essa razão, seu método de estudo não é experimental, como na Criminologia, por exemplo, mas técnico jurídico. Desenvolve-se esse método na interpretação das normas, na definição de princípios, na construção de institutos próprios e na sistematização final de normas, princípios e institutos. Deve o estudioso de Direito Penal, contudo, evitar o excesso de dogmatismo, já que a lei e a sua aplicação, pelo íntimo contato com o indivíduo e a sociedade, exigem que se observe a realidade da vida, suas manifestações e exigências sociais e a evolução dos costumes.
 

۩. Posição enciclopédica
 

Deve-se situar o Direito Penal como componente da Enciclopédia Jurídica na divisão do Direito em Público e Privado. Atende ele, de maneira imediata e prevalecente, ao interesse geral e estabelece as relações jurídicas entre o Estado, num plano superior, e o indivíduo, que deve obedecer aos comandos imperativos daquele. As normas penais devem ser obedecidas pelos particulares, que não as podem submeter a qualquer composição de vontades, como ocorre no campo do Direito Privado. Assim, conclui-se que o Direito Penal pertence ao Direito Público.

Destinado, além disso, a viger nos limites territoriais como direito positivo de determinado país, embora possa alcançar fatos ocorridos no exterior, é o Direito Penal ramo do Direito Público interno. Mesmo as normas referentes à extraterritorialidade da lei penal só obrigam o país a que pertencem e somente de forma indireta repercutem no estrangeiro por meio dos tratados e convenções internacionais.
 

۩. Direito Penal objetivo e Direito Penal subjetivo
 

Denomina-se Direito Penal objetivo o conjunto de normas que regulam a ação esta
tal, definindo os crimes e cominando as respectivas sanções. Somente o Estado, em sua função de promover o bem comum e combater a criminalidade, tem o direito de estabelecer e aplicar essas sanções. É, pois, o único e exclusivo titular do "direito de punir" (jus puniendi) que constitui o que se denomina Direito Penal subjetivo. O direito de punir, todavia, não é arbitrário, mas limitado pelo próprio Estado ao elaborar este as normas que constituem o Direito subjetivo de liberdade que é o de não ser punido senão de acordo com a lei ditada pelo Estado. Só a lei pode estabelecer o que é proibido penalmente e quais são as sanções aplicáveis aos autores dos fatos definidos na legislação como infrações penais.

Anibal Bruno contesta a existência do Direito Penal subjetivo ao afirmar que a manifestação do exercício da Justiça penal é decorrente do poder soberano do Estado, do poder jurídico destinado a cumprir sua função de assegurar as condições de existência e a continuidade da organização social.' Esse poder jurídico (jus imperit), todavia, existe em momento anterior ao direito positivo; é o poder do Estado de estabelecer a norma penal como atributo da soberania. Só após a elaboração da norma que define as infrações penais, vigente a lei penal, surge o jus puniendi, ou seja, o direito de punir, de acordo com a legislação e não como resultado de dominação do Estado. Correta, pois, se nos afigura a afirmação de que o Direito Penal subjetivo é o "direito de punir" do Estado.
 

۩. Direito Penal comum e Direito Penal especial
 

Distinguem os doutrinadores o Direito Penal comum, que se aplica a todas as pessoas e aos atos delitivos em geral, do Direito Penal especial dirigido a uma classe de indivíduos de acordo com sua qualidade especial, e a certos atos ilícitos particularizados. A distinção entre ambos, porém, não é precisa, tanto que a divisão só pode ser assinalada tendo em vista o órgão encarregado de aplicar o Direito objetivo comum ou especial.

Nesse aspecto, são de Direito Penal comum o Código Penal e as leis extravagantes (Lei das Contravenções Penais, Lei de Economia Popular, Lei de Tóxicos, Lei de Imprensa etc.), sujeitas à aplicação pela Justiça comum. São de Direito Penal especial o Código Penal Militar, aplicado pela Justiça Militar; a lei do impeachment do Presidente da República, dos prefeitos municipais etc. aplicáveis pelas Câmaras Legislativas.

A citada distinção, porém, não encontra apoio na legislação, que se refere genericamente à legislação especial como sendo aquela que não consta do Código Penal (arts. 12 e 360 do CP). Assim, pode-se falar em legislação penal comum em relação ao Código Penal, e em legislação penal especial como sendo as normas penais que não se encontram no referido Estatuto.
 

۩. Direito Penal substantivo e Direito Penal adjetivo
 

Antiga e já superada é a distinção entre Direito Penal substantivo (ou material) e Direito Penal adjetivo (ou formal). O primeiro é representado pelas normas que definem as figuras penais, estabelecendo as sanções respectivas, bem como os princípios gerais a elas relativos (Código Penal, Lei das Contravenções Penais etc.). O segundo constitui-se de preceitos de aplicação do direito substantivo e de organização judiciária.

Modernamente, essa distinção já não tem razão de ser, uma vez que as últimas normas ganharam autonomia com o reconhecimento da existência do Direito Processual Penal. Este não é parte ou complemento do Direito Penal, mas objeto de ciência diversa, destinada ao estudo da lei referente à aplicação do Direito Penal objetivo. Isto não impede que de um mesmo diploma legal constem normas de Direito Penal e de Direito Processual Penal, como é o caso da Lei de Tóxicos, da Lei de Imprensa, da Lei de Responsabilidade de Prefeitos etc.
 

۩. Relações do Direito Penal

Como o sistema jurídico de um país é formado de elementos que se completam, sem contradições, o Direito Penal, como uma das partes desse todo, tem íntima correlação com os demais ramos das ciências jurídicas.

Existem, também, ciências que, sem se destinarem propriamente ao estudo do crime, trazem subsídios e esclarecimentos a certas questões da doutrina e elementos científicos indispensáveis, sobretudo, à aplicação da lei penal. Além disso, criaram-se ciências criminológicas, causais-explicativas, destinadas ao estudo do crime como uma forma do comportamento humano, episódio de desajustamento do homem às condições fundamentais da convivência social. Devem-se, pois, estudar as relações de Direito Penal com as ciências jurídicas fundamentais e outros ramos de estudos jurídicos, com as chamadas disciplinas auxiliares e com as ciências penais, em especial a Criminologia.
 

۩. Relações com as ciências jurídicas fundamentais
 

Relaciona-se o Direito Penal, como todos os demais ramos das ciências jurídicas, com a Filosofia do Direito. As investigações desta levam à fixação de princípios lógicos, à formulação de conceitos básicos e à definição de categorias fundamentais e indispensáveis à elaboração da lei penal. Assim, há fundamentos filosóficos nos conceitos de delito, pena, imputabilidade, irresponsabilidade, dolo, culpa, causalidade, erro etc.

Além disso, para a elaboração e aplicação da lei penal, na descrição dos fatos criminosos e no estabelecimento de sanções, faz-se um juízo de valor sobre a conduta humana, numa operação eminentemente ética (Filosofia Moral), e tanto a elaboração legislativa como a interpretação do ordenamento jurídico devem ser presididas por métodos dedutivos lógicos (Lógica).

Com a Teoria Geral do Direito, em que são elaborados conceitos e institutos jurídicos válidos para todos os ramos do Direito, relaciona-se o Direito Penal. No ordenamento jurídico do Estado, há uma série de regras fundamentais elaboradas em consonância com a lógica e a deontologia do Direito (Filosofia), em que as ciências jurídicas vão haurir diretrizes capitais. Essa ciência, denominada Teoria Geral do Direito, com método e técnica jurídica, serve de intermédiária para que a Filosofia do Direito penetre no Direito Penal e coordene as regras básicas na conceituação de vários institutos penais.

Estudando o ordenamento jurídico em suas causas e funções sociais, a Sociologia Jurídica tem por foco o fenômeno jurídico como fato social, resultante de processos sociais. Como o enfoque do Direito Penal é sempre dirigido a uma conduta humana ou fato social, é necessário para o estudo de suas instituições e conceitos o conhecimento da realidade social subjacente. Daí as relações entre essas ciências e a grande colaboração que pode a Sociologia Jurídica prestar ao Direito Penal, principalmente num de seus ramos, a Sociologia Criminal.
 

۩. Relações com outros ramos de ciências jurídicas
 

O Direito Penal, como os demais ramos das ciências jurídicas, relaciona-se com o Direito Constitucional, em que se definem o Estado e seus fins, bem como os direitos individuais, políticos e sociais. Diante do princípio de supremacia da Constituição na hierarquia das leis, o Direito Penal deve nela enquadrar-se e, como o crime é um conflito entre os direitos do indivíduo e a sociedade, é na Carta Magna que se estabelecem normas específicas para resolvê-lo de acordo com o sentido político da lei fundamental, exercendo-se, assim, influência decisiva sobre as normas punitivas.

Por essa razão, no art. 59 da nova Constituição Federal, são estabelecidos princípios relacionados com anterioridade da lei penal (XXXIX), sua irretroatividade como regra e a retroatividade da mais benigna (XL), dispositivos a respeito dos crimes de racismo, tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo (XLII, XLIII), da personalidade da pena (XLV), de sua individualização e espécies (XLVI, XLVII) etc. Refere-se, ainda, a Constituição à fonte da legislação penal (art. 22), à anistia (arts. 21, XVII, e 48, VIII), a efeitos políticos da condenação (art. 55, VI), ao indulto (art. 84, VI) etc.

Como é administrativa a função de punir, é evidente o relacionamento do Direito Penal com o Direito Administrativo. A lei penal é aplicada através dos agentes da Administração (Juiz, Promotor de Justiça, Delegado de Polícia etc.); utilizam-se conceitos de Direito Administrativo na lei penal ("cargo", "função", "rendas públicas" etc.); punem-se fatos que atentam contra a regularidade da Administração Pública (arts. 312 a 350); estabelecem-se dispositivos específicos a respeito de crimes praticados por funcionários públicos (arts. 312 a 326 do CP e Lei n° 4.898/65); prevê-se como efeito da condenação a perda de cargo, a função pública ou o mandato eletivo (art. 92, inciso I); as penas são cumpridas em estabelecimentos públicos etc.

O Direito Processual Penal, já denominado Direito Penal Adjetivo, é um ramo jurídico autônomo, em que se prevê a forma de realização e aplicação da lei penal, tornando efetiva sua função de prevenção e repressão dos crimes. É íntima a relação entre o Direito Penal e o Direito Processual Penal, porque é através deste que se decide sobre a procedência de aplicação do jus puniendi (Direito Penal Subjetivo) do Estado, em conflito como o jus libertatis do acusado. Por essa razão, o Código Penal contém dispositivos a respeito da ação penal, que será disciplinada no Código de Processo Penal e nas leis extravagantes, para a efetivação do jus puniendi do Estado. Acresce ainda que, no Código Penal, são definidos como crimes certos fatos que lesam ou põem em perigo a regularidade da administração da Justiça, seja esta civil ou penal (arts. 338 a 359).

Há também correlação do Direito Penal com o Direito Processual Civil, em que se fornecem normas comuns ao Direito Processual Penal. São os dispositivos referentes aos atos processuais, às ações, às sentenças, aos recursos etc.

Como se acentua a cooperação internacional na repressão ao crime, fala-se em Direito Penal Internacional como o ramo do Direito que tem por objetivo a luta contra a criminalidade universal. Define-o Celso D. Albuquerque Mello como sendo "o ramo de Direito Penal que determina a competência do Estado na ordem internacional para a repressão dos delitos, bem como regulamenta a cooperação entre os estados em matéria penal".

O Código Penal, aliás, consagra, no art. 72, incisos I e II, e § 3^o, regras que se inspiram nesses princípios. A incidência da lei penal no espaço implica a existência de relações jurídicas entre os países e, conseqüentemente, a necessidade de normas jurídicas para resolver eventual aplicação simultânea de leis penais (nacional e estrangeira). Com base em tratados e convenções internacionais, o art. 72, inciso II, a, do CP, estabelece regra a respeito dos crimes que, embora cometidos no estrangeiro, o Brasil se obrigou a reprimir (tráfico de mulheres, tráfico de entorpecentes, roubos de aeronaves e seqüestros de passageiros, falsificação de moeda etc.), e a Lei dos Estrangeiros fixa os requisitos para a extradição. Há, pois, evidente correlação entre o Direito Penal Internacional e o Direito Penal.

Deve-se fazer referência também ao Direito Internacional Penal, ramo do Direito Internacional Público que tem por objetivo a luta contra as infrações internacionais. Pode ele ser definido como o conjunto de regras jurídicas concernentes às infrações internacionais, que constituem violações de direito internacional".

Entrariam nessa categoria de ilícitos os crimes de guerra, contra a paz, contra a humanidade, além do terrorismo, pirataria, discriminação racial etc. Trata-se, porém, de um direito ainda por ser construído e cujos princípios gerais, iniciados após a Segunda Guerra Mundial, ainda estão sendo elaborados. Tem-se procurado estabelecer uma jurisdição penal Internacional e nessa conceituação poderiam ser incluídos, ainda que com reservas, o Tribunal Militar Internacional de Nuremberg e o Tribunal Militar Internacional para Extremo-Oriente, mas a criação de uma Corte Internacional Criminal é ainda mero ideal na sociedade internacional, pois a divisão no mundo em dois blocos, a idéia de soberania etc. têm impedido a realização desse ideal.

São inúmeras, também, as afinidades do Direito Penal com o Direito Privado. Como direito eminentemente sancionador, a contribuição do primeiro é decisiva para reforçar a tutela jurídica do segundo com a cominação de sanções punitivas aos atos ilícitos. Quanto ao Direito Civil, por exemplo, um mesmo fato pode caracterizar um ilícito penal e obrigar a uma reparação civil. O atropelamento culposo constitui uma infração à lei civil quanto aos danos pessoais sofridos pela vítima, importando em indenização de caráter econômico, enquanto, ao mesmo tempo, é um ilícito penal que acarreta sanção mais grave, no caso pena privativa de liberdade ou interdição de direito.

Tutela ainda o Direito Penal o patrimônio, ao descrever delitos como furto, roubo, estelionato etc.; posse, no esbulho possessório; família, na bigamia, abandono material etc. Ademais, muitas noções constantes das definições de crimes são fornecidas pelo Direito Civil, como as de "casamento", "erro", "ascendente", "descendente", "cônjuge", "irmão", "tutor" ou "curador" etc., indispensáveis para a interpretação e aplicação da lei penal.

Com relação ao Direito Comercial, tutela a lei penal institutos como o cheque, a duplicata, o conhecimento de depósito ou warrantetc. Determina ainda a incriminação da fraude no comércio e tipifica, em lei especial, os crimes falimentares.

Embora alguns neguem a existência de um Direito Penitenciário, ganhou ele autonomia na matéria relativa à execução da pena, ao menos em sua disciplina jurídica no Brasil, com a Constituição Federal anterior, que desincorporou as normas de regime penitenciário do Direito Penal e do Direito Processual Penal. A nova Carta Magna inclui na competência concorrente da União, Estados e Distrito Federal as leis de "direito penitenciário" (art. 24, I), limitando o âmbito da primeira às "normas gerais" (art. 24, § 1^o).

Na verdade, enquanto as sanções de outros ramos do Direito são de fácil execução devido a seu caráter meramente reparador, o cumprimento das penas, principalmente das privativas de liberdade, por suas finalidades diversas (retribuição, prevenção, recuperação), apresenta maior complexidade. A dificuldade da execução levou então a uma exigência de maior desenvolvimento das regras para sua regulamentação. No Brasil, elaborou-se pela primeira vez uma Lei de Execução Penal, dissociando-a do Direito Penal e do Direito Processual Penal. Não há como negar, aliás como acentua Zaffaroni, citando Pettinato, que deve existir um conjunto de normas positivas que se refiram aos diferentes sistemas de penas, à custódia e tratamento, à organização e direção das instituições e estabelecimentos que cumpram com os fins de prevenção, retribuição e reabilitação do delinqüente e dos organismos de ajuda para os internados e liberados.

Com a criação no Código Penal das penas alternativas de restrição de direitos (prestação de serviços à comunidade, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana), pode-se avançar no sentido de que esse ramo jurídico deve transformar-se em verdadeiro Direito de Execução Penal.

Relaciona-se ainda o Direito Penal com o Direito do Trabalho, principalmente no que tange aos crimes contra a Organização do Trabalho (arts. 197 a 207 do CP) e aos efeitos trabalhistas da sentença penal (arts. 482, d, e parágrafo único, e 483, e e f da CLT).

Por fim, é inegável o relacionamento do Direito Penal com o Direito Tributário quando contém a repressão aos crimes de sonegação fiscal (Lei n° 4.729/65).
 

۩. Relação com as disciplinas auxiliares
 

Referem-se os autores às "ciências auxiliares" como sendo aquelas disciplinas que servem à aplicação prática do Direito Penal. São elas a Medicina Legal, a Criminalística e a Psiquiatria Forense.

Na Medicina Legal, que é a aplicação de conhecimentos médicos para a realização de leis penais ou civis, verificam-se a existência, a extensão e a natureza dos danos à saúde e à vida (exames de lesões corporais, necroscópicos), a ocorrência de atentados sexuais (exame de conjunção carnal ou atos libidinosos), a matéria de toxicologia (envenenamento, intoxicação alcoólica e por tóxicos) etc.

A Criminalística, também chamada Polícia Científica, é a técnica que resulta da aplicação de várias ciências à investigação criminal, colaborando na descoberta dos crimes e na identificação de seus autores. Seu objetivo é o estudo de provas periciais referentes a pegadas, manchas, impressões digitais, projéteis, locais de crime etc.

A Psiquiatria Forense, originalmente ramo da Medicina, é considerada hoje ciência à parte. Seu objetivo é o estudo dos distúrbios mentais em face dos problemas judiciários, tais como os da imputabilidade, da necessidade de tratamento curativo nos autores de crimes chamados "semi-imputáveis" e da presunção de violência por alienação ou debilidade mental da vítima de crimes contra os costumes (art. 224, b, do CP).
 

۩. Criminologia e ciências penais
 

Segundo Israel Drapkin Senderey, "a Criminologia é um conjunto de conhecimentos que estudam os fenômenos e as causas da criminalidade, a personalidade do delinqüente e sua conduta delituosa e a maneira de ressocializá-lo".' Nesse sentido, há uma distinção precisa entre essa ciência e o Direito Penal. Enquanto neste a preocupação básica é a dogmática, ou seja, o estudo das normas enquanto normas, da Criminologia se exige um conhecimento profundo do conjunto de estudos que compõem a enciclopédia das ciências penais.

O delito e o delinqüente, na Criminologia, não são encarados do ponto de vista jurídico, mas examinados, por meio de observação e experimentação, sob enfoques diversos. O crime é considerado como fato humano e social; o criminoso é tido como ser biológico e agente social, influenciado por fatores genéticos e constitucionais, bem como pelas injunções externas que conduzem à prática da infração penal, e, numa postura moderna, agente de comportamento desviante. Em resumo, estuda-se na Criminologia a causação do crime, as medidas recomendadas para tentar evitá-lo, a pessoa do delinqüente e os caminhos para sua recuperação.
 

۩. Criminologia crítica
 

O distanciamento provocado pela reação da Escola Técnico-jurídica contra a intromissão excessiva da Criminologia no campo da ciência penal, porém, levou à verificação de que esta não pode viver exclusivamente do estudo dos sistemas normativos, em exercícios de pura lógica formal, fazendo do direito legislado o seu único objeto. Surgiu então um movimento de aproximação das duas ciências, com a conclusão de que a Criminologia não deve ter por objeto apenas o crime e o criminoso como institucionalizados pelo direito positivo, mas deve questionar também os fatos mais relevantes, adotando uma postura filosófica.

Nesse posicionamento, a que se deu o nome de Criminologia crítica, cabe questionar os fatos "tais como a violação dos direitos fundamentais do homem, a infligência de castigos físicos e de torturas em países não democráticos; a prática de terrorismo e de guerrilhas; a corrupção política, econômica e administrativa", tudo isso, como afirma Lopez-Rey, como "expressão da decadência dos sistemas socioeconômicos e políticos, sejam quais forem suas etiquetas".' Cabe à Criminologia crítica cumprir seu papel, como afirma Manoel Pedro Pimentel, "retendo como material de interesse para o Direito Penal apenas o que efetivamente mereça punição reclamada pelo consenso social, e denunciando todos os expedientes destinados a incriminar condutas que, apenas por serem contrárias aos interesses dos poderosos do momento, política ou economicamente, venham a ser transformadas em crimes".

Em suma, há que se ter por lema a frase do Ministro da Justiça francês na abertura do Instituto Criminológico em Vaucresson, em 1956: "Devemos não só comparar os fatos com o Direito, mas também o Direito com os fatos."

Cezar Roberto Bitencourt resume a essência da Criminologia Crítica na contestação a princípios estabelecidos no Direito Penal. Quanto ao princípio do bem e do mal, diz que a criminalidade é um fenômeno social "normal" (e não patológico) de toda estrutura social, cumprindo uma função útil ao desenvolvimento sociocultural; ao princípio da culpabilidade opõe as teorias das subculturas, diante da qual o comportamento humano não representa a expressão de uma atitude interior dirigida contra o valor que tutela a norma penal, pois não existe um único sistema de valor, o oficial, mas uma série de subsistemas que se transmitem aos indivíduos através dos mecanismos de socialização e de aprendizagem dos grupos e do ambiente em que o indivíduo se encontra inserto; questiona o princípio do fim ou da prevenção da pena, com o entendimento de que a ressocialização não pode ser conseguida numa instituição como a prisão, que sempre é convertida num microcosmo no qual se reproduzem e se agravam as graves contradições existentes no sistema social exterior etc.
 

۩. Biologia Criminal
 

Adotando a classificação de Mezger, aceita por Battaglini, pode-se dividir a Criminologia em dois grandes ramos: o da Biologia Criminal e o da Sociologia Criminal.4 Não se deve esquecer, entretanto, de que as ciências penais que compõem essa classificação têm íntima correlação, confundindo-se e interpenetrando-se, muitas vezes, o âmbito de seus estudos.

Estuda-se na Biologia Criminal o crime como fenômeno individual, ocupando-se essa ciência das condições naturais do homem criminoso em seu aspecto físico, fisiológico e psicológico. Inclui ela os estudos da Antropologia, Psicologia e Endocrinologia criminais.

A Antropologia Criminal, criada por César Lombroso, preocupa-se com os diferentes aspectos do homem no que concerne a sua constituição física, aos fatores endógenos (raça, genética, hereditariedade etc.) e à atuação do delinqüente no ambiente físico e social. Estuda-se, pois, o homem delinqüente em seu aspecto anatômico e físico.

Embora já superada a conceituação do criminoso nato de Lombroso, há investigações modernas a respeito dos cromossomos e até das impressões digitais como identificadores de seres humanos geneticamente inclinados à prática de atos anti-sociais.

Além do sentido restrito de indagação dos caracteres puramente constitucionais do homem delinqüente, a expressão "Antropologia Criminal" tem sido utilizada como denominação da ciência que tem por objeto o estudo do homem delinqüente, no que se confunde com a própria Biologia Criminal, ou mesmo da investigação das culturas e subculturas criminais, âmbito da Sociologia Criminal.

A Psicologia Criminal, resultante das idéias pioneiras de Feuerbach e Romagnosi, trata do diagnóstico e prognóstico criminais. Ocupa-se com o estudo das condições psicológicas do homem na formação do ato criminoso, do dolo e da culpa, da periculosidade e até do problema objetivo da aplicação da pena e da medida de segurança. Tal estudo torna-se extremamente útil na prevenção do crime e na disciplina dos institutos da liberdade condicional, da prisão aberta, das penas alternativas etc.

Divide-se em Psicologia Individual, criada por Adier, com base na psicanálise criminal (Freud, Adler, Jung), em que se estuda o delinqüente isoladamente no sentido da reconstrução dinâmica do delito, considerado algumas vezes como resultado de um conflito psíquico; Psicologia Coletiva, que tem por objeto o estudo da criminalidade das multidões em especial; e Psicologia Forense (ou Judiciária), que se ocupa do estudo dos participantes do processo judicial (réu, testemunhas, juiz, advogado, vítima etc.).

A Endocrinologia Criminal, também componente da Biologia Criminal, é a ciência que estuda as glândulas endócrinas, ou seja, as glândulas de secreção interna (tiróide, supra-renal, gônadas etc.) e sua influência na conduta do homem, sustentando alguns cientistas ser seu mau funcionamento o responsável pela má conduta do delinqüente.
 

۩. Sociologia Criminal
 

Tomando o crime como um fato da vida em sociedade, a Sociologia Criminal estuda-o como expressão de certas condições do grupo social. Criada por Henrique Ferri (item 1.4.10), preocupa-se essa ciência, preponderantemente, com os fatores externos (exógenos) na causação do crime, bem como com suas conseqüências para a coletividade. Serve-se a Sociologia Criminal da Estatística Criminal como método ou técnica para o estudo quantitativo dos fenômenos criminais.

Não dispensa a Sociologia Criminal a colaboração de outras ciências ou técnicas que auxiliam o estudo do crime como fato social e os meios mais eficazes de prevenção e repressão criminal. Nessa situação, está a Política Criminal, que é um conjunto de princípios, produtos da investigação científica e da experiência, sobre os quais o Estado deve basear-se para prevenir e reprimir a criminalidade. A diferença entre Criminologia e Política Criminal - diz bem Senderey - repousa no fato de esta ser um ramo do Direito Penal; não estuda o delinqüente, deixando isto a cargo da Criminologia e, fundada nos resultados obtidos por esta, dita os meios de prevenção e repressão à delinqüência.

Seu objeto, portanto, é fornecer orientação aos elaboradores da lei para que o combate à criminalidade se faça em bases racionais, com os meios adequados, e estabelecer críticas à lei vigente para as reformas recomendadas. Já a "Política Criminal Alternativa", formada pelas correntes da Nova Criminologia ou Criminologia Crítica, vê o sistema penal organizado ideologicamente, protegendo interesses das classes dominantes, ao sancionar mais gravemente condutas típicas de grupos marginalizados, propondo a extinção da pena privativa de liberdade, por meio de um programa gradativo de despenalização, desjudicialização e descriminalização.

A Vitimologia, por sua vez, preocupa-se com a pessoa do sujeito passivo da infração penal e com sua contribuição para a existência do crime. Com as pesquisas de Von Henting, percebeu-se que a vítima pode ser colaboradora do ato criminoso, uma "vítima nata" (personalidades insuportáveis, pessoas sarcásticas e irritantes, homossexuais e prostitutas etc.). A nova ciência aponta, a par do binômio crime-criminoso, a dupla vítima-criminoso, aquela personagem tão importante como o delinqüente na apreciação do fato delituoso.

Os estudos, porém, estenderam-se para incluir investigações e propor soluções a respeito da necessidade da reparação do dano material e moral à vítima do crime. Atentos a esses problemas, os autores do anteprojeto da reforma da Parte Geral incluíram como sanção a "multa reparatória", excluído, porém, do projeto convertido em lei. Foi incluída, todavia, com fundamento nos estudos da Vitimologia, o "comportamento da vítima" como uma das circunstâncias que devem ser consideradas pelo juiz para a fixação da pena do autor do crime (art. 59 do CP).

Por fim, deve-se mencionar a Biotipologia Criminal, que tem por objeto a classificação dos criminosos para a correta aplicação da execução da pena. Como bem afirma Manoel Pedro Pimentel, "mesmo com a precariedade conceptual do que seja tipo puro, é possível falar-se em uma biotipologia criminal, estabelecendo-se classificações nas quais certos indivíduos podem ser agrupados, por serem portadores de anomalias orgânicas ou funcionais características, que comprovadamente estão presentes na gênese das condutas agressivas".
 

۩. Conclusão
 

O estudo do delito como fenômeno social, como foi visto, é do âmbito da Sociologia Criminal, assim como o crime, como fato individual, pertence ao campo de observação da Biologia Criminal. Entretanto, a interpenetração dessas ciências, para o estudo da gênese do delito, é incontestável. Notou Gemelli que a dinâmica da ação do ambiente não pode ser separada "da dinâmica da personalidade por serem dois aspectos de um só dinamismo que necessitam ser ponderados por quem pretenda compreender o significado de uma ação delituosa".