Aplicação da lei penal

Julio Fabbrini Mirabete

۩.  Princípio da legalidade
 

O princípio da legalidade (da reserva legal) está inscrito no art. 19 do Código Penal: "Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal." Representa ele talvez a mais importante conquista de índole política, constituindo norma básica do Direito Penal moderno. Na nova Constituição Federal, em redação superior às anteriores, dispõe-se que "não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal (art. 59, XXXIX)".

O princípio nullum crimen, nulla poena sine lege, assim formulado por Feuerbach, tem sua origem remota na Magna Carta, de João Sem Terra, em seu art. 39, que estabelecia que nenhum homem livre podia ser punido senão pela lei da terra. Ao que parece, todavia, tratava-se apenas de uma garantia processual e não penal. No Direito Romano o princípio prevaleceu quanto aos crimina publica, mas não na cognitio extraordinaria.

A causa próxima do princípio da legalidade, porém, está no Iluminismo (século XVIII), tendo sido incluído no art. 8° da "Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão", de 26-8-1789, nos seguintes termos: "Ninguém pode ser punido senão em virtude de uma lei estabelecida e promulgada anteriormente ao delito e legalmente aplicada." Antes disso, porém, já fora inscrito nas legislações das colônias americanas que se tornavam independentes: Filadélfia (1774), Virgínia (1776) e Maryland (1776), para depois fazer parte do Código Penal Austríaco (1787), do Código Penal Francês (1791) e do Código Napoleônico (1810), irradiando-se para todo o mundo civilizado. No Brasil, foi inscrito na Constituição de 1824 e repetido em todas as cartas constitucionais subseqüentes.

Pelo princípio da legalidade alguém só pode ser punido se, anteriormente ao fato por ele praticado, existir uma lei que o considere como crime. Ainda que o fato seja imoral, anti-social ou danoso, não haverá possibilidade de se punir o autor, sendo irrelevante a circunstância de entrar em vigor, posteriormente, uma lei que o preveja como crime.

O também denominado princípio da reserva legal tem, entre vários significados, o da reserva absoluta da lei (emanada do Poder Legislativo, através de procedimento estabelecido em nível constitucional) para a definição dos crimes e cominação das sanções penais, o que afasta não só outras fontes do direito como as regras jurídicas que não são lei em sentido estrito, embora tenham o mesmo efeito, como ocorre, por exemplo, com a medida provisória, instrumento totalmente inadequado para tal finalidade.

O postulado básico inclui também, aliás, o princípio da anterioridade da lei penal no relativo ao crime e à pena. Somente poderá ser aplicada ao criminoso pena que esteja prevista anteriormente na lei como aplicável ao autor do crime praticado. Trata-se, pois, de dupla garantia, de ordem criminal (nullum crimen sine praevia lege) e penal (nulla poena sine praevia lege).

Exige o princípio ora em estudo que a lei defina abstratamente um fato, ou seja, uma conduta determinada de modo que se possa reconhecer qual o comportamento considerado como ilícito. Infringe, assim, o princípio da legalidade a descrição penal vaga e indeterminada que não possibilita determinar qual a abrangência do preceito primário da lei penal e possibilita com isso o arbítrio do julgador. Assim, é difícil, senão impossível, delimitar, por exemplo, qual o fato incriminado pelo art. 99 da Lei de Segurança Nacional, como definido: "Tentar submeter o território nacional, ou parte dele, ao domínio ou à soberania de outro país."

Também infringe o princípio da legalidade a cominação de penas relativamente indeterminadas em margens elásticas, "não determinado o quantum aplicado ao condenado e criando uma incerteza para este a respeito do tempo de privação de sua liberdade".

Há países que não adotam o princípio da legalidade. Na Inglaterra, não há nenhuma disposição constitucional expressa a esse respeito, e o Código Penal dinamarquês de 1930 estabelece que um fato é punível também quando "inteiramente assimilável" a determinada incriminação. Alterou-se na Alemanha nazista o Código Penal em 1935 para permitir-se a punição de qualquer fato segundo "os princípios fundamentais do direito penal" e "o são sentimento do povo", mas o princípio da legalidade foi restaurado pelas forças aliadas em 30-1-1946. Na União Soviética, o princípio da reserva legal, suprimido desde 1919, foi novamente inscrito na legislação pelo Código Penal de 1960.

Em razão do princípio da legalidade é vedado o uso da analogia para punir alguém por um fato não previsto em lei, por ser este semelhante a outro por ela definido.

Presentemente, como acentua Francisco de Assis Toledo, o princípio da legalidade é obtido no quadro da denominada "função de garantia penal", que provoca seu desdobramento em quatro princípios: (a) nullum crimen, nulla poena sine lege praevia (proibição da edição de leis retroativas que fundamentem ou agravem a punibilidade); (b) nullum crimen, nulla poena sine lege scripta (proibição da fundamentação ou do agravamento da punibilidade pelo direito consuetudinário); (c) nullum crimen, nulla poena sine lege stricta (proibição da fundamentação ou do agravamento da punibilidade pela analogia); (d) nullum crimen, nulla poena sine lege certa (a proibição de leis penais indeterminadas).

O princípio do nullum crimen sine lege é complementado pela tipicidade, como se verá no momento oportuno.
 

۩.  Princípios decorrentes
 

Decorrente do princípio da legalidade, a doutrina tem reconhecido uma série de outros princípios (princípio da intervenção mínima, princípio da proporcionalidade, princípio da humanidade e princípio da culpabilidade) que formam um todo indivisível, de modo que a realização de cada um é imprescindível para "que todos possam se conformar em um Direito Penal com os fundamentos materiais do Estado Democrático de Direito".

Pelo princípio da intervenção mínima, o Direito Penal somente deve intervir nos casos de ataques muito graves aos bens jurídicos mais importantes, deixando os demais à aplicação das sanções extrapenais. De acordo com o princípio da proporcionalidade, num aspecto defensivo, exige-se uma proporção entre o desvalor da ação praticada pelo agente e a sanção a ser a ele infligida, e, num aspecto prevencionista, um equilíbrio entre a prevenção geral e a prevenção especial para o comportamento do agente que vai ser submetido à sanção penal.

Por força do princípio da humanidade, na execução das sanções penais deve existir uma responsabilidade social com relação ao sentenciado, em uma livre disposição de ajuda e assistência sociais direcionadas à recuperação do condenado. Por fim, em virtude do princípio da culpabilidade, além da exigência de dolo ou culpa na conduta do agente, afastada a responsabilidade objetiva, é indispensável que a pena seja imposta ao agente por sua própria ação (culpabilidade pelo fato) e não por eventual defeito de caráter adquirido culpavelmente pela sua vida pregressa (culpabilidade pela forma de vida).

۩. Outros princípios
 

Para garantir a justa e correta aplicação da lei penal são formulados outros princípios, entre nós consagrados entre os direitos e garantias fundamentais previstos no art. 5° da Constituição Federal. Assim, segundo o inciso LIV, "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal" (nulla poena sine juditio). Está limitado o poder do legislador, que não pode impor pena, cabendo ao Judiciário a aplicação dessa sanção.

Por isso, determina-se também que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito" (inciso XXXV); que "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes" (inciso LV); que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória" (inciso LVII) (princípio da presunção de inocência ou estado de inocência); que "ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei" (inciso LXI); que "a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária" (inciso LXV) etc.

Por fim, a lei só pode ser aplicada pelo juiz com jurisdição (nemo judex sine lege), pois a Magna Carta estabelece que "ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente" (art. 5°, Li II), prevendo os órgãos judiciários que aplicarão a lei penal (art. 92 ss) e determinando ainda que "não haverá juízo ou tribunal de exceção" (art. 5°, XXXVII). Continua assegurado o princípio de juiz natural (juiz legal, juiz constitucional), órgão abstratamente considerado, cujo poder jurisdicional emana da Constituição.

De acordo com o princípio tempus regit actum, a lei rege, em geral, os fatos praticados durante sua vigência. Não pode, em tese, alcançar fatos ocorridos em período anterior ao início de sua vigência nem ser aplicada àqueles ocorridos após sua revogação. Entretanto, por disposição expressa do próprio diploma legal, é possível a ocorrência da retroatividade e da ultratividade da lei. Denomina-se retroatividade o fenômeno pelo qual uma norma jurídica é aplicada a fato ocorrido antes do início de sua vigência e ultratividade à aplicação dela após sua revogação.
Em tema de aplicação da lei penal quanto ao tempo, vigora o princípio tempus regit actum que se harmoniza com a garantia da reserva legal. Assim, no caso da ocorrência de um fato criminoso sob a vigência de determinada lei penal, nenhuma questão surgirá se for objeto de sentença e se esta for executada enquanto essa norma jurídica estiver em vigor.

Entretanto, praticada a conduta durante a vigência da lei penal, posteriormente modificada por novos preceitos, surge um conflito de leis penais no tempo se ainda não se esgotaram as conseqüências jurídicas da prática dessa infração penal. São os casos, por exemplo, da prática de um delito em que a ação ocorre durante a vigência de uma lei e a consumação se dá sob o império de outra; do crime ocorrido durante a vigência de uma norma, sendo o fato julgado após sua revogação; da execução de sentença condenatória proferida durante a vigência de lei anterior revogada etc. Devem-se fixar, pois, os princípios que devem ser obedecidos quando do surgimento desses conflitos de leis penais no que se refere a sua aplicação no tempo.
 

۩.  Princípios da lei penal no tempo
 

Pelo princípio da anterioridade da lei penal (art. 1°), está estabelecido que não há crime ou pena sem lei anterior, o que configura a regra geral da irretroatividade da lei penal. Por um lado, esse princípio, todavia, somente se aplica à lei mais severa que a anterior, pois a lei nova mais benigna (lex mitior) vai alcançar o fato praticado antes do início de sua vigência, ocorrendo, assim, a retroatividade da lei mais benigna.

Por outro lado, ainda de acordo com o princípio estabelecido na Constituição Federal (art. 5°, XL), entrando em vigor lei mais severa que a anterior (lex gravioij, não vai ela alcançar o fato praticado anteriormente. Nessa hipótese, continua a ser aplicada a lei anterior, mesmo após sua revogação, em decorrência do princípio da ultratividade da lei mais benigna.

Nesse sentido, pelo Decreto n. 678, de 6-11-1992, foi promulgada a Convenção Americana Sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22-11-1969, que, no art. 99, prevê tais princípios: "Ninguém pode ser condenado por ações ou omissões que, no momento em que forem cometidas, não sejam delituosas, de acordo com o direito aplicável. Tampouco se pode impor pena mais grave que a .aplicável no momento da perpetração do delito. Se depois da perpetração do delito a lei dispuser a imposição de pena mais leve, o delinqüente será por isso beneficiado."

Em resumo, havendo conflito de leis penais com o surgimento de novos preceitos jurídicos após a prática do fato delituoso, será aplicada sempre a lei mais favorável. Isso significa que a lei penal mais benigna tem extratividade (é retroativa e ultrativa) e, a contrario sensu, a lei mais severa não tem extratividade (não é retroativa ou ultrativa).

É o que se verifica com a solução legal das hipóteses de conflitos de leis penais no tempo: 1°) novatio legis incriminadora; 2°) abolitio criminis; 3°) novatio legis in pejus; e 4°) novatio legis in mellius.
 

۩.   Novatio legis incriminadora
 

A primeira hipótese trata da lei nova que torna típico fato anteriormente não incriminado (novatio legis incriminadora). Evidentemente, a lei nova não pode ser aplicada diante do princípio da anterioridade da lei penal previsto no art. 5°, XXXIX, da CF e no art. 1° do CP. Nessa hipótese, a lei penal é irretroativa.

Existem estudos no Executivo com vistas a um projeto de reformada Parte Especial do Código Penal, em que se tipificam fatos que hoje são atípicos. Os autores desses fatos, que não estiverem já descritos na lei penal, não poderão ser alcançados pela nova lei, se aprovado o eventual projeto calcado nesses estudos, enquanto praticados antes do início de sua vigência.
 

۩.  Abolitio criminis
 

Ocorre a chamada abolitio criminis quando a lei nova já não incrimina fato que anteriormente era considerado como ilícito penal. Dispõe o art. 2°, caput, do CP:
"Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória."

Trata-se nesse dispositivo da aplicação do princípio da retroatividade da lei mais benigna. A nova lei, que se presume ser mais perfeita que a anterior, demonstrando não haver mais, por parte do Estado, interesse na punição do autor de determinado fato, retroage para alcançá-lo. Assim, se uma nova lei não mais considerar como crimes fatos como o adultério, o aborto e a sedução, não poderão ser responsabilizados penalmente os respectivos autores ainda que os tenham praticado durante a vigência da lei atual.

Expressamente, o dispositivo alcança também os fatos definitivamente julgados, ou seja, a execução da sentença condenatória e todos os efeitos penais dessa decisão. Ocorrerá a extinção da punibilidade prevista no art. 107, III, do CP. O sentenciado será posto em liberdade se estiver cumprindo pena, voltará à condição de primário, não estará mais submetido ao sursis ou livramento condicional etc.

Não há abolitio criminis se a conduta praticada pelo acusado e prevista na lei revogada é ainda submissível a outra lei penal em vigor. Havendo já imputação por denúncia ou queixa, pode a inicial ser aditada antes da sentença final para correção ou suprimento com o fim de definir sua nova tipicidade, sendo ainda possível ao Juiz dar ao fato definição jurídica diversa da que constar do pedido.

Como não é possível delegar à medida provisória matéria que se refira a direitos individuais, entre eles os que dizem respeito ao princípio da legalidade (arts. 59, XXXIX, e 68, § 1^o, II, da CF), não pode ela instituir a abolitio criminis, máxime quando não convertida
em lei.

Pela abolitio criminis se fazem desaparecer o delito e todos seus reflexos penais, permanecendo apenas os civis. Nesta parte, a sentença condenatória transitada em julgado, sem embargo da abolitio criminis, torna certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime (art. 91, inc. I, do CP). Isto porque já ficou reconhecida em juízo a ocorrência do fato e estabelecida sua autoria; o fato já não é crime, mas um ilícito civil que obriga à reparação do dano. O art. 2°, caput, do CP, portanto, não tem efeitos civis ou processuais civis.
 

۩.  Novatio legis in pejus
 

A terceira hipótese refere-se à nova lei mais severa que a anterior (novatio legis in pejus). Vige, no caso, o princípio da irretroatividade da lei penal previsto no art. 5°, XL, da CF: "a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu". Permanecendo na lei nova a definição do crime, mas aumentadas suas conseqüências penais, esta norma mais severa não será aplicada.

Nessa situação estão as leis posteriores em que se comina pena mais grave em qualidade (reclusão em vez de detenção, por exemplo) ou quantidade (de dois a oito anos, em vez de um a quatro, por exemplo); se acrescentam circunstâncias qualificadoras ou agravantes não previstas anteriormente; se eliminam atenuantes ou causas de extinção da punibilidade; se exigem mais requisitos para a concessão de benefícios etc.

Com relação à aplicação da Lei n° 7.209, de 11-7-1984, podem ser apontados dispositivos mais severos que a lei anterior (lexgravior) e que, portanto, não podem ser aplicados aos autores dos crimes praticados antes do início de sua vigência. Entre eles, podem ser citadas as hipóteses a seguir enumeradas:

1. A aplicação da lei brasileira ao crime de genocídio' praticado no estrangeiro por pessoa domiciliada no Brasil, ou por brasileiro, salvo quando estejam preenchidas as condições previstas no art. 72, § 2° (art. 72, 1, d), já que a lei anterior não previa sua incidência aos crimes praticados no estrangeiro por pessoa domiciliada no Brasil, ou por brasileiro quando não estivessem preenchidos os pressupostos do antigo art. 5° § 2^o.

2. A aplicação da pena em dias-multa quando resultar em quantia superior àquela cominada pela lei anterior (art. 49, caput, e § 1^o).

3. A incidência na pena dos índices de correção monetária, quer seja ela a prevista na lei anterior, quer a aplicada em dias-multa, se inferior àquela (art. 49, § 2°).

4. A consideração do comportamento da vítima na fixação da pena-base quando esta circunstância judicial vier agravar a situação do réu (art. 59, caput).

5. A elevação até o triplo da pena privativa de liberdade ao autor de crime continuado quando se tratar de delito doloso praticado com violência ou grave ameaça à pessoa (art. 71, parágrafo único).

6. A obrigatoriedade de prestação de serviços à comunidade ou a submissão à limitação de fim de semana na hipótese da suspensão condicional da pena (art. 78, § 12).

7. A revogação obrigatória da suspensão condicional por condenação em sentença irrecorrível, por crime doloso, a pena que não seja privativa de liberdade (art. 81, inc. I).

8. A revogação (facultativa) do livramento condicional na hipótese de condenação irrecorrível por contravenção a pena que não seja privativa de liberdade (art. 87).

Por serem de direito penal, de caráter mais severo, os arts. 263 e 264 da Lei n° 8.069, de 13-7-1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente) e os arts. 19, 2° §§ 1^o, 5^o 6^o, 8^o, caput, e 92, da Lei n. 8.072, de 25-7-1990 (que dispõe sobre crimes hediondos e dá outras providências), não se aplicam aos delitos praticados antes de suas respectivas vigências.

As Constituições Federais brasileiras não consagravam o princípio da anterioridade da lei quanto à medida de segurança, uma vez que os dispositivos relativos ao assunto referiam-se somente ao crime e à pena. Por essa razão, possibilitavam, em tese, a aplicação de medida de segurança instituída após o fato.' A nova Carta Magna, porém, prevê em dispositivo à parte o princípio geral da irretroatividade da lei penal. Determina o art. 59, inciso XL, que "a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu", impossibilitando, assim, que se crie ou se agrave medida de segurança para sua aplicação a fatos anteriores a sua vigência.

Não devem ser agasalhadas as afirmações de que não são penais as leis que regulam a medida de segurança, ou de que esta visa à reeducação e cura e, portanto, "beneficiam" o autor da infração ou, ainda, de que, enquanto as penas encaram o passado (crime), as medidas de segurança voltam-se para o presente ou futuro (periculosidade do agente). As regras a respeito da medida de segurança são leis penais e sua aplicação deve obedecer sempre ao princípio da anterioridade por força do agora claro dispositivo constitucional citado.

Pela legislação vigente somente é possível a aplicação de medida de segurança (internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico e tratamento ambulatorial) aos inimputáveis e eventualmente aos chamados semi-imputáveis (em substituição à pena, quando necessário). A regra vale mesmo com relação aos crimes praticados antes da vigência da Lei n. 7.209, diante do princípio da retroatividade da lei mais benigna previsto no art. 59, inciso XL, da CF e no art. 29, parágrafo único, do CP (item 2.2.6).
 

۩.  Novatio legis in mellius
 

A última hipótese é a da lei nova mais favorável que a anterior (novatio legis in mellius). Além da abolitio criminis, a lei nova pode favorecer o agente de várias maneiras. Regula o assunto o art. 29, parágrafo único, com a seguinte redação: "A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado." Refere-se o artigo citado aos dispositivos da lei nova que, ainda incriminando o fato, cominam penas menos rigorosas, em qualidade ou quantidade, ou favorecem o agente de outra forma, acrescentando circunstância atenuante não prevista, eliminando agravante anteriormente prevista, prevendo a suspensão condicional com maior amplitude, estabelecendo novos casos de extinção da punibilidade, reduzindo os requisitos para a concessão de benefícios etc.

Ainda que se esteja procedendo à execução da sentença, aplica-se a lei nova, quer comine pena menos rigorosa, quer favoreça o agente de outra forma, pois, nos termos do novo texto, prevalece a lex mitiorque, de qualquer modo, favorece o agente, sem nenhuma limitação.

A nova Constituição Federal, como as anteriores, parece restringir o princípio ao permitir a retroatividade da lei apenas quando "beneficiar o réu" (art. 59, XL), excluindo assim o condenado. Entretanto, embora a palavra réu, em seu sentido estrito, designe a pessoa que está sendo acusada no processo penal condenatório, numa interpretação extensiva obrigatória quando se interpretam os dispositivos referentes aos direitos individuais na Constituição, deve ela abranger também aquele que está sendo submetido à execução da pena ou da medida de segurança. O processo de execução, segundo se tem entendido, nada mais é do que a última etapa do processo penal condenatório. Assim, também é "réu", em sentido amplo, aquele que é sujeito passivo na execução penal.

Ainda que assim não se entendesse, o art. 2°, parágrafo único, da CP, é taxativo, assegurando a aplicação da lei posterior mais benigna aos fatos anteriores ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. Não se infringe a regra constitucional que preserva a coisa julgada no art. 5°, XXXVI, da CF, porque este dispositivo se refere apenas às garantias individuais e não aos direitos do Estado como titular do jus puniendi.

A Lei n° 7.209, de 11-7-1984, prevê vários dispositivos mais benignos que os anteriores, e deverão ser aplicados, de acordo com a regra da novatio legis in mellius, aos condenados por crimes anteriores ao início de sua vigência. São, entre outras, as hipóteses enumeradas a seguir:

1. O arrependimento posterior, ou seja, a reparação do dano ou a restituição da coisa até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, como causa geral de diminuição da pena, com a redução de um a dois terços (art. 16). A reparação do dano, na lei anterior, era simples circunstância atenuante (art. 48, IV, b, in fine). A retratação do agente, nos crimes contra os costumes, e a de falso testemunho e falsa perícia são ainda causas da extinção da punibilidade (art. 107, VI); a reparação do dano no peculato culposo, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta (art. 312, § 3^o).

2. O erro sobre a ilicitude do fato (erro de proibição) que, se inevitável, isenta de pena e, se evitável, é causa de diminuição da sanção de um sexto a um terço (art. 21).

3. A condenação por crime culposo no caso de excesso, por culpa, no estado de necessidade, no estrito cumprimento de dever legal e no exercício regular de direito (art. 23, parágrafo único). Já era praticamente pacífica na doutrina a desclassificação para crime culposo nessas hipóteses, por analogia in bonam partem com o art. 21, parágrafo único, da lei anterior, que se referia apenas à legítima defesa.

4. A participação de menor importância no crime como causa geral de diminuição da pena de um sexto a um terço (art. 29, § 1^o). Na lei anterior, a hipótese configurava apenas uma atenuante genérica (art. 48, II).

5. A aplicação da pena nos termos do art. 29, § 2°, quando o agente, em caso de concurso, queria participar de crime menos grave, ainda quando previsível o resultado mais grave, desde que, na hipótese de previsibilidade, a pena resultante seja inferior àquela que seria aplicada nos termos do art. 48, parágrafo único, da lei anterior. O art. 48, parágrafo único, da lei anterior previa o seguinte: "Se o agente quis participar de crime menos grave, a pena é diminuída de um terço até metade, não podendo, porém, ser inferior ao mínimo da cominada ao crime cometido." Nessa hipótese, é possível que a pena aplicada nos termos da lei nova seja mais severa que aquela sena aplicada de acordo com a lei anterior, devendo, assim, prevalecer esta.

6. O não-isolamento do condenado a pena de reclusão durante o período diurno.

7. O início do cumprimento da pena de detenção superior a oito anos desde o início em regime semi-aberto, salvo necessidade de transferência para regime fechado (art. 33, caput, segunda parte).

8. A garantia dos direitos do preso que não são atingidos pela perda da liberdade (art. 38) e dos benefícios da Previdência Social (art. 39), enumerados nos arts. 40 ss da Lei n° 7.210, de 11-7-1984 (Lei de Execução Penal).

9. A substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos (alternativa ou substitutiva) quando aplicada em quantidade inferior a um ano, desde que preenchidos os requisitos legais (art. 44, caput). O limite, em princípio, passou a ser de quatro anos com a alteração do art. 44 pela Lei n° 9.174, de 25-11-1998.

10. A substituição da pena privativa de liberdade igual ou superior a um ano, nos crimes culposos, por pena restritiva de direitos e multa ou por duas penas restritivas de direitos exeqüíveis simultaneamente (art. 44, parágrafo único). Não há mais limitação quanto à substituição da pena privativa de liberada de nos crimes culposos em decorrência da alteração do art. 44 e parágrafos pela Lei n. 9.174, de 25-11-1998.

11. A aplicação da pena em dias-multa quando resultar em quantidade inferior àquela que seria aplicada nos termos da lei anterior.

12. A consideração como circunstância judicial do "comportamento da vítima" na fixação da pena se vier a favorecer a situação do réu.

13. A substituição da pena privativa de liberdade aplicada, não superior a seis meses, pela pena de multa (art. 60, § 2°). O limite para a substituição da pena privativa de liberdade por multa foi elevado para um ano (art. 44, § 2°, com a redação da Lei n° 9.174, de 25-11-1998).

14. A eliminação da agravante genérica da asfixia.

15. O cômputo no prazo de extinção dos efeitos da condenação anterior para a caracterização da reincidência do período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação (art. 64, I).

16. A exclusão do crime político relativo como delito anterior para a caracterização da reincidência.

17. A circunstância atenuante de ter o réu confessado a autoria do crime perante a autoridade ainda que não seja aquela desconhecida ou imputada a outrem (art. 65, III, c).

18. A circunstância atenuante de ter praticado o crime em cumprimento de ordem de autoridade superior (art. 65, III, c, segunda parte).

19. A atenuante de ter cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, não provocado pelo agente, ainda que seja o autor reincidente (art. 65, III, e).

20. A atenuação da pena por circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente (art. 66).
21. A unificação de penas cuja soma seja superior a 30 anos ainda por crime posterior ao início do cumprimento das sanções (art. 75, §§ 1° e 2^o).

22. O limite máximo de quatro anos como prazo de duração do período de prova da suspensão condicional da pena (art. 77, caput).

23. A possibilidade de concessão do sursis ao condenado que, embora não tecnicamente reincidente, já tenha sido condenado anteriormente.

24. A possibilidade de concessão do sursis ao reincidente em crime culposo.

25. A concessão do sursis ao maior de 70 anos de idade quando condenado a pena privativa não superior a quatro anos (art. 77, § 2^o).

26. A revogação facultativa, e não obrigatória, do sursis quando o beneficiário é condenado por crime culposo (art. 81, inc. 1), e somente pela prática de contravenção quando for imposta pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos (art. 81, § 1^o).

27. A redução do prazo para a concessão do livramento condicional de metade para um terço da pena, e de três quartos para metade quando o condenado for reincidente em crime doloso (art. 83, incisos 1 e II).

28. A extinção das penas acessórias quando não forem consideradas efeito da condenação (por exemplo, a incapacidade temporária para investidura em função pública, a suspensão dos direitos políticos, a incapacidade temporária para profissão ou atividade cujo exercício depende de habilitação ou de licença ou autorização do poder público, exceto a inabilitação para dirigir veículo) ou, ainda que o sejam, se não foram motivadamente declarados na sentença (art. 92 e parágrafo único) .

29. A reabilitação quanto às penas acessórias transformadas em efeitos da condenação e as aplicadas aos sentenciados que foram reconhecidos presumidamente perigosos (art. 93, caput, e parágrafo único).

30. A redução do prazo de cinco para dois anos, seja o réu primário ou reincidente, para a concessão da reabilitação, a partir do dia em que estiver extinta, de qualquer modo, a pena ou terminar a execução, computando-se o período de prova da suspensão e livramento condicional, se não sobrevier revogação (art. 94, capuz).

31. A possibilidade de renovação do requerimento da reabilitação a qualquer tempo e não mais após dois anos de denegação anterior (art. 94, parágrafo único).

32. A não-aplicação de medidas de segurança aos réus que, pela lei anterior, eram considerados perigosos, com exceção dos inimputáveis e dos chamados "semi-imputáveis".

33. A extinção das medidas de segurança aos chamados "semi-imputáveis" que cumpriram ou estejam cumprindo as penas que lhes foram impostas.

34. A substituição da pena privativa de liberdade pela medida de segurança de internação ou tratamento ambulatorial quando necessita o condenado "semiimputável" de especial tratamento curativo (art. 98, capuz).

35. A prescrição da pretensão punitiva, e não mais da pretensão executória, regulada pela pena aplicada, após o trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, com a possibilidade de ter-se por termo inicial data anterior à do recebimento da denúncia ou da queixa (art. 109, caput, c.c. o art. 110, §§ 19, 2°).

36. A extinção da punibilidade pelo casamento da agente com o ofendido nos crimes contra os costumes definidos nos Capítulos 1, II e III, do Título VI da Parte Especial (art. 107, Vil).

37. O termo inicial da prescrição nos casos de crime continuado de acordo com cada um dos delitos componentes e não mais da data em que cessou a continuação (art. 112).

38. A consideração da idade do criminoso maior de 70 anos na época da sentença, e não mais do crime, para a redução pela metade dos prazos da prescrição (art. 115) etc.

Por estabelecerem redução de pena, têm retroatividade os arts. 7° e 8°, parágrafo único, da Lei n° 8.072, de 25-7-90, que prevêem uma causa de diminuição obrigatória da pena aos associados ou participantes dos crimes de extorsão mediante seqüestro (art. 159, § 4°, do CP) e quadrilha ou bando, bem como aos crimes praticados por esta quando os denunciarem a autoridade, facilitando a libertação do seqüestrado ou o desmantelamenfo da quadrilha. Também são normas mais benignas, dotadas de retroatividade, as que se referem às medidas penais de composição (acordo entre as partes), transação (pela aceitação de aplicação imediata de pena não privativa de liberdade) e suspensão condicional do processo previstas, respectivamente, nos arts. 74, 76 e 89 da Lei n° 9.099, de 26-9-95, que regula os Juizados Cíveis e Criminais.

São ainda retroativas as normas que alteraram os arts. 43, 44, 45, 46, 47 e 55 do Código Penal, criando novas sanções penais substitutivas da pena privativa de liberdade e aumentando a possibilidade de sua aplicação, bem como do art. 77, instituindo o sursis humanitário (Lei n° 9.174, de 25-11-98).

۩. Lei intermediária
 

No caso de vigência de três leis sucessivas, deve-se ressaltar que sempre será aplicada a lei mais benigna, entre elas: a posterior será retroativa quanto às anteriores e a antiga será ultrativa em relação àquelas que a sucederem. Se, entre as leis que se sucedem, surge uma intermediária mais benigna, embora não seja nem a do tempo do crime nem daquele em que a lei vai ser aplicada, essa lei intermediária mais benévola deve ser aplicada, ex vi do art. 22, parágrafo único, do CP.

۩. Conjugação de leis
 

É praticamente impossível determinar todas as regras teóricas que devem ser utilizadas na apuração da lei mais favorável entre aquelas postas ao intérprete. Assim, tem-se entendido que somente diante do caso concreto, com a aplicação hipotética das duas leis em confronto, se poderá escolhera mais benigna. Há sugestões, inclusive, no sentido de se deixar ao interessado a escolha da lei que mais lhe convém quando surgir uma dúvida no conflito intertemporal da lei penal. Não parece absurdo que se permita ao defensor do réu ou condenado escolher aquela que mais convier a este quando, havendo conflito, somente o interessado possa aquilatar o que mais o beneficia.

Alguns doutrinadores entendem que, na hipótese de a lei nova favorecer o agente em um aspecto, possibilitando-lhe os sursis, por exemplo, e prejudicá-lo em outro, cominando pena mais severa em quantidade, deverá ser aplicada apenas uma lei, a que, afinal, favorece o agente. A melhor solução, porém, é a de que pode haver combinação das duas leis, aplicando-se sempre os dispositivos mais benéficos.

A conjugação pode ser efetuada não só com a inclusão de um dispositivo da outra lei, como também com a combinação de partes de dispositivos das leis anterior e posterior. Apesar das críticas de que não é permitido ao julgador a aplicação de uma "terceira lei" (formada por parte de duas), essa orientação afigura-se mais aceitável, considerando-se que o sentido da Constituição é de que se aplique sempre a norma mais favorável. Se lhe está afeto escolher o "todo" para que o réu tenha tratamento penal mais favorável e benigno, nada há que lhe obste selecionar parte de um todo e parte de outro, para cumprir uma regra constitucional que deve sobrepairar a pruridos de Lógica Formal.4 O Código Penal Militar proíbe expressamente a conjugação de duas leis para a apuração da maior benignidade (art. 2° § 29).
 

۩.  Competência para a aplicação da lei mais benéfica
 

A aplicação da lei mais favorável cabe ao magistrado que presidir o processo enquanto não houver proferido sentença, ou, se o feito já estiver sentenciado, ao Tribunal que julgar eventual recurso.

Entretanto, de acordo com o disposto no art. 13 do Decreto-lei n° 3.931, de 11-12-41 (Lei de Introdução ao Código de Processo Penal), "a aplicação da lei nova a fato julgado por sentença irrecorrível, nos casos previstos no art. 2° e seu parágrafo, do Código Penal, far-se-á mediante despacho do juiz, de ofício, ou a requerimento do condenado ou do Ministério Público", cabendo da decisão recurso em sentido estrito (§§ 1 ° e 2° do citado artigo). Nesse sentido, era a orientação predominante, sumulada pelo STF. Diz a Súmula 611: "Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao Juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna." Argumentava-se, porém, que o art. 13 da LICPP limitara-se à aplicação da lei nova com relação às condenações ocorridas na vigência da então Consolidação das Leis Penais.

Assim, tratando-se de alteração legislativa ocorrida na vigência do atual Código Penal, seria cabível, no caso, a revisão.4 Numa posição intermediária, justificava-se a competência do Tribunal para aplicar a lei mais benéfica quando se tivesse de analisar, em profundidade, a prova contida nos autos, como ocorria, por exemplo, quando se tinha de efetuar um novo processo de individualização da pena.

De qualquer forma, hoje é praticamente pacífico que a competência para a aplicação da lei nova mais benigna é do juiz da execução, nos termos do art. 66, inciso 1, da Lei de Execução Penal, tendo como recurso cabível o agravo em execução, sem efeito suspensivo (art. 197 da LEP). Nada obsta que o juiz da execução requisite os autos principais para apreciar todos os elementos dos autos, a fim de aplicar a lei nova. É, aliás, obrigatório que o faça quando a aplicação da nova lei mais beniga depende da existência de pressupostos ou requisitos, especialmente os subjetivos, que só podem ser apreciados com o exame da prova.

Não é possível utilizar-se a revisão para tal fim uma vez que não está a hipótese de aplicação de nova lei relacionada entre aquelas que admitem o referido recurso (art. 621 do CPP). Ademais, a utilização desse procedimento suprimiria um grau de jurisdição, subtraindo-se às partes, condenado e Ministério Público, o recurso cabível. A aplicação da lei nova mais benigna só pode ser efetuada na revisão criminal se for esta intentada com fundamento em um dos incisos do art. 621 do CPP, e admitida por essa razão, tratar-se também da hipótese de novatio legis in mellius.

Dadas suas características, não é possível a aplicação da lei nova através do processo sumário do habeas corpus.6 Pode-se admiti-lo, entretanto, nos casos de flagrante ilegalidade, em que não são necessárias indagações a respeito de circunstâncias objetivas e subjetivas a serem aferidas nos autos do processo.
 

۩.  Leis temporárias e excepcionais
 

De acordo com o art. 39 do CP, "a lei excepcional ou temporária embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência".1 Leis temporárias são as que possuem vigência previamente fixada pelo legislador e leis excepcionais as que vigem durante situações de emergência. Essas espécies de leis, segundo o dispositivo citado, têm ultratividade, ou seja, aplicam-se ao fato cometido sob seu império, mesmo depois de revogadas pelo decurso do tempo ou pela superação do estado excepcional. Não se trata aqui do tipo de abolitio criminis.

A circunstância de ter sido o fato praticado durante o prazo fixado pelo legislador (temporária) ou durante a situação de emergência (excepcional) é elemento temporal do próprio fato típico, como o é, por exemplo, a "idade escolar" para o crime previsto no art. 246 do CP. O que possibilita a punição é a circunstância de ter sido a conduta praticada durante o prazo de tempo em que a conduta era exigida e a norma necessária à salvaguarda dos bens jurídicos expostos naquela ocasião especial.

Não se trata, assim, da superveniência de lei mais perfeita ou de desinteresse pela punição do agente (que determinam a elaboração da lei nova) e sim da desnecessidade de vigência da lei após aquela situação excepcional ser superada. Além disso, se não existisse o dispositivo citado, o réu procrastinaria o processo até que a lei não mais estivesse em vigor, o que a tornaria inócua, em desigualdade com aquele que não o fizesse, vindo a ser condenado e cumprindo pena.
 

۩.  A retroatividade e a lei penal em branco
 

Discute-se, também, o direito intertemporal no que diz respeito à lei penal em branco (item 1.6.3). Revogada a norma complementar (decreto, portaria, regulamento etc.), não desaparecerá o crime. Não é porque um artigo de consumo deixou de ser tabelado ou o preço fixado superou o pago pelo comprador, por exemplo, que se deixará de punir aquele que transgrediu a tabela então em vigor, cometendo crime contra a economia popular. Nesse sentido, é pacífica a jurisprudência.

O que foi revogado ou alterado é a norma complementar e não a lei. Para os que entendem que a norma complementar integra a lei penal, sendo ela excepcional ou temporária possui também o caráter de ultratividade diante do art. 39 do CP.

Não terá ultratividade a lei penal em branco, porém, se a norma complementar não estiver ligada a uma circunstância temporal ou excepcional, verificando-se que a revogação da norma complementar ou mesmo da lei temporária ou excepcional flagrantemente se revela em aperfeiçoamento da legislação. É o que ocorreria, por exemplo, a respeito da exclusão de uma moléstia no regulamento que complementa o art. 269 do CP (que trata da omissão de notificação de doença), ao se verificar que a moléstia não é infecto-contagiosa, como se supunha. Não se poderia falar, no caso, em crime, pois nem por presunção se poderia dizer que houve lesão ou perigo de lesão a bem jurídico, ofensa indispensável à caracterização dos ilícitos penais.

Assim, pode-se concluir que há de se fazer uma distinção: (a) se a norma penal em branco tem caráter excepcional ou temporário, aplica-se o art. 39 do CP, sendo a norma complementar ultrativa; (b) se, ao contrário, não tem ela caráter temporário ou excepcional, aplica-se o art. 2°, parágrafo único, ocorrendo a abolitio.

De acordo com Soler, só tem importância a variação da norma complementar na aplicação retroativa da lei penal em branco quando esta provoca uma real modificação da figura abstrata do direito penal, e não quando importe a mera modificação de circunstância que, na realidade, deixa subsistente a norma penal.
 

۩.  Retroatividade e lei processual
 

Não segue a lei processual penal os princípios referentes à aplicação da lei penal no tempo. Segundo o disposto no art. 2° do CPP, "a lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior". Não há que se cogitar, no caso, de lei mais benigna ou mais severa. A partir da data de início da vigência, a lei posterior passa a regular os atos processuais, a competência etc. (salvo disposição expressa em contrário), permanecendo válidos os atos já praticados.

São de aplicação imediata, por exemplo, os dispositivos referentes à fiança, liberdade provisória e prisão temporária aos autores de crimes hediondos, prática de tortura, de tráfico de entorpecentes e drogas afins e de terrorismo referidos na Lei n° 8.072, de 25-7-90 (art. 2°, II e §§ 2° e 3^o).

A matéria, entretanto, deve ser repensada, uma vez que as normas referentes às espécies de prisão provisória, à liberdade provisória e à fiança, podem ser idôneas a lesar o direito de liberdade do acusado, contendo pois uma carga expressiva de caráter substantivo. Já se afirmou: "As normas que repercutam, direta ou indiretamente, sobre a liberdade do cidadão, contemplando medidas que tratem, originariamente ou não, da sua privação antes do trânsito em julgado da decisão condenatória, são normas apenas formalmente processuais, mas essencialmente materiais, independentemente do caráter da legislação que contenha."

Dessa forma, deveria o legislador prever, e o intérprete considerar, nessas hipóteses, a não-aplicação de tais normas, quando mais severas, aos autores dos fatos ocorridos anteriormente a sua vigência.

Existem, aliás, leis processuais que possuem carga penal, por influírem diretamente em institutos penais, como na fixação da pena, extinção da punibilidade etc. Essas normas mistas obedecem aos princípios da retroatividade da lei mais benigna e irretroatividade da lei mais severa, sob pena de infringência aos princípios constitucionais. É o que ocorre, por exemplo, com o art. 88 da Lei n. 9.099/95, que passou a exigir a representação no crime de lesões corporais leves e lesões culposas.

Só não se aplicam tais princípios quando o caráter penal da nova lei está condicionado ao instituto ou assunto por ela regulado, não podendo colidir com a natureza da matéria versada. Quando a situação de fato, no momento em que a lex mitiorentra em vigor, não mais condiz com a natureza do instituto mais benéfico, e, portanto, com a finalidade para a qual foi ele instituído, não há que se falar em retroatividade dessa norma, limitada que está a aplicação da lei por sua própria natureza jurídica. Exemplo é o do instituto da suspensão do processo em caso de não-comparecimento do acusado para o interrogatório quando citado por edital que causa concomitantemente a suspensão do prazo prescricional, conforme a nova redação do art. 366 do CPP determinada pela Lei n° 9.271, de 17-4-96.
 

۩.  Tempo do crime
 

Necessário se torna sabe qual é o tempo do crime, ou seja, a ocasião, o momento, a data em que se considera praticado o delito para a aplicação da lei penal a seu autor. A necessidade de se estabelecer o tempo do crime decorre dos problemas que podem surgir para a aplicação da lei penal, como nas hipóteses de se saber qual lei deve ser aplicada (se foi cometido durante a vigência da lei anterior ou posterior), e nos casos de imputabilidade (saber se ao tempo do crime o agente era imputável ou não), da anistia (concedida geralmente com relação a crimes praticados até determinada data), da prescrição (data em que se começa a contar o prazo) etc.

Três são as teorias a respeito da determinação do tempo do crime. Pela teoria da atividade, considera-se como tempo do crime o momento da conduta (ação ou omissão). Exemplificando, teríamos o momento em que o agente efetua os disparos contra a vítima ou atropela o ofendido (no homicídio doloso ou culposo); ou ilude o ofendido, com manobra fraudulenta, para obter vantagem ilícita (no estelionato); ou deixa de prestar socorro ao ferido (omissão de socorro); pouco importando a ocasião em que o sujeito passivo venha a morrer, ou o agente obtenha a vantagem indevida etc.

Pela teoria do resultado (ou do efeito), considera-se tempo do crime o momento de sua consumação, não se levando em conta a ocasião em que o agente praticou a ação. Seria, pois, o momento da morte da vítima (no homicídio), o da obtenção da vantagem indevida (no estelionato) etc. Por fim, a teoria mista considera como tempo do crime tanto o momento da conduta como o do resultado.

Ao contrário da legislação anterior e seguindo a orientação do CP português, a lei nova define o tempo do crime no art. 49: "Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado." Consagrou-se na lei a orientação preconizada pela doutrina (como se reconhece na exposição de motivos da lei nova), que se fundava no entendimento de que implicitamente a lei adotara o princípio da atividade diante do disposto no original art. 22, que tratava da inimputabilidade. Em decorrência da adoção desse princípio, aquele que praticou a conduta na vigência da lei anterior terá direito à aplicação da lei mais benéfica em confronto com a posterior, ainda que o resultado tenha ocorrido na vigência desta; o menor de 18 anos não será considerado imputável mesmo que a consumação se dê quando tiver completado essa idade; ao agente que passou a sofrer de doença mental após a ação, mas antes da consumação, será aplicada pena etc.

Justifica-se plenamente a adoção da teoria da atividade, que evita a incongruência de o fato ser considerado crime em decorrência da lei vigente na época do resultado quando não o era no momento da ação ou omissão.

Há casos, especiais, porém, que devem ser examinados à luz do que já foi exposto. Nos crimes permanentes como o seqüestro, extorsão mediante seqüestro, rapto etc., tanto a ação como a consumação se prolongam no tempo, uma vez que o agente continua privando de liberdade a vítima (item 3.6.4). Assim, sobrevindo lei nova mais severa durante o tempo da privação de liberdade, a lex gravior será aplicada, pois o agente ainda está praticando a ação na vigência da lei posterior. O mesmo ocorre no caso do crime continuado, em que dois ou mais dos delitos componentes forem praticados durante a vigência da lei posterior mais severa.

Quanto ao termo inicial do prazo de prescrição, porém, não se aplica a regra geral da atividade adotada expressamente pelo Código. Determina-se que a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr do dia em que o crime se consumou, nos crimes permanentes do dia em que cessou a permanência, e nos de bigamia e nos de falsificação e alteração de assentamento do registro civil da data em que o fato se tornou conhecido (art. 111). Na decadência, o prazo é contado do dia em que o ofendido veio a saber quem é o autor do crime ou, em se tratando de ação privada subsidiária, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denúncia (art. 103).
 

۩.  Lei penal no espaço

Pode um crime violar interesses de dois ou mais países, quer por ter sido a ação praticada no território de um e a consumação dar-se em outro, quer porque o delito atinge bem jurídico de um Estado embora praticado no exterior, quer pela necessidade da extradição para a aplicação da lei penal etc. É necessário, portanto, que o ordenamento jurídico defina a possibilidade da aplicação da lei nacional em tais casos. Essas normas, que para alguns fazem parte do Direito Penal Internacional, são, na realidade, de Direito Penal interno, já que não estabelecem preceitos ou sanções destinadas a outros Estados.

Assim, embora os dispositivos referentes à aplicação da lei no espaço tenham, muitas vezes, fundamento em tratados, convenções e regras internacionais, constam do Código Penal.
 

۩.  Princípios de aplicação da lei penal no espaço
 

Apontam-se na doutrina cinco princípios a respeito da aplicação da lei penal no espaço.

O princípio de territorialidade prevê a aplicação da lei nacional ao fato praticado no território do próprio país. Decorre ele da soberania do Estado, o que significa que tem jurisdição sobre as pessoas que se encontram em seu território. Contudo, a aplicação absoluta desse princípio "pode conduzir à impunidade, uma vez que o Estado só se encontraria obrigado a julgar os crimes cometidos no seu território, podendo, em conseqüência, não julgar os que foram praticados no estrangeiro".

O princípio da nacionalidade (ou de personalidade) cogita da aplicação da lei do país de origem do agente, pouco importando o local onde o crime foi cometido. Pode-se, assim, punir o autor do delito, se nacional, quer tenha praticado o delito em seu país, quer o tenha feito fora dos limites territoriais. O Estado tem o direito de exigir que seu cidadão no estrangeiro tenha determinado comportamento. Esse princípio subdivide-se em duas subespécies: o da nacionalidade ativa, em que somente se considera se o autor do delito é nacional, sem se cogitar da vítima; e o da nacionalidade passiva, que exige, para a aplicação da lei penal, sejam nacionais o autor e o ofendido do ilícito penal.

Pelo princípio de proteção (da competência real, de defesa), aplica-se a lei do país ao fato que atinge bem jurídico nacional, sem nenhuma consideração a respeito do local onde foi praticado o crime ou da nacionalidade do agente. Por esta última circunstância, difere do princípio da nacionalidade passiva. Defendem-se, assim, os bens jurídicos que o Estado considera fundamentais.

Pelo princípio da competência universal (ou da justiça cosmopolita), o criminoso deve ser julgado e punido onde for detido, segundo as leis desse país, não se levando em conta o lugar do crime, a nacionalidade do autor ou o bem jurídico lesado. "O fundamento desta teoria, segundo João Mestieri, é ser o crime um mal universal, e por isso todos os Estados têm interesse em coibira sua prática e proteger os bens jurídicos da lesão provocada pela infração penal."2 Seria este o princípio ideal no combate à criminalidade, evitando-se a impunidade pela fuga do agente do país em que cometeu o delito. Esbarra ele, contudo, nos problemas de diversidade de legislação penal entre países, na dificuldade de colheita da prova etc.

Por fim, há o princípio da representação, subsidiário, que determina a aplicação da lei do país quando, por deficiência legislativa ou desinteresse de outro que deveria reprimir o crime, este não o faz, e diz respeito aos delitos cometidos em aeronaves ou embarcações. É uma aplicação do princípio da nacionalidade, mas não a do agente ou da vítima, e sim do meio de transporte em que ocorreu o crime.

Não há, todavia, nenhuma legislação que adote integral e exclusivamente apenas um desses princípios. Prevêem as leis a adoção de um sistema em que a base fundamental é um dos princípios citados (normalmente o da territorialidade), complementado por disposições fundadas nos demais. São assim elaboradas normas que visam combater os crimes praticados no país ou no exterior, desde que, quanto aos últimos, de alguma forma atinjam interesses nacionais, sejam eles do Estado ou privados, ou por outro motivo surja um compromisso do país em efetuar a repressão.
 

۩.  Territorialidade
 

Prevê o art. 5° do CP: "Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional." É evidente, portanto, que nossa legislação consagra, como base para a aplicação da lei penal no espaço, o princípio da territorialidade.

Não se trata da adoção absoluta do princípio, uma vez que se ressalva a não-aplicação da lei penal brasileira ao crime cometido no território nacional em decorrência das convenções, tratados e regras internacionais, como na hipótese dos crimes praticados por agentes diplomáticos. Além disso, a regra da territorialidade é complementada por outras disposições fundadas em diversos dos sistemas já enunciados, ocorrendo a chamada extraterritorialidade (itens 2.3.6 e 2.3.7). Fala-se, portanto, no que tange ao disposto no Código Penal, de territorialidade temperada.
 

۩.  Conceito de território
 

Também com relação ao conceito de território em sentido amplo, para efeito de aplicação da lei penal, inovou a lei penal (contrariando os que entendem que deveria o assunto ser objeto do Direito Internacional Público) para incluir o que se deve entender como extensão do território nacional (art. 5° § 1^o).

Em sentido estrito (material), território abrange o solo (e subsolo) sem solução de continuidade e com limites reconhecidos, as águas interiores, o mar territorial, a plataforma continental e o espaço aéreo. Pelo art. 2° da Lei n° 8.617, de 4-1-1993, a soberania do Brasil "estende-se ao mar territorial, ao espaço aéreo sobrejacente, bem como a seu leito e subsolo".

As águas interiores são as compreendidas entre a costa do Estado e a linha de base do mar territorial. Havendo ocupação soberana de dois ou mais países sobre rios, lagos, baías e golfos internacionais, o território estender-se-á até a fronteira. Esta pode ser determinada, segundo convenções e tratados, pela linha mediana, eqüidistante das margens, ou pela linha do talvegue (Talweg), que acompanha a maior profundidade do rio, lago etc. Quando se trata de montanhas, a linha divisória é feita pelas cumeadas ou divisores de águas.

O mar territorial constitui-se da faixa ao longo da costa, incluindo o leito e o subsolo respectivos (plataforma continental). Os limites do mar territorial foram estabelecidos, no Brasil, pelo Decreto-lei n° 1.098, de 25-3-1970, que o fixa em 200 milhas marítimas de largura, medidas a partir da linha da baixa-mar do litoral continental e insular brasileiro, adotada como referência nas cartas náuticas brasileiras.

Recentemente, porém, o país aderiu à Convenção Internacional sobre o Direito do Mar pela qual o conceito de soberania absoluta sobre a faixa de 200 milhas da costa fica transformado para o de zona de exploração econômica, exclusiva, limitando-se a incorporação territorial às 12 milhas do litoral. Entretanto, embora pelo texto do Decreto Legislativo n° 5, de 9-11-1987, tenha sido concedida a aprovação da referida Convenção, concluída em Montego Bay, e o Brasil tenha depositado na ONU seu instrumento de ratificação em 22-12-1988, o Decreto Executivo n° 99.165, de 12-3-1990, que a promulgara, foi revogado pelo Decreto n° 99.263, de 24-5-1990.

Entretanto, o Decreto n° 1.530, de 22-6-1995, declara que, tendo o Congresso Nacional aprovado a Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, por meio do Decreto Legislativo n° 5, de 9-11-1987, entrou ela em vigor internacional e para o Brasil, em 16-11-1994, de conformidade com seu art. 308, § 1°. De qualquer forma, por fim, pela Lei n° 8.617, de 4-1-1993, ficou definido o limite do mar territorial brasileiro: "O mar territorial brasileiro compreende uma faixa de doze milhas marítimas de largura, medidas a partir da linha de baixa-mar do litoral continental e insular brasileiro, tal como indicada nas cartas náuticas de grande escala, reconhecidas oficialmente pelo Brasil" (art. 19, caput).

Sobre o assunto, dispõem: o Decreto n° 2.840, de 10-11-1998, que estabelece normas para operação de embarcações pesqueiras nas águas sob jurisdição brasileira e dá outras providências; o Decreto n° 2.596, de 18-5-1998, regulamentando a Lei n° 9.537, de 11-12-1997, que dispõe sobre a segurança do tráfego aquaviário em águas sob jurisdição nacional; o Decreto n° 2.956, de 3-2-1999, que aprova o V Plano Setorial para os Recursos do Mar; e o Decreto n° 2.869, de 9-12-1998, que regulamenta a cessão de águas públicas para exploração da aqüicultura, e dá outras providências.

Faz parte ainda do território em sentido estrito o espaço aéreo. Sobre este, três são as teorias: a teoria da absoluta liberdade do ar, segundo a qual não existe domínio por nenhum Estado, podendo o espaço aéreo ser utilizado por todos os países, sem restrições; a teoria da soberania até os prédios mais elevados ou o alcance das baterias antiaéreas, que delimitaria a soberania até os sinais concretos do domínio do Estado no espaço; e a teoria da soberania sobre a coluna atmosférica pelo país subjacente, delimitada por linhas imaginárias que se situam perpendicularmente aos limites do território físico, incluindo o mar territorial.

Prevalece entre nós a teoria da soberania sobre a coluna atmosférica, prevista inicialmente pelo Código Brasileiro do Ar (Decreto-lei n° 32, de 18-11-1966), e, agora, pelo art. 11 do Código Brasileiro da Aeronáutica (Lei n. 7.565, de 19-12-1986).

Dispõe, porém, o art. 5°, § 19, a respeito do território por extensão (ou ficção) nos seguintes termos: "Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro, onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar."

As embarcações (navios, barcos, iates etc.) de natureza pública abrangem os vasos de guerra,' e as que estão a serviço do governo brasileiro incluem o transporte de chefes de Estado e de diplomatas. As aeronaves públicas são as que integram as Forças Armadas, inclusive as requisitadas na forma da lei para missões militares (art. 99 do Código Brasileiro do Ar), e as aeronaves públicas civis são as utilizadas pelo Estado em serviço público que não seja de natureza militar, por exemplo, aeronave de polícia. Assim, cometido o crime no interior dessas embarcações e aeronaves, onde quer que estejam (alto-mar, mar territorial, portos e aeroportos estrangeiros), é aplicável a lei brasileira pela regra da territorialidade.

Segundo a Convenção de Genebra (1958) sobre o alto-mar, é navio de guerra o "pertencente à marinha de guerra de Estado e que traga os sinais exteriores distintivos dos navios de guerra de sua nacionalidade. O comandante deve estar a serviço do Estado; seu nome deve figurar na lista de oficiais da frota militar e a respectiva tripulação deve estar submetida a regras de disciplina militar".

Os atos praticados pela equipagem dessas embarcações que se encontra fora de bordo a título particular estão sujeitos à jurisdição penal do Estado territorial onde ela se encontra, mas se ela se encontra em serviço comandado, a jurisdição é do Estado nacional da embarcação, de natureza pública ou a serviço público. A Lei n° 7.565, de 19-12-1986, foi alterada pela Lei n° 9.614, de 5-3-1998, para incluir hipótese de destruição de aeronave classificada como hostil quando esgotados os meios coercitivos legalmente previstos.

Pelo § 1° do art. 5°, são também consideradas território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, mercantes ou de propriedade privada que se acham em alto-mar (partes do mar que não são águas interiores ou mar territorial estrangeiro) ou o estejam sobrevoando. Nessa hipótese, prevalece a denominada "lei da bandeira" ou "princípio do pavilhão", que considera as embarcações e aeronaves como extensões do território do país em que se acham matriculadas. Sobre a inscrição das embarcações brasileiras dispõe a Lei n° 7.652, de 3-2-1988, que regulamenta o Registro da Propriedade Marítima, alterada pela Lei n° 9.774, de 21-12-1998.

Registre-se a má redação do dispositivo, que se refere ao crime cometido no "espaço aéreo correspondente ou em alto-mar", que só pode significar "em alto-mar ou no espaço aéreo correspondente." Isto porque não pode estar referindo-se ao espaço aéreo correspondente ao território, já que este é também elemento do mesmo território em sentido estrito.

Não serão extensão do território brasileiro as embarcações e aeronaves nacionais quando ingressarem no mar territorial estrangeiro ou o sobrevoarem. O Brasil, aliás, não ratificou a Convenção de Genebra que permitia restrições a esse princípio internacional (art. 19). O Superior Tribunal de Justiça, aliás, entendeu ter sido praticado em território brasileiro crime ocorrido a bordo de navio mercante estrangeiro em águas territoriais brasileiras, afastando a incidência do art. 301 do Código de Bustamante, tanto mais quando os países de nacionalidade de autor e vítima e da bandeira do navio não eram signatários da Convenção de Havana.

Aos crimes praticados nos barcos salva-vidas ou destroços do navio naufragado aplica-se também a lei da bandeira. Os barcos ou destroços são considerados remanescentes da nave (ou aeronave), e assim, extensão do território do país em que estava ela matriculada.

Discute-se a possibilidade de se dar asilo ao indivíduo que, tendo praticado crime em território estrangeiro, o procura em navio nacional. Pelas regras internacionais caberá asilo em caso de crimes político, de opinião ou puramente militar, devendo o capitão da embarcação, nos demais crimes, entregar o autor às autoridades locais.

O Brasil abriu mão de aplicação da lei penal a crime cometido no espaço aéreo brasileiro em algumas hipóteses. Em decorrência de convenção internacional a que aderiu, comprometeu-se pelo Decreto-lei n° 479, de 27-2-1969, a não intervir no vôo de aeronave privada no espaço aéreo brasileiro a fim de exercer sua jurisdição penal em relação a uma infração cometida a bordo, a menos que produza efeitos no país ou atinja seus interesses.

Dispõe, porém, o art. 5°, § 2°: "É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente a estas em porto ou mar territorial do Brasil." O dispositivo é supérfluo no que tange à aplicação da lei brasileira aos crimes cometidos a bordo de aeronaves em pouso no território nacional e de embarcações no porto ou mar territorial do Brasil, uma vez que está tratando de crimes praticados em território brasileiro.

Em resumo, compreendendo o território nacional, para os efeitos penais, todos os elementos mencionados (território, embarcações e aeronaves brasileiras de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro, onde quer que se encontrem, embarcações e aeronaves brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, em alto-mar ou no espaço aéreo correspondente), qualquer crime praticado nesses locais é alcançado, obrigatoriamente, pela lei penal brasileira, excetuando-se apenas as hipóteses de não-aplicação da lei registradas em convenções, tratados e regras de direito internacional.
 

۩.  Lugar do crime
 

Para a aplicação da regra da territorialidade é necessário, entretanto, que se esclareça qual é o lugar do crime.

Três são as teorias a respeito desse assunto:

1) A teoria da atividade (ou da ação), em que o lugar do crime é o local da conduta criminosa (ação ou omissão), como, por exemplo, aquele em que foram efetuados os disparos (no homicídio) etc.

2) A teoria do resultado (ou do efeito), em que se considera para a aplicação da lei o local da consumação (ou do resultado) do crime, como, por exemplo, o lugar em que a vítima vem a morrer.

3) A teoria da ubiqüidade (ou da unidade, ou mista), pela qual se entende como lugar do crime tanto o local da conduta como o do resultado, sendo, no homicídio, aquele em que foram efetuados os disparos e também onde ocorreu a morte.

A fixação do critério é necessária nos chamados crimes a distância, em que a ação é praticada em um país estrangeiro e a consumação ocorre no Brasil ou vice-versa. No Brasil, adotou-se a última das teorias mencionadas, pelo Código Penal brasileiro, que, no art. 6°, declara: "Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado." O dispositivo é bastante abrangente quando se refere a toda a ação, ou parte dela. Estão excluídos da lei nacional, porém, os atos preparatórios que não configurem início de execução.

A expressão "deveria produzir-se o resultado" refere-se às hipóteses de tentativa. Aplicar-se-á a lei brasileira ao crime tentado cuja conduta tenha sido praticada fora dos limites territoriais (ou do território por extensão), desde que o impedimento da consumação se tenha dado no país. Não será aplicada a lei brasileira, porém, aos casos de interrupção da execução e antecipação involuntária da consumação ocorridos fora do Brasil, ainda que a intenção do agente fosse obter o resultado no território nacional.

Infeliz foi o legislador, porém, ao não se referir como na lei anterior ao resultado parcial.' É possível que a ação ocorra fora do território e que o agente não pretenda que o resultado se produza no país, mas neste ocorra parte do resultado. Como a lei se refere à "parte" da ação ou da omissão, mas não à "parte" do resultado, e esta não possa ser confundida com "todo" o resultado, o dispositivo não abrangeria essa hipótese. Entretanto, consulta melhor aos interesses nacionais a interpretação de que parte do resultado é também resultado, aplicando-se a lei brasileira no caso de resultado parcial no Brasil.

Também não vige a regra da territorialidade na hipótese de conduta e resultado ocorridos no exterior quando se produzam no território apenas efeitos secundários do crime.

Ao contrário do que prevê o Código de Processo Penal que, como regra, estabelece a competência ratione loci pelo "lugar em que se consumar a infração" (art. 70), o art. 63 da Lei n° 9.099, de 26-9-95, que dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, determina a competência destes pelo "lugar em que foi praticada a infração penal", ou seja, pelo lugardo crime, cujo conceito é o previsto no art. 6° do Código Penal.
 

۩.  Extraterritorial idade incondicionada
 

O art. 7° do CP prevê a aplicação da lei brasileira a crimes cometidos no estrangeiro, nas condições referidas em seus parágrafos e incisos. São os casos de extraterritorialidade da lei penal, que adota, além do básico, outros princípios, como já se anotou.

O inciso 1 refere-se aos casos de extraterritorialidade incondicionada, uma vez que é obrigatória a aplicação da lei brasileira ao crime cometido fora do território brasileiro. Peca a lei da mesma imprecisão da anterior ao se referir aos crimes cometidos "no estrangeiro", em vez de "fora do território nacional". Figure-se a hipótese de crime cometido em local que não está sob a jurisdição de qualquer país, praticado por um brasileiro, contra a vida ou a liberdade do Presidente da República etc. Deve-se, no caso, utilizar-se a interpretação extensiva para se entender que "no estrangeiro" quer significar "fora do território nacional".

As hipóteses do inciso I, com exceção da última (d), fundadas no princípio de proteção, são as consignadas nas alíneas a seguir enumeradas.

a) Contra a vida ou a liberdade do Presidente da República. Crimes contra a vida, na hipótese, são os de homicídios e de induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio (Capítulo 1 da Parte Especial), e delitos contra a liberdade individual são os previstos no Capítulo VI (arts. 146 a 154 do CP). Como a lei se utiliza de expressões técnicas, a redação do dispositivo faz com que não se possam incluir crimes graves como latrocínio, extorsão mediante seqüestro seguido de morte etc., que são considerados como crimes contra o patrimônio. Melhor seria referir-se a lei a crimes que "atentem contra a vida ou a liberdade do Presidente da República".

b) Contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público. Refere-se a lei aos crimes contra o patrimônio (arts. 155 a 180) e contra a fé pública (arts. 289 a 311) quando são vítimas as pessoas jurídicas mencionadas no dispositivo.

c) Contra a administração pública, por quem está a seu serviço. Podem ser incluídos os crimes previstos entre os arts. 312 a 326, bem como os constantes do Título XI, desde que praticados por agente considerado funcionário público para os efeitos penais, conceituado no art. 327 do CP.

d) De genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil. Trata-se de inovação no CP. O genocídio pode ser definido como o crime perpetrado com a intenção de destruir grupos étnicos, sociais, religiosos ou nacionais' e está previsto na Lei n. 2.889, de 12-10-1956, que não o considera crime político para efeito de extradição. Também são crimes de genocídio os ilícitos previstos nos arts. 208 e 401 do Código Penal Militar, e a eles se equipara o induzir ou instigar dolosamente a prática de esterilização cirúrgica quando praticado contra a coletividade (art. 17 e seu parágrafo único da Lei n° 9.263, de 12-1-1996). Nesta última hipótese, adotou-se o princípio da justiça ou competência universal.

Em todas essas hipóteses, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro. É o que dispõe o art. 7°, § 12. Isso não significa que serão executadas integralmente penas aplicadas em dois países, pois a pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas (art. 8°).
 

۩. Extraterritorialidade condicionada
 

O inciso II do art. 7° prevê três hipóteses de aplicação da lei brasileira a autores de crimes cometidos no estrangeiro, desde que preenchidos os requisitos previstos no § 2° do mesmo artigo. São casos de extraterritorialidade condicionada, pois dependem dessas condições. Tais casos são os seguintes:

a) Crimes que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir. Utilizou-se, aqui, o princípio da justiça ou competência universal para a repressão aos delitos que atingem vários países, como os atos de pirataria, o tráfico de mulheres, o tráfico de entorpecentes, a difusão de publicações obscenas, a prática de crime a bordo de aeronaves, a danificação ou destruição de cabos submarinos etc., todos objeto de convenções e tratados a que o Brasil aderiu. Exemplo das primeiras é a Convenção para prevenir e punir os atos de terrorismo configurados em delitos contra as pessoas e a extorsão conexa, quando tiverem eles transcendência internacional, concluída em Washington, em 2-2-1971 e promulgada no país pelo Decreto n° 3.018, de 6-4-1999.

b) Crimes praticados por brasileiro. Tendo o país o dever de obrigar seu nacional a cumprir as leis, permite-se a aplicação da lei brasileira ao crime por ele cometido no estrangeiro. Trata o dispositivo da aplicação do princípio da nacionalidade ou personalidade ativa.

c) Crimes praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados. Inclui-se no CP o princípio da representação, conforme recomendação da comissão de redação do CP Tipo para a AL, ausente da lei anterior. É uma regra subsidiária; aplica-se a lei brasileira quando, por qualquer razão, não forem julgados os crimes pelo Estado que deveria fazê-lo pelo princípio da territorialidade.

A aplicação da lei brasileira, nessas três hipóteses, entretanto, fica subordinada a todas as condições estabelecidas pelo § 2° do art. 7°. Depende, portanto, das condições a seguir relacionadas:

a) Entrada do agente no território nacional. Não importa que a presença seja breve ou longa, a negócio ou a passeio, voluntária ou não, legal ou clandestina. A saída do agente não prejudicará o andamento da ação penal instaurada.

b) Ser o fato punível também no país em que foi praticado. Em virtude da diversidade de legislações, é possível que um fato, considerado crime no Brasil, não o seja no país onde for ele praticado, impedindo-se a aplicação da lei brasileira. Na hipótese de o crime ter sido praticado em local onde nenhum país tem jurisdição (alto-mar, certas regiões polares), é possível a aplicação da lei brasileira.

c) Estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição. Como não são todos os delitos que permitem a extradição do agente, exclui-se a possibilidade de aplicação da lei brasileira nessa hipótese.

d) Não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena. Pode-se aplicar a lei brasileira somente quando o agente não foi julgado no estrangeiro ou, se condenado, não se executou a pena imposta.

e) Não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável. Caso o agente tenha sido perdoado ou tenha ocorrido outra das causas de extinção da punibilidade, previstas, no Brasil, no art. 107 do CP (abolitio criminis, decadência, prescrição etc.) ou estando o agente ao abrigo de dispositivo da lei estrangeira que consigna outras hipóteses de causas extintivas ou lhes dá maior amplitude, não é possível a aplicação da lei nacional.

O art. 7°, § 39, prevê uma última hipótese de aplicação da lei brasileira: a dó crimE cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil. É ainda um dispositivo calcado n< teoria de proteção, além dos casos de extraterritorialidade incondicionada.  Exige o dispositivo em estudo, porém, além das condições já mencionadas, outras duas:

• que não tenha sido pedida ou tenha sido negada a extradição (pode ter sido requerida, mas não concedida);

• que haja requisição do Ministro da Justiça.
Por exceção prevista em lei, tratando-se do crime de tortura, praticado no estrangeiro contra brasileiro ou encontrando-se o agente em local sob jurisdição brasileira, aplica-se a lei brasileira, independentemente de qualquer outra condição (art. 2° da Lei n° 9.455, de 7-4-97).

De acordo com o disposto no art. 109 da CF, em certos casos de extraterritorialidade o agente será submetido à Justiça Federal (incisos V e IX).
 

۩.  Pena cumprida no estrangeiro
 

Considerando que, sendo possível a aplicação da lei brasileira a crimes cometidos em território de outro país, ocorrerá também a incidência da lei estrangeira, dispõe o Código como se deve proceder para se evitar a dupla punição. Reza o art. 8°: "A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas." Assim, cumprida a pena pelo sujeito ativo do crime no estrangeiro, será ela descontada na execução pela lei brasileira quando forem idênticas (penas privativas de liberdade, por exemplo), respondendo efetivamente o sentenciado pelo saldo a cumprir se a pena imposta no Brasil for mais severa. Se a pena cumprida no estrangeiro for superior à imposta no País, é evidente que esta não será executada.

No caso de penas diversas (privativas de liberdade e pecuniárias, por exemplo), aquela cumprida no estrangeiro atenuará a aplicada no Brasil, de acordo com a decisão do juiz no caso concreto, já que não há regras legais a respeito dos critérios de atenuação que devem ser obedecidos.
 

۩.  Lei penal em relação às pessoas
 

O art. 5°, ao encampar o princípio da territorialidade temperada, faz ressalva aos tratados, convenções e regras de direito internacional. Por exceção, não se aplicará a lei brasileira ao crime praticado no Brasil em decorrência das funções internacionais exercidas pelo autor do ilícito. Trata-se, aqui, das imunidades diplomáticas decorrentes do Direito Internacional Público.
Há também exceções à aplicação da lei penal previstas pelo Direito Público interno, denominadas imunidades parlamentares.

Em ambos os casos, os privilégios da imunidade não se referem à pessoa do criminoso, mas têm em vista a função exercida pelo autor do crime com o que não se viola o preceito constitucional da igualdade dos cidadãos perante a lei.
 

۩.  Imunidades diplomáticas
 

Diz bem Fragoso: "A concessão de privilégios a representantes diplomáticos, relativamente aos atos ilícitos por eles praticados, é antiga praxe no direito das gentes, fundando-se no respeito e consideração ao Estado que representam, e na necessidade de cercar sua atividade de garantia para o perfeito desempenho de sua missão diplomát~ ca."1 Já dizia Montesquieu que os agentes diplomáticos são a palavra do Príncipe que representam e essa palavra deve ser livre (L'Esprit des lois, liv. 26, Cap. 21).

Entende-se que os chefes de Estado e os representantes de governos estrangeiros estão excluídos da jurisdição criminal dos países em que exercem suas funções. É possível, porém, a renúncia à imunidade da jurisdição penal que, entretanto, é da competência do Estado acreditante, e não do agente diplomático, pela própria natureza do instituto.

Fundamentalmente, a questão das imunidades está prevista na Convenção de Viena, assinada a 18-4-1961, aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo n° 103, de 1964, e ratificada em 23-2-1965.

Referem-se elas a qualquer delito e se estendem a todos os agentes diplomáticos (embaixador, secretários da embaixada, pessoal técnico e administrativo das representações), aos componentes da família deles e aos funcionários das organizações internacionais (ONU, OEA etc.) quando em serviço.

Cobre também a imunidade o chefe de Estado estrangeiro que visita o país, bem como os membros de sua comitiva.

Estão excluídos os empregados particulares dos agentes diplomáticos, ainda que da mesma nacionalidade destes. Os cônsules, agentes administrativos que representam interesses de pessoas físicas ou jurídicas estrangeiras, embora não se impeça tratado que estabeleça a imunidade, têm apenas imunidade de jurisdição administrativa e judiciária "pelos atos realizados no exercício das funções consulares".

As sedes diplomáticas (embaixadas, sedes de organismos internacionais etc.) já não são consideradas extensão de território estrangeiro, embora sejam invioláveis como garantia aos representantes alienígenas. Na Convenção de Viena, determina-se que "os locais das missões diplomáticas são invioláveis, não podendo ser objeto de busca, requisição, embargo ou medida de execução". Fica assegurada a proteção a seus arquivos, documentos, correspondência etc., incluídos os dos consulados, por não pertencerem ao cônsul, mas ao Estado a que ele serve.

Os delitos cometidos nas representações diplomáticas serão alcançados pela lei brasileira se praticados por pessoas que não gozem de imunidade.

Além disso, pelo Decreto Legislativo n° 87, de 20-2-92, o Senado Federal aprovou os textos do Tratado de Extradição e do Tratado sobre Cooperação Judiciária em Matéria Penal. Tem-se entendido que, mesmo no campo penal, os tratados, convenções e regras de direito internacional prevalecem sobre a lei nacional.
 

۩.  Imunidades parlamentares
 

As imunidades parlamentares compõem a "prerrogativa que assegura aos membros do Congresso a mais ampla liberdade de palavra, no exercício de suas funções, e os protege contra abusos e violações por parte dos outros Poderes constitucionais."' Para que o Poder Legislativo, em sua totalidade, e seus membros, individualmente, possam atuar com liberdade e independência, a Constituição outorga em favor dos congressistas algumas prerrogativas e, entre elas, as imunidades.

Não há Poder Legislativo que possa representar, com fidelidade e coragem, os interesses do povo sem essa garantia constitucional. A imunidade, por não ser apenas um direito subjetivo do parlamentar, mas um direito cujo titular é o próprio Parlamento, é irrenunciável.
São duas suas espécies: a de natureza material ou substantiva, denominada imunidade absoluta, e a de natureza formal ou processual, denominada imunidade relativa.
 

۩.  Imunidades absolutas
 

Quanto à natureza jurídica das imunidades absolutas, as posições são as mais controvertidas. São reproduzidos a seguir os esclarecimentos de Antonio Edying Caccuri: "Pontes de Miranda, Nelson Hungria e José Celso de Mello Filho entendem-na como uma causa excludente de crime e, semelhantemente, Basileu Garcia, como causa que se opõe à formação do crime; Heleno Cláudio Fragoso considera-a causa pessoal de exclusão de pena; Damásio de Jesus, causa funcional de exclusão ou isenção de pena; Anibal Bruno, causa pessoal e funcional de isenção de pena; Vicente Sabino Junior, causa de exclusão de criminalidade; Magalhães Noronha, causa de irresponsabilidade; José Frederico Marques, causa de incapacidade penal por razões políticas." Conclui o citado autor, aliás, que se trata de "causa impeditiva de aplicação da lei (ou causa paralisadora da eficácia da lei, relativamente aos congressistas, em razão de suas funções)".

Após inúmeras modificações nos textos constitucionais do país, a Carta Magna assegura aos parlamentares (deputados e senadores), de forma ampla e irrestrita, a imunidade absoluta (penal, civil, disciplinar e política) no art. 53, caput. "Os Deputados e Senadores são invioláveis por suas opiniões, palavras e votos." Ao contrário do preceito constitucional anterior, não é necessário que, por ocasião do fato, o congressista se encontre no exercício de suas funções legislativas ou que a manifestação que constitui ilícito penal verse sobre matéria parlamentar. Numa interpretação restritiva, porém, tem-se entendido que inexiste a imunidade se a ofensa não tem nexo de implicação recíproca entre a manifestação do pensamento do congressista e sua condição.

A inviolabilidade pela manifestação do pensamento tem sido considerada elementar no regime representativo e inerente ao exercício do mandato.' A imunidade absoluta, nos novos termos constitucionais, estende-se a todos os crimes de opinião, também chamados de "crimes da palavra", não respondendo os parlamentares por delitos contra a honra, de incitação ao crime, de apologia de crime ou criminoso etc., previstos no Código Penal, bem como pelos ilícitos definidos na Lei de Imprensa, na Lei de Segurança Nacional ou em qualquer outra lei penal especial.

Sendo inerente ao mandato, a imunidade parlamentar absoluta é irrenunciável, não se podendo instaurar inquérito policial ou ação penal mesmo que o parlamentar os autorize. Trata-se de instituto que visa preservar não a pessoa do parlamentar, mas o próprio regime representativo, possibilitando a atuação livre e independente do Parlamento.

Não se exigindo agora que o fato ocorra no exercício do mandato, não perde a imunidade o deputado ou senador que estiver afastado das funções legislativas por ter sido nomeado Ministro de Estado, por estar licenciado etc. Decidiu o STF que as manifestações dos parlamentares fora do exercício estrito do mandato, mas em conseqüência deste, ou seja, em funções relacionadas a ele, estão abrangidas pela imunidade material. A imunidade parlamentar, porém, não se estende ao co-réu do ilícito que não goze dessa prerrogativa, como deixa claro a Súmula 245 do STF.

O período coberto pela imunidade absoluta inicia-se com a diplomação do deputado ou senador, já que este é o termo inicial previsto na Constituição Federal, expressamente, para as imunidades relativas (art. 53, § 1 °), e se encerra com o término do mandato. Mesmo após o término ou a perda do mandato, o deputado ou senador não poderá ser processado pelo fato constitutivo de crime de opinião praticado por ele durante o período de imunidade.

A regra que concede a imunidade absoluta aos parlamentares na Constituição é lei penal e por força da própria Carta Magna tem efeito retroativo. É auto-aplicável, sem necessitar, portanto, de outra lei que empreste validade e exeqüibilidade ao dispositivo.

Está extinta, pois, a punibilidade quanto aos deputados e senadores que estão sendo processados ou foram condenados por crimes de opinião (crimes contra a honra e contra a segurança nacional, que estiverem excluídos da imunidade absoluta pelos dispositivos constitucionais anteriores). Essa retroatividade refere-se também aos crimes praticados por deputados estaduais e prefeitos municipais, com as restrições inerentes às imunidades destes.

۩.  Imunidades relativas
 

As imunidades relativas são as que se referem à prisão, ao processo, às prerrogativas de foro e para servir como testemunha, embora somente as duas primeiras sejam incluídas na noção de imunidade em sentido estrito.

Quanto à primeira hipótese, prevê o art. 53, § 19, 1 á parte, da CF, que "desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável", e o § 3° do mesmo artigo assinala que "no caso de flagrante de crime inafiançável, os autos serão remetidos, dentro de vinte e quatro horas, à Casa respectiva, para que, pelo voto secreto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão e autorize, ou não, a formação da culpa". Nunca pode ocorrer, portanto, a prisão e a autuação em flagrante delito se o parlamentar tiver praticado crime afiançável. Sendo o delito inafiançável, deve ser efetuada a prisão e lavrado o auto, comunicando a autoridade policial os fatos à Câmara ou ao Senado, conforme o caso, que, por maioria absoluta e em votação secreta, poderá determinar a soltura e, ainda, impedir que se instaure posteriormente a ação penal.

Quanto ao processo, a imunidade relativa, que na Constituição anterior era apenas um caso de sustação do processo, voltou com a nova Carta a se constituir em prévia licença por parte das Casas Legislativas para a instauração da ação penal contra parlamentar. Dispõe o art. 53, § 1°, segunda parte, que, desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser processados criminalmente sem prévia licença de sua Casa. Como o processo penal se instaura com o recebimento da denúncia ou da queixa, nada impede a instauração do inquérito policial e o oferecimento da denúncia por parte do Procurador Geral da República, mas a inicial somente poderá ser recebida se e quando for concedida a licença pela Câmara ou Senado.

Não havendo limitação quanto à existência de prévia licença da Casa para o processo criminal contra membro do Conselho Nacional, a imunidade processual deve ser assegurada qualquer que seja a circunstância em que tenha sido praticado o fato criminoso.

O dispositivo constitucional veda o processo criminal sem licença ainda que o fato tenha ocorrido quando o autor não era deputado ou senador. Caso a ação penal se tenha iniciado antes da expedição do diploma, o processo criminal deve ficar sustado até que seja pedida e concedida a licença da Casa Legislativa.

A imunidade processual refere-se à prática pelo parlamentar de crimes comuns. Numa interpretação lógica do art. 53 da CF, crimes comuns são todos os não abrangidos pela imunidade absoluta (crimes de opinião), inclusive os definidos em leis penais especiais. Não se trata de opor aqui a espécie de crimes comuns aos crimes de responsabilidade referidos pelo art. 85 ou aos crimes políticos. Os membros do Congresso estão protegidos pela imunidade absoluta nos crimes de opinião e pela imunidade processual nos demais.

A imunidade parlamentar visa assegurar o livre exercício das funções públicas dos deputados e senadores, mas não deve conceder aos representantes do povo uma impunidade assegurada por seus pares. Por essa razão, se prevê que "o indeferimento do pedido de licença ou a ausência de deliberação suspende a prescrição enquanto durar o mandato" (art. 53 § 2°, da CF).' Extinto o mandato do autor do crime comum, recomeça a correr o prazo prescricional, não mais se necessitando da licença para a instauração ou prosseguimento do processo.

A nova Constituição Federal reconhece também a imunidade para servir de testemunha. Dispõe o art. 53, § 5°, que "os deputados e senadores não serão obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações". Quanto ao mais, porém, os congressistas deverão prestar depoimentos, praticando crimes de desobediência se se recusarem a prestá-los, ou de falso testemunho se calarem ou falsearem a verdade (art. 342 do CP).

As imunidades absoluta e relativa dos deputados e senadores subsistirão durante o estado de sítio, só podendo ser suspensas mediante o voto de dois terços dos membros da Câmara respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso e que sejam incompatíveis com a execução da medida. Nas demais hipóteses, ou seja, de qualquer crime praticado no recinto do Congresso ou que não sejam incompatíveis com o estado de sítio praticados fora dele, são asseguradas as imunidades parlamentares (art. 53, § 7°).

Por fim, confere a Constituição Federal aos membros do Congresso Nacional a prerrogativa de foro, sendo eles julgados pelo Supremo Tribunal Federal (arts. 53, § 4°, e 102, 1, "b"). A competência do Pretório Excelso existe ainda que o crime tenha sido praticado anteriormente à eleição do agente, já que a prerrogativa tem natureza objetiva, perdurando enquanto o parlamentar detiver o mandato.

Essa prerrogativa remete a competência ao STF para apreciar qualquer crime praticado pelos parlamentares, após a prévia licença da Casa Legislativa, incluindo-se os crimes eleitorais, que também são crimes comuns com relação às imunidades, e aqueles praticados fora das atividades parlamentares. O STF cancelou a Súmula 394 que garantia a ex-presidentes da República, a ex-ministros de Estado, bem como a ex-parlamentares que tivessem cometido crime no exercício funcional a prerrogativa de serem processados e julgados pela Corte.
 

۩.  Imunidades de deputados estaduais e vereadores
 

Os deputados estaduais também devem gozar da imunidade parlamentar e das prerrogativas que lhes têm sido reconhecidas pelas diversas Constituições dos Estados-membros desde a Proclamação da República. Os Estados-membros devem, obrigatoriamente, incluir tais garantias em sua organização porque a Carta Magna impõe, sob pena de intervenção federal, a observância do sistema representativo e do princípio de independência e harmonia dos Poderes.

De qualquer forma, as imunidades dos deputados federais pela nova Constituição Federal são automaticamente deferidas aos deputados estaduais, já que preconiza o art. 27, § 1 °, da nova Carta que se lhes aplicam as regras da Constituição Federal referentes às imunidades. As Constituições dos Estados, porém, devem prever expressamente tais imunidades, nos exatos termos da Carta Federal, mantendo como foro por prerrogativa de função o Tribunal de Justiça do Estado.

As imunidades parlamentares concedidas aos deputados estaduais são válidas apenas em relação às autoridades judiciárias estaduais e locais, não podendo ser invocadas em face do Poder Judiciário Federal.' Nesse sentido a Súmula 3 do STF: "A imunidade concedida a Deputado Estadual é restrita à Justiça do Estado-membro." Assim, nos crimes eleitorais, a competência originária é do TRE,2 e nas infrações penais em detrimento de bens, serviços ou interesse da União do TRF.

Os vereadores, que haviam perdido a imunidade absoluta a partir de 1964, readquiriram-na. Nos termos da Constituição Federal, está garantida a "inviolabilidade dos Vereadores por suas opiniões, palavras e votos no exercício do mandato e na circunscrição do Município" (art. 29).

A imunidade material é conferida, portanto, apenas às manifestações decorrentes do específico e restrito exercício do mandado eletivo, de discursos, relatórios, comunicações, pareceres etc., não abarcando as afirmações exaradas como cidadão, de interesse pessoal etc. Também não estão protegidos os parlamentares municipais quando praticarem o crime de opinião fora da circunscrição do Município em que servem. Os vereadores não são detentores da imunidade processual, isto é, podem ser submetidos a processo penal independentemente de prévia licença da Câmara de Vereadores,' e não gozam de foro por prerrogativa de função.

A imunidade material não se estende ao advogado. Embora a Constituição Federal disponha que é inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, acrescenta que a inviolabilidade se dará "nos limites da lei" (art. 133). Cabe-lhe, portanto, a imunidade judiciária prevista no art. 143 do Código Penal,8 agora ampliada pelo art. 79, § 2^o, da Lei n° 8.906, de 4-7-1994 (Estatuto da OAB), que dispõe: "O advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação ou desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer." O dispositivo, porém, é objeto de ação direta de inconstitucionalidade com relação ao crime de desacato, tendo sido suspensa sua vigência, nessa parte, pelo STF.
 

۩.  Outras prerrogativas
 

Ao contrário do que ocorre nas monarquias constitucionais, em que os soberanos são invioláveis, não respondendo pelas infrações penais, os chefes de Estado ou Presidentes da República não gozam da imunidade absoluta, outorgando-se-lhes apenas prerrogativas de função. No Brasil, o Presidente da República, após licença da Câmara Federal pelo voto de dois terços, será julgado pelo STF nos crimes comuns (art. 102, 1, b, da CF), e pelo Senado Federal nos delitos de responsabilidade (art. 86, da CF).

Os crimes de responsabilidade são os previstos no art. 85 e incisos da CF, mas deverão estar definidos em lei, conforme dispõe o parágrafo único desse artigo. Deve-se entender que a Constituição Federal de 1988 não revogou as figuras penais previstas na Lei n° 1.079, de 10-4-1950, que define os crimes de responsabilidade, já que não lhe são contrárias.' Quanto aos crimes comuns, diante do art. 86, § 4°, da CF, o Presidente da República é detentor de imunidade temporária e somente poderá ser processado, após ter deixado o exercício do cargo. Constituições estaduais estenderam essa prerrogativa aos Governadores, mas as disposições que a consagravam foram consideradas inconstitucionais pelo STF, que a consideraram exclusiva de Chefes de Estado.

Compete também ao STF julgar originariamente, por crimes comuns, o Vice-presidente e o Procurador-geral da República e, por crimes comuns e de responsabilidade os Ministros de Estado (excetuados os conexos com os do Presidente ou Vice-presidente da República, para os quais é competente o Senado Federal), os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente (art. 102, 1, c, da CF). Pela Emenda Constitucional n° 23, de 2-7-1999, foram incluídos no dispositivo os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica.

Compete ao Superior Tribunal de Justiça processar e julgar originariamente: "nos crimes comuns, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal, e, nestes e nos de responsabilidade, os desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais" (art. 105, 1, a). Os Vice-governadores não têm foro privilegiado na Constituição Federal, devendo as Constituições Estaduais fixar para eles a competência do Tribunal de Justiça do Estado.

Compete aos Tribunais Regionais Federais processar e julgar, originariamente, `os juízes federais da área de sua jurisdição, incluídos os da Justiça Militar e da Justiça do Trabalho, nos crimes comuns e de responsabilidade, e os membros do Ministério Público da União, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral" (art. 108, I, a).

Adquiriram também o foro por prerrogativa de função os prefeitos municipais, que devem ser julgados originariamente pelo Tribunal de Justiça dos Estados (art. 29, X).

Segundo o STF, esse foro, por prerrogativa de função, estende-se aos ex-prefeitos na hipótese em que a ação penal objetivar delitos cometidos durante o exercício funcional (Súmula 394).' Aliás, segundo o STF e nos termos da Súmula 164 do STJ, "o prefeito municipal, após a extinção do mandato, continua sujeito a processo por crime previsto no art. 1° do Decreto-lei n2 201, de 27-2-67". Os alcaides, porém, não são detentores das imunidades absoluta ou referentes à prisão, processo ou para testemunhar.

Segundo a Súmula 351 do STF, a competência especial por prerrogativa de função não se estende ao crime cometido após a cessação definitiva do exercício funcional. Assim, Ministros, Desembargadores, Procuradores etc. que praticarem crime após o exercício funcional (exoneração, aposentadoria etc.) não gozam da prerrogativa. A aposentadoria, entretanto, não retirava o foro por prerrogativa de função quanto ao crime praticado durante o exercício funcional. A Súmula 394 do STF, que garantia a prerrogativa nessa situação, foi revogada pelo Pretório Excelso em julgamento de 25-8-1999.
 

۩.  A extradição
 

Compete ao Estado reprimir toda e qualquer delinqüência que surgir em seu território. Entretanto, se um indivíduo se evade dele, com o fito de eximir-se de sanções penais, cria a seguir um conflito de soberania que impossibilita, com isso, o Estado lesado de invadir o território de outro para submeter o criminoso à devida repressão, sem se comprometer com as leis de convivência internacional.

Entretanto, a própria noção de justiça exige que os criminosos sejam punidos; existe um interesse comum e o dever moral dos Estados em reprimir o crime; a luta contra ele é um objetivo de todas as nações. Por essa razão, existe o processo de extradição.

Extradição é o ato pelo qual uma nação entrega a outra um autor de crime para ser julgado ou punido. Em relação ao Estado que a solicita, a extradição é ativa; em relação ao que a concede, passiva. Assenta-se ela em tratados e convenções internacionais, fundadas principalmente no Código de Bustamante, instituído na Convenção de Havana de 1928. Por regular relações internacionais, é seu pressuposto que seja ela requerida por governo de país estrangeiro e não por autoridade estrangeira.

Entre nós, regula a extradição passiva a Lei n° 6.815, de 19-8-1980, que define a situação jurídica do estrangeiro no Brasil, alterada pela Lei n° 6.964, de 9-12-1981.

A extradição poderá ser concedida quando o governo requerente se fundamentar em tratado ou quando prometer ao Brasil a reciprocidade. O STF já autorizou a extradição em decorrência dessa promessa de reciprocidade do Estado requerente. Havendo conflito entre a lei e o tratado, prevalece este por conter normas específicas.?

O princípio geral de que toda pessoa pode ser extraditada sofre exceções inclusive de ordem constitucional. Veda-se, pela nova Carta, a extradição de brasileiro nato em qualquer hipótese, enquanto o naturalizado só poderá ser extraditado em decorrência de crime comum praticado antes da naturalização ou na hipótese de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins (art. 5Q, LI). Embora a Lei de Estrangeiros permitisse a extradição de brasileiro naturalizado por crime cometido antes da naturalização, por presumida a fraude desta, o STF decidia, diante do texto constitucional anterior, pelo indeferimento do pedido. A nova Constituição, porém, autoriza expressamente a extradição nessa hipótese.

É de ressaltar que a legislação nacional não impede a extradição de estrangeiro casado com brasileiro ou que tenha filho brasileiro que esteja sob sua guarda e dele dependa economicamente, como o faz no processo de expulsão (Súmula 421),3 o que, afinal, redunda em prejuízo de pessoas nacionais.

Não será concedida a extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião (art. 5°, LII da CF). Quanto ao crime político, o entendimento é de que somente será impedida a extradição quando se tratar de delito político puro. Para se verificar se há, ou não, preponderância do crime comum (crime político relativo), levam-se em conta, inclusive, circunstâncias exteriores do delito, não estando vinculado o STF à decisão do tribunal de outro país que já tenha negado a extradição. Não são equiparados aos crimes políticos os delitos de guerra, contra a paz e de genocídio, uma vez que são violações de normas internacionais.

O fato de estar o estrangeiro cumprindo pena no Brasil não impede sua extradição quando já decretada sua expulsão do território brasileiro.

A Constituição Federal veda a extradição nas hipóteses mencionadas, mas não impede que a lei estabeleça outros casos em que não se admitirá a medida. Segundo o art. 77 da Lei n9 6.815/80, também não se concede a extradição: se o fato que motivar o pedido não for considerado crime no Brasil ou no Estado requerente,6 se o Brasil for competente, segundo suas leis, para julgar o crime imputado ao extraditando (itens 2.3.6 e 2.3.7),7 se a lei brasileira impuser ao crime a pena de prisão igual ou inferior a um ano; se o extraditando estiver respondendo a processo ou já houver sido condenado ou absolvido no Brasil pelo mesmo fato em que se fundar o pedido; se estiver extinta a punibilidade pela prescrição segundo a lei brasileira ou a do Estado requerente;6 se o extraditando houver de responder, no Estado requerente, perante tribunal ou juízo de exceção.

No tocante à possibilidade de aplicação da lei brasileira ao crime cometido pelo extraditando, o Supremo Tribunal Federal tem acentuado que, mesmo em ocorrendo concurso de jurisdições penais entre o Brasil e o Estado requerente de extradição, torna-se lícito deferi-Ia naquelas hipóteses em que o fato delituoso, ainda que pertencendo cumulativamente ao domínio das leis brasileiras, não haja originado procedimento penal-persecutório contra o extraditando perante órgãos do Poder Judiciário do Brasil.

A prisão do estrangeiro, em regime fechado, constitui pressuposto necessário ao regular processamento da ação de extradição passiva, não estando a privação de liberdade sujeita a prazos determinados até o julgamento final do pedido.

Cabe ao STF o julgamento do pedido de extradição (art. 102, I, g, da CF) e o consentimento do extraditando não dispensa o controle do tribunal sobre a sua legalidade.3 A Suprema Corte, porém, não deve examinar o mérito da condenação ou emitir juízo a respeito de vícios que porventura tenham maculado o processo no Estado requerente.

Entretanto, caberá sempre ao Executivo decidir ou não pela extradição, podendo negá-la apesar da decisão favorável do STF. Com a decisão deferitória do pedido de extradição cessa a competência do STF, não lhe competindo velar pela efetiva entrega do extraditando, nem fiscalizar a observância, por parte do Estado requerente, dos compromissos ou dos limites porventura explicitados na decisão judicial, já que isso é de responsabilidade do Governo Brasileiro. Encerrada a fase judicial, o processo volta à fase administrativa (art. 86 da Lei n. 6.815/80).

۩.  Eficácia de sentença estrangeira

A sentença penal estrangeira produz alguns efeitos no Brasil, independentemente de qualquer condição, como se pode verificar nos institutos da reincidência (art. 63) e da detração (art. 42), nas condições impostas a respeito da extraterritorialidade (art. 7° § 2° de e) etc. É considerada, nesses casos, como fato jurídico, capaz de produzir efeitos jurídicos perante a lei brasileira. Bastará, pois, uma prova documental idônea (certidão devidamente traduzida, por exemplo) para que a sentença estrangeira produza aqueles efeitos previstos expressamente na lei penal brasileira.

Em certas situações, porém, prevê a lei a homologação da sentença penal estrangeira para que esta produza os efeitos que a própria norma especifica. Dispõe o art. 99 do CP que a sentença estrangeira será homologada, quando produzir no caso concreto as mesmas conseqüências que a lei brasileira lhe atribui, em duas hipóteses. A primeira é a de obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis.

Se for possível a execução da sentença penal condenatória brasileira no juízo civil (art. 91, I), pode-se homologar a sentença estrangeira para o mesmo efeito.? Essa homologação depende, porém, de "pedido da parte interessada" (art. 92, parágrafo único, d). A segunda é a de sujeitaro sentenciado a medida de segurança. As medidas de segurança estão previstas no art. 96 do CP. Imposta uma delas no país estrangeiro, será executada no Brasil desde que exista tratado de extradição com o país de cuja autoridade judiciária emanou a sentença ou, na falta de tratado, haja requisição do Ministro da Justiça (art. 92, parágrafo único, b).

Não há outras hipóteses de homologação, apesar da referência, no dispositivo, a "outros efeitos". Prega-se, porém, a necessidade de alteração da lei para se permitir a homologação da sentença estrangeira a fim de sujeitar o condenado aos efeitos previstos em convenções e tratados firmados pelo Brasil relativos à transferência de presos e execução de sentenças penais estrangeiras.

Por força do art. 102, 1, h, da CF, a homologação da sentença estrangeira compete ao Supremo Tribunal Federal e, nos termos de seu Regimento Interno, a seu Presidente (art. 13, IX).
 

۩.  Contagem de prazo
 

O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo (art. 10, 1 á parte, do CP). Trata-se, no dispositivo, de disciplinar a contagem do prazo penal que tem relevância especial nos casos de duração da pena, do livramento condicional, do sursis, da decadência, da prescrição, etc., institutos de Direito Penal. Pelo dispositivo, ao contrário do que ocorre no direito processual, por exemplo, o dia do fato que dá origem ao cômputo do prazo é nele computado, ainda que se trate de fração de dia. Afirma-se com razão que, nos casos em que dois dispositivos se apliquem ao fato, um de direito penal e outro de direito processual, como na decadência, a solução a ser acatada é a de se aplicar a regra de direito penal, no tratamento mais favorável ao autor do crime.

Pela segunda parte do art. 10, "contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum". Há no caso imprecisão terminológica. O calendário comum a que se refere o legislador tem o nome de gregoriano, em contraposição ao juliano, judeu, árabe etc. Significa o dispositivo que o mês é contado não pelo número real de dias (28, 29, 30 ou 31), e sim de determinado dia à véspera do mesmo dia do mês subseqüente. Da mesma forma, um ano é contado de certo dia do mês à véspera do dia idêntico daquele mês no ano seguinte.

Estará cumprida a pena de um mês de detenção, por exemplo, entre os dias 20 de fevereiro e 19 de março, ou a de um ano entre os dias 20 de fevereiro a 19 de fevereiro do ano seguinte, pouco importando se se trata ou não de ano bissexto.?

De acordo com o estabelecido, o prazo do mês ou ano penal tem sempre um dia a menos que o mês e o ano civil disciplinados pela Lei n° 810, de 6-9-1949.

Os prazos penais são improrrogáveis.' Aplicam-se às leis especiais.

۩.  Frações não computáveis na pena
 

Segundo o art. 11, desprezam-se, nas penas privativas de liberdade e nas restritivas de direitos, as frações de dia e, na pena de multa, as frações de cruzeiro. Decorrendo dos cálculos estabelecidos pelo julgador redução ou aumento de pena que importe em fração do dia, será esta desprezada, reduzindo-se aquela para o número inteiro. Não se aplica, por exemplo, pena de 20 dias e 8 horas, mas de 20 dias. O mesmo se diga das penas restritivas de direito (prestação de serviços à comunidade, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana). Também se tem entendido que, por analogia com o art. 11, deve ser desprezada a fração de dia-multa, como se faz para o dia de pena privativa de liberdade.

Também são desprezadas, segundo a lei, nas penas de multa aplicadas, fixadas em dias-multa, as frações de cruzeiro. Embora a lei, na época de sua elaboração, se referisse à moeda vigente, há que se fazer uma interpretação progressiva. Extintos o cruzeiro antigo e o cruzado, o novo cruzeiro e o cruzeiro real, o real é a unidade monetária nacional, devendo ser desprezados os centavos, fração da nova moeda brasileira. É evidentemente inadmissível, como deixa claro o art. 11, o arredondamento de fração da moeda para mais.

Extingue-se a pena de multa quando toda a reprimenda é uma fração da moeda unitária nacional, não se podendo executar o que a lei expressamente manda desprezar.
 

۩.  Legislação especial
 

As regras gerais do Código Penal, ou seja, aquelas previstas na Parte Geral e em alguns dispositivos da Parte Especial (art. 327, por exemplo, que se refere ao conceito de funcionário público), aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispõe de modo diverso. É o que preceitua o art. 12 do CP, referindo-se assim à Lei das Contravenções Penais, ao Código Penal Militar, à Lei de Imprensa, à Lei de Economia Popular, à Lei de Falências, à Lei de Tóxicos etc. Assim, por exemplo, tratando-se de crime de tráfico de tóxicos, aplicar-se-á à tentativa o disposto no art. 14, inciso II e parágrafo único do CP, por não estabelecer a lei especial nenhuma regra a respeito do conatus. Tratando-se de contravenção, porém, não se punirá a tentativa, como o determina o citado artigo, por dispor de modo diverso essa lei especial (art. 42 da LCP).

de outras condutas lesivas, obtendo-se assim um conceito material ou substancial de crime. As investigações dos estudiosos desenvolveram-se nesse sentido e abrangem inclusive ciências extrajurídicas como a Sociologia, a Filosofia, a Psicologia etc. Para uns, o tema central do conceito de crime reside no caráterdanoso do ato; para outros, no antagonismo da conduta com a moral, -e para terceiros, no estado psíquico do agente. Essas conceituações, entretanto, esbarram na dificuldade decorrente de sofrer o fenômeno delituoso flutuações no tempo, no espaço, na filosofia política do Estado etc.

A melhor orientação para obtenção de um conceito material de crime, como afirma Noronha, é aquela que tem em vista o bem protegido pela lei penal.' Tem o Estado a finalidade de obter o bem coletivo, mantendo a ordem, a harmonia e o equilíbrio social, qualquer que seja a finalidade do Estado (bem comum, bem do proletariado etc.) ou seu regime político (democracia, autoritarismo, socialismo etc.). Tem o Estado que velar pela paz interna, pela segurança e estabilidade coletivas diante dos conflitos inevitáveis entre os interesses dos indivíduos e entre os destes e os do poder constituído.

Para isso, é necessário valorar os bens ou interesses individuais ou coletivos, protegendo-se, através da lei penal, aqueles que mais são atingidos quando da transgressão do ordenamento jurídico. Essa proteção é efetuada através do estabelecimento e da aplicação da pena, passando esses bens a ser juridicamente tutelados pela lei penal. Chega-se, assim, a conceitos materiais ou substanciais de crime: "Crime é a conduta humana que lesa ou expõe a perigo um bem jurídico protegido pela lei penal";

"Crime é a ação ou omissão que, a juízo do legislador, contrasta violentamente com valores ou interesses do corpo social, de modo a exigir seja proibida sob ameaça de pena, ou que se considere afastável somente através da sanção penal";3 "Crime é qualquer fato do homem, lesivo de um interesse, que possa comprometer as condições de existência, de conservação e de desen- volvimento da sociedade."

Jiménez de Asua considera o crime como a conduta considerada pelo legislador como contrária a uma norma de cultura reconhecida pelo Estado e lesiva de bens juridicamente protegidos, procedente de um homem imputável que manifesta com sua agressão periculosidade social.

A referência nessas definições, porém, a "valores ou interesses do corpo social", "condições de existência, de conservação e de desenvolvimento da sociedade" e "norma de cultura" apresenta problemas; Manoel Pedro Pimentel afirma que resta "ainda dificuldade em se fixar o critério segundo o qual o legislador consideraria a conduta como contrária à norma de cultura".6 Não se construiu ainda, assim, um conceito material inatacável de crime.