Crime consumado e tentativa

Julio Fabbrini Mirabete

۩. Consumação
 

Está consumado o crime quando o tipo está inteiramente realizado, ou seja, quando o fato concreto se subsume no tipo abstrato descrito na lei penal. Preenchidos todos os elementos do tipo objetivo pelo fato natural, ocorreu a consumação. Segundo o art. 14, inciso 1, diz-se o crime consumado "quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal". Consumam-se, assim, o homicídio e o infanticídio com a morte da vítima (arts. 121 e 123), a lesão corporal com a ofensa à integridade corporal ou à saúde (art. 129), o furto com o apossamento da coisa alheia móvel pelo sujeito ativo (art. 155), o estelionato com a obtenção da vantagem indevida (art. 171) etc.

Não se confunde a consumação com o crime exaurido (item 3.6.11), pois neste, após a consumação, outros resultados lesivos ocorrem. Assim, o recebimento da vantagem indevida no crime de corrupção passiva (art. 317) é o exaurimento do delito que se consumara com a solicitação; o recebimento do resgate exaure o crime de extorsão mediante seqüestro (art. 159), que se consuma com o simples arrebatamento da vítima; o recebimento da vantagem indevida é o exaurimento do crime de concussão (art. 316), que se consuma com sua exigência.

Nos crimes materiais, a consumação ocorre com o evento (morte, lesões, dano etc.), enquanto nos formais é dispensável o resultado naturalístico e, nos de mera conduta, este não existe.

Nos crimes permanentes, deve-se observar que a consumação se protrai, prolonga no tempo, dependente do sujeito ativo.

A tentativa de crime complexo configura-se com o começo da execução do crime que inicia a formação do todo unitário e, salvo expressa disposição legal em contrário, a consumação somente ocorre quando os crimes componentes estejam integralmente realizados.

Nos delitos habituais, a consumação somente existe quando houver a reiteração de atos, com a habitualidade, já que cada um deles, isoladamente, é indiferente à lei penal.

Nos crimes culposos, só há consumação com o resultado; se houver inobservância do dever de cuidado, mas o evento não se realizar, não haverá crime.

Nos crimes omissivos, a consumação ocorre no local e no momento em que o sujeito ativo deveria agir, mas não o fez. Tratando-se de crime omissivo impróprio, como a omissão é formada ou meio de se alcançar um resultado, a consumação ocorre com o resultado lesivo e não com a simples inatividade do agente, como nos delitos omissivos puros.

Nos crimes qualificados pelo resultado, a consumação ocorre quando estiver concretizado o resultado acrescido ao tipo fundamental. Não havendo este, responde o agente pelo tipo doloso antecedente.
 

۩. Iter criminis e tentativa
 

Na realização do crime há um caminho, um itinerário a percorrer entre o momento da idéia de sua realização até aquele em que ocorre a consumação. A esse caminho se dá o nome iter criminis, que é composto de uma fase interna (cogitação) e de uma fase externa (atos preparatórios, atos de execução e consumação).

A cogitação não é punida, segundo a lei: cogitationis poenan nemo patitutur(Ulpiano). Nem mesmo a cogitação externada a terceiros levará a qualquer punição, a não ser que constitua, de persi, um fato típico, como ocorre no crime de ameaça (art. 147), de incitação ao crime (art. 286), de quadrilha ou bando (art. 288) etc.

Os atos preparatórios são externos ao agente, que passa da cogitação à ação objetiva, como a aquisição de arma para a prática de um homicídio ou a de uma chave falsa para o delito de furto, o estudo do local onde se quer praticar um roubo etc. Também escapam, regra geral, a aplicação da lei penal, apesar da opinião dos positivistas que reclamavam a punição como medida de prevenção criminal (teoria subjetiva), uma vez que a lei exige o início de execução.

Por vezes, contudo, o legislador transforma esses atos em tipos penais especiais, quebrando a regra geral, como nas hipóteses de "petrechos para falsificação de moeda" (art. 291), que seria apenas ato preparatório do crime de moeda falsa (art. 289); de atribuir-se falsamente autoridade para celebração de casamento (art. 238), que seria ato preparatório da simulação de casamento (art. 239); de possuir "substância ou engenho explosivo, gás tóxico ou asfixiante, ou material destinado à sua fabricação" (art. 253), que pode ser ato preparatório dos crimes de explosão (art. 251) e de uso de gás tóxico ou asfixiante (art. 252) etc.

De qualquer forma, "o ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado" (art. 31).

Atos de execução (ou atos executórios) são os dirigidos diretamente à prática do crime,2 "quando o autor se põe em relação imediata com a ação típica."3 A distinção entre atos preparatórios - usualmente impunes - e atos de tentativa - observam Zaffaroni e Pierangelli - é um dos problemas mais árduos da dogmática e, seguramente, o mais difícil da tentativa. Vários critérios são propostos para a diferenciação, considerando-se como atos preparatórios os atos distantes da consumação e atos de execução como os próximos desta; os primeiros não seriam perigosos em si, enquanto os atos executórios colocam em risco o bem jurídico; os atos preparatórios seriam equívocos e os de execução inequívocos etc.

Nenhum desses critérios, contudo, é definitivo, podendo apenas auxiliar a distinção em casos concretos. Os critérios mais aceitos são os do ataque ao bem jurídico, critério material, quando se verifica se houve perigo ao bem jurídico, e o do início da realização do tipo, critério formal, em que se dá pelo reconhecimento da execução quando se inicia a realização da conduta núcleo do tipo: matar, ofender, subtrair etc.

O Código Brasileiro adotou a teoria objetiva (formal) e exige que o autor tenha realizado de maneira efetiva uma parte da própria conduta típica, penetrando, assim, no "núcleo do tipo", ao dispor, no art. 14, que o crime se diz tentado, "quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente". O entendimento, porém, é de que a teoria objetiva necessita de complementação. "A complementação mais usual da formulação objetiva, através de um critério material, é o princípio assentado por Frank, que inclui na tentativa as ações que, por sua vinculação necessária com a ação típica, aparecem como parte integrante dela, segundo uma concepção natural." Welzel propôs ainda o critério objetivo-individual, introduzindo um elemento individualizador (subjetivo), que é o plano do autor, mas que, por sua natureza, é suscetível de ser valorizada por um terceiro elemento, que é a determinação da proximidade imediata à ação típica.' A tentativa só pode ser reconhecida quando a conduta é de tal natureza que não deixa dúvida quanto à intenção do agente.

Na hipótese, por exemplo, de ser o agente detido no interior de uma casa de onde pretendia subtrair objetos, sem que sequer tenha tocado neles, só impropriamente se pode afirmar que iniciou uma "subtração". Como, porém, para a subtração era necessária a sua entrada em casa alheia, esta aparece como parte integrante da conduta típica "subtrair".

A tentativa é a realização incompleta do tipo penal, do modelo descrito na lei. Na tentativa há prática de ato de execução, mas não chega o sujeito à consumação por circunstâncias independentes de sua vontade.

A tipicidade da tentativa decorre da conjugação do tipo penal (arts. 121, 122 etc.) com o dispositivo que a define e prevê sua punição (art. 14, inc. II e parágrafo único). Há uma regra geral, a forma incriminadora principal (tipo penal) e a secundária (dispositivo sobre a tentativa).

Muitos doutrinadores viram na tentativa um delito autônomo, opinião não aceita por outros, que a consideram apenas como a realização incompleta do fato típico.

De notar-se que, sob o ângulo estritamente objetivo, o crime não pode, em hipótese alguma, ser considerado como tentado com relação a um agente e consumado com relação a outro, nos casos em que haja concurso de pessoas. Assim, se dois co-autores subtraem coisa alheia móvel, basta que um deles obtenha sua posse para que se considere consumado o furto ou roubo, conforme a hipótese, pouco importando por exemplo, que o outro seja autuado em flagrante delito no momento do fato.
 

۩. Elementos da tentativa
 

A tentativa situa-se no iter criminis a partir da prática de um ato de execução, desde que não haja consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente. São, pois, elementos da tentativa: a conduta (ato de execução) e a não-consumação por circunstâncias independentes da vontade do agente. Iniciada a prática dos atos executórios, a execução do fato típico pode ser interrompida:

a) por desejo do agente;

b) por circunstâncias alheias à vontade do sujeito ativo.

Na primeira hipótese não há que se falar em tentativa, havendo apenas a desistência voluntária ou o arrependimento eficaz . Na segunda, por interrupção externa, haverá tentativa.

Fala-se em duas espécies de tentativa: a tentativa perfeita (ou crime falho), quando a consumação não ocorre, apesar de ter o agente praticado os atos necessários à produção do evento (a vítima de envenenamento ou de disparos é salva por intervenção dos médicos, por exemplo), e a tentativa imperfeita, quando o sujeito ativo não consegue praticar todos os atos necessários à consumação por interferência externa (o agressor é seguro quando está desferindo os golpes, o sujeito é preso antes de obter a posse da coisa alheia que pretenda subtrair etc.).

O elemento subjetivo da tentativa é o dolo do delito consumado, tanto que no art. 14, lI, é mencionada a vontade do agente. Não existe dolo especial de tentativa.

Pelo elemento subjetivo é que se pode distinguir, por exemplo, um delito de lesão corporal da tentativa de homicídio: no primeiro, o dolo é a vontade de causar lesão; no segundo, é a de matar.

Sustenta-se na doutrina que há possibilidade de se falar em tentativa com dolo eventual, já que a lei o equiparou ao dolo direto.' Há hipóteses evidentes de impossibilidade da tentativa com dolo eventual nos crimes de homicídio e de lesões corporais, pois quem põe em perigo a integridade corporal de alguém voluntariamente, sem desejar causar a lesão, pratica fato típico especial (art. 132); quem põe em risco a vida de alguém, causando-lhe lesão e não querendo sua morte, pratica o crime de lesão corporal de natureza grave (art. 129, § 1°, II).

Deve-se entender que, diante do texto legal, se punirá pelo crime menos grave (perigo para a vida ou a saúde de outrem na primeira hipótese e lesão corporal na segunda) quando o agente "assume o risco" de um resultado de lesão ou morte, respectivamente, que ao final não vem a ocorrer. No dolo alternativo, em que o agente quer matar ou ferir, mais grave que o dolo eventual, a solução deve ser idêntica diante do critério objetivo adotado pela legislação. É possível, porém, a tentativa com dolo eventual nas hipóteses em que este deriva da dúvida a respeito de um elemento do tipo.
 

۩. Punibilidade da tentativa
 

Ao punir tentativa, segundo a teoria da impressão, o Direito está protegendo um bem jurídico, ainda que este não tenha corrido perigo de maneira efetiva, mas pelo simples fato de a tentativa poder vir a proporcionar a vivência do perigo. A ordem jurídica teme pelo sujeito passivo, mesmo que este não tenha sentido temor algum e nem tenha percebido a ameaça.

Duas teorias existem a respeito da punibilidade da tentativa. A subjetiva prega a aplicação da mesma pena que a do delito consumado, fundamentando-se na vontade do autor contrária ao direito. A objetiva propõe para a tentativa pena menor que a do crime consumado, já que a lesão é menor ou não ocorreu qualquer resultado lesivo ou perigo de dano. Foi esta a adotada pelo Código ao determinar que, "salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços" (art. 14, parágrafo único). A tendência moderna, porém, é a de que a diminuição deve ser atribuída ao prudente arbítrio do juiz.

A redução da pena concernente à tentativa deve resultar das circunstâncias da própria tentativa. Isto quer dizer que não devem ser consideradas na redução as atenuantes ou agravantes porventura existentes e sim tendo-se em vista o iter percorrido pelo agente em direção à consumação do delito. A diminuição entre os limites legais deve ter como fundamento elementos objetivos, ou seja, a extensão do iter criminis percorrido pelo agente, graduando-se o percentual em face da maior ou menor aproximação da meta optada; quanto mais o agente se aprofundou na execução, quanto mais se aproximou da consumação, menor a redução.' Na hipótese de homicídio tem-se considerado em especial a redução máxima para a tentativa branca. Tem-se também considerado a maior ou menor gravidade da lesão efetiva para a dosagem da pena na tentativa. Nenhuma diminuição da pena aquém do máximo permitido pode ser imposta sem a devida motivação.

No caso de concurso de agentes, como a redução deve ser aferida de acordo com o iter criminis, o percentual de diminuição da pena é incindível, de forma a fazer com que seja ela operada de modo uniforme a todos os co-autores e partícipes.

A lei prevê exceções à regra geral no art. 14, parágrafo único, cominando a mesma pena para a consumação e a tentativa do resultado lesivo. É cominada a mesma sanção, por exemplo, para a evasão ou tentativa de evasão com violência do preso (art. 352), para a conduta de votar ou tentar votar duas vezes (art. 309 do Código Eleitoral) etc. Afora as exceções expressas, é obrigatória a redução da pena entre os limites de um e dois terços.
 

۩. Inadmissibilidade da tentativa
 

Não admite tentativa o crime culposo, uma vez que depende sempre de um resultado lesivo diante de sua definição legal (art. 114, II).5 Pode-se, porém, falar em tentativa na culpa imprópria, uma vez que, nessa hipótese, o agente visa ao evento, que não vem a ocorrer por circunstâncias alheias à sua vontade. Ocorre na realidade um crime doloso tentado que, por ter sido executado por erro ou excesso culposos, tem o tratamento do crime culposo por disposição legal.

Nos crimes preterdolosos não é possível a tentativa quando não se consuma o resultado agregado ao tipo fundamental, pois, nessa hipótese, o evento é que o transforma em crime preterintencional. É ela possível, porém, nos crimes qualificados pelo resultado em que este é abrangido pelo dolo do sujeito. Assim, se em um roubo o sujeito tentar matar a vítima, há tentativa de crime qualificado pelo resultado. A lei brasileira, porém, não oferece solução perfeita para a aplicação da pena, pois os limites fixados no § 3^o somente podem ser utilizados se da violência resulta "lesão corporal" de natureza "grave" ou "morte".

É possível, igualmente, a tentativa de crime preterintencional quanto à não-consumação do resultado previsto no tipo básico. Assim, há tentativa de aborto qualificado pela lesão corporal de natureza grave ou morte se ocorreu este resultado em conseqüência dos meios empregados para a interrupção da gravidez e o aborto não se consumou. Entretanto, a lei comina para o fato pena idêntica à do crime consumado ao se referir, como causa da agravação, aos "meios empregados" para o aborto (art. 127).

Não é possível a ocorrência da tentativa nos crimes unissubsistentes, de ato único, já que é impossível o fracionamento dos atos de execução. Na injúria oral (art. 140), ou a ofensa foi proferida, havendo consumação, ou não o foi, havendo simples cogitação; no uso de documento falso (art. 304) ou o agente praticou um ato de uso e o delito se consumou, ou não, sendo os fatos anteriores impuníveis (evidentemente excluída a falsificação que constitui, de per si, um ilícito) etc.

Os crimes omissivos puros também não admitem a tentativa, pois não se exige um resultado naturalístico decorrente da omissão. Se o sujeito deixou escoar o momento em que deveria agir, ocorreu a consumação; se ainda pode atuar, não há que se falar no conatus. Nos crimes omissivos impróprios, admite-se, porém, a tentativa. A mãe que, desejando a morte do filho recém-nascido, deixa de alimentá-lo, sendo a vítima socorrida por terceiro, pratica tentativa de infanticídio.

No crime complexo haverá tentativa sempre que não se consumarem os crimes componentes, já que a consumação exige a realização integral do tipo, no caso um todo complexo incindível. A defeituosa redação da lei brasileira, contudo, tem levado a ter-se como consumado o latrocínio, ainda que não se consume a subtração, mas apenas a morte da vítima.

Entende-se que o crime habitual não admite tentativa, pois ou há reiteração de atos e consumação, ou não há essa habitualidade e os atos são penalmente indiferentes. Não há que se negar, porém, que, se o sujeito, sem ser médico, instala um consultório e é detido quando de sua primeira "consulta", há caracterização da tentativa do crime previsto no art. 282.

Embora seja possível falar, em tese, em tentativa de contravenção (o agente é impedido por terceiro de dirigir sem habilitação legal, por exemplo), a lei exclui a punibilidade nesses casos (art. 49 da LCP).
 

۩. Desistência voluntária
 

Prevê o art. 15 as hipóteses de desistência voluntária e arrependimento eficaz: "O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados."5 Refere-se a lei aos casos de tentativa abandonada em que, por razões de política criminal, segundo alguns, se estimula o agente a não consumar o delito. Usando uma expressão de Liszt, há "uma ponte de ouro" para o agente retroceder.

Embora alguns entendam que o dispositivo trata de casos de isenção de pena ou de extinção da punibilidade, a desistência voluntária e o arrependimento eficaz traduzem a exclusão da tipicidade; no fato não há tentativa típica. Interrompida a execução "por vontade do agente" ou se por vontade deste não há consumação, é evidente a falta de adequação típica pelo não-preenchimento do segundo elemento da tentativa que é a "não-consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente".' Assinala-se até que o dispositivo seria desnecessário diante da conceituação da tentativa na lei penal; ele, porém, espanca qualquer dúvida quanto à possibilidade de punirem-se os atos já praticados.

Na desistência voluntária, o agente, embora tenha iniciado a execução, não a leva adiante, desistindo da realização típica. Exemplos são o do sujeito que ingressa na casa da vítima e desiste da subtração que pretendia efetuar, do que efetua apenas um disparo ou um golpe e, dispondo ainda de munição e tendo a vítima a sua mercê, voluntariamente não efetua novos disparos ou não desfere novos golpes etc. Para que ocorra a hipótese prevista no dispositivo, a desistência deve ser voluntária, ou seja, que o agente não tenha sido coagido, moral ou materialmente, à interrupção do iter criminis Não há desistência voluntária e sim tentativa punível se, por exemplo, a vítima se desvencilha da situação; se o agente desiste pelo risco de ser surpreendido em flagrante diante do funcionamento do sistema de alarma; se fica atemorizado porque pessoas se aproximam, pelos gritos da vítima,6 por sua reação,' pela intervenção de terceiros etc.

Inocorre desistência voluntária, assim, se o agente, depois de já ter iniciado a execução do delito, percebe os riscos que assumirá caso prossiga em seu intento e, pressentindo a impossibilidade do êxito da empreitada criminosa, conclui que não tem outra alternativa senão fugir. A desistência voluntária somente ocorre quando não forçada por elementos circunstanciais.'

Embora a lei exija que a desistência seja voluntária, pode não ser ela espontânea (sugestão de terceiro ou da própria vítima)." Voluntária é a desistência em que não há coação física ou moral, e não espontânea é apenas aquela desistência em que a idéia inicial não partiu do agente e sim de outrem. De outro lado, a desistência voluntária prescinde dos motivos do desistente: modo ou piedade, receio de ser descoberto ou repugnância pela própria conduta etc.

Segundo a fórmula de Frank, existirá a desistência voluntária sempre que o agente pode prosseguir, mas não quer; se ele quer, mas não pode, há tentativa.

Responde o agente, conforme o dispositivo determina, pelos atos já praticados. Chama-se isso tentativa qualificada. O agente responde pelos atos praticados que, de per si, constituem tipos penais. Exemplos: se o agente penetrou em residência alheia visando a furto, responderá por violação de domicílio; se praticou ato visando ao homicídio, responderá por lesão corporal ou por perigo para a vida ou saúde de outrem;5 se pretendia inicialmente praticar o estupro, por constrangimento ilegal ou por atentado violento ao pudor se praticou algum ato libidinoso; se praticou arrombamento para o furto, por danos etc.

Não há desistência voluntária quando o agente suspende a execução e continua a praticá-la posteriormente, aproveitando-se dos atos já executados.
 

۩. Arrependimento eficaz
 

No arrependimento eficaz, também hipótese de inadequação típica de tentativa, após ter esgotado os meios de que dispunha para a prática do crime, o agente arrepende-se e evita que o resultado ocorra (ministra antídoto à pessoa envenenada, retira da água a vítima que pretendia afogar, leva para o hospital o ofendido mortalmente ferido, entrega a coisa que está subtraindo à vítima antes de estar fora da esfera de vigilância desta etc.).

Como na desistência, o arrependimento também deve ser voluntário (sem coação), embora não necessariamente espontâneo. O agente pratica nova atividade para evitar o resultado." Na jurisprudência apontam-se os casos em que o agente que subtrai devolve a coisa à vítima antes de percebida a subtração ou de realizada diligência policial.

É imprescindível, para a caracterização do arrependimento eficaz, que a ação do agente seja coroada de êxito; que efetivamente impeça ele a consumação. Evidentemente, não há que se falar em arrependimento eficaz se ocorreu a consumação. Se o agente não impedir o resultado, por mais que tenha feito, responde pelo crime consumado, podendo beneficiar-se, apenas, conforme o caso, na fixação da pena. No caso de arrependimento ou de desistência de um agente, inaptos para impedir que um co-autor consume o delito, responde ele pelo crime consumado.

Não há eficácia, lembra Damásio, quando a vítima de um envenenamento se recusa a tomar o antídoto fornecido pelo envenenador e morre.

Como na desistência voluntária, o agente responderá pelos atos já praticados, ou seja, pelos resultados já ocorridos (lesões corporais, violação de domicílio etc.).
 

۩. Arrependimento posterior
 

Prevê o art. 16 que, "nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços".

Trata-se de inovação da Lei n° 7.209, pois na anterior a reparação do dano constituía-se em mera atenuante genérica, como ainda ocorre com o art. 165, li I, b, in fine. A primeira crítica que se pode fazer é a de que o dispositivo se refere à aplicação da pena e não à teoria do crime e, assim, devia ser incluído no Capítulo V da Parte Geral. Ademais, sua rubrica deveria ser "reparação do dano". Embora seja evidente o intuito do legislador em distingui-lo do artigo anterior (arrependimento eficaz), a expressão utilizada é redundante, já que arrependimento só pode ser posteriorao fato do qual o agente se arrepende.

Acusa-se também o artigo de ser elitista, porque vai permitir apenas a uma minoria a obtenção do benefício. Entretanto, trata-se de providência de Política Criminal, como o denuncia a exposição de motivos do projeto da reforma, para incentivar a reparação do dano imediatamente após o crime, em benefício da vítima, em regra não devidamente amparada na legislação penal.

A origem do dispositivo remonta à orientação criada pelo STF que, nos crimes de fraude de pagamento por meio de cheque (art. 171, § 2°, VI), passou a decidir que havia falta de justa causa para a ação penal se o título fosse pago antes da denúncia, o que se cristalizou na Súmula 554. Por vezes, Juízos e Tribunais tentaram estender essa orientação a outros crimes contra o patrimônio, como nas demais espécies de estelionato e na apropriação indébita, o que não vingou no Pretório Excelso.

O disposto no art. 16 é uma causa obrigatória de diminuição da pena, que pode ser reduzida de um a dois terços nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa. Abrange, pois, não só os crimes contra o patrimônio (furto, estelionato, apropriação indébita etc.), como também todos os demais em que ocorra um prejuízo patrimonial à vítima. Aplica-se o dispositivo aos crimes dolosos ou culposos consumados ou tentados.

Entretanto, não se aplica nos crimes em que não haja lesão patrimonial direta. Não cabe, por exemplo, no crime de lesões corporais culposas quando o agente repara o dano patrimonial do ilícito. Não se pode concordar, portanto, com decisões que concedem a redução nessa hipótese.

A reparação do dano, porém, pode ser causa de extinção da punibilidade, como no caso de peculato culposo (art. 312, § 3^o) ou excluir a possibilidade da ação penal, como na hipótese do pagamento do cheque antes da denúncia quanto ao ilícito previsto no art. 171, § 2°, VI (Súmula 554).

O arrependimento posterior não repousa só na inexistência de prejuízo, mas tem por fundamento indissociável a exteriorização do estado psíquico do agente, ou seja, o próprio arrependimento que identifica a causa de redução da pena. É indispensável se colha da restituição da res ou reparação do dano uma evolução positiva na vontade do agente, o repensar da atividade delituosa. Por isso somente a restituição ou reparação pelo agente e não por terceiros acarreta a redução da pena.' Mas há decisões em contrário, aceitando a reparação por familiares do acusado.

Para a existência da causa de diminuição de pena, a reparação deve ser pessoal, completa e voluntária. Deve abranger todo o prejuízo causado ao sujeito passivo do crime, e a devolução parcial ou o ressarcimento incompleto se constituirão apenas em circunstância atenuante na fixação da pena. Assim o permite o Código na chamada atenuante inominada (art. 66 do CP).

Não ocorrerá também a diminuição quando a reparação ocorrer por coação física ou moral, quando o agente foi obrigado a indenizar o ofendido por decisão judicial, quando a coisa foi apreendida em diligência policial etc. Não é indispensável, porém, que a reparação seja espontânea, pois o agente pode ser convencido a, voluntariamente, restituir a coisa ou reparar o dano. Entendendo tratar-se de uma circunstância objetiva, o STJ também decidiu que, havendo a reparação por um dos autores do ilícito, a causa da diminuição de pena estende-se aos co-autores ou partícipes.

O critério para a redução da pena, em decorrência do reconhecimento do arrependimento posterior, deve fundamentar-se na presteza do ressarcimento do dano, isto é, quanto mais rapidamente for feito tal ressarcimento, tanto maior será a redução. Quanto mais lento o ressarcimento, menor a redução.

. Sem que ocorram todos os pressupostos do art.16, do CP, não se aplica a redução da pena que, entre outros, exige-se que a restituição da coisa se faça, voluntariamente, até o recebimento da denúncia ou da queixa.? Se a reparação for posterior e anteceder o julgamento, constituir-se-á simples circunstância atenuante genérica (art. 65, III, b, última parte).
 

۩. Crime impossível
 

Trata o art. 17 do crime impossível (tentativa impossível, tentativa inidônea, tentativa inadequada ou quase crime), ao prever: "Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime."

Há, portanto, duas espécies diferentes de crime impossível, em que de forma alguma o agente conseguiria chegar à consumação, motivo pelo qual a lei deixa de responsabilizá-lo pelos atos praticados. São hipóteses em que a ação representa atos que, se fossem idôneos os meios ou próprios os objetos, seriam princípio de execução de um crime.

Na primeira parte, o dispositivo refere-se à ineficácia absoluta do meio empregado pelo agente para conseguir o resultado. O meio é inadequado, inidôneo, ineficaz para que o sujeito possa obter o resultado pretendido. Esse meio pode ser absolutamente ineficaz por força do próprio agente ou por elementos estranhos a ele. Exemplos clássicos são os da tentativa de homicídio por envenenamento com substância inócua ou com a utilização de revólver desmuniciado ou de arma cujas cápsulas já foram deflagradas.

Há também crime impossível quando para a prática de estelionato o agente utiliza como fraude meio inidôneo para iludir, como ocorre, por exemplo, no uso para esse fim de falsificação grosseira, perceptível a qualquer pessoa, ou em que não existe a preocupação da imítatio veri.

Para o reconhecimento do crime impossível é necessário que o meio seja inteiramente ineficaz para a obtenção do resultado. Não exclui a existência da tentativa a utilização de meio relativamente inidôneo, quando há um perigo, ainda que mínimo, para o bem jurídico que o agente pretende atingir. A inidoneidade do meio empregado deve ser perquirida em cada caso concreto. Não haverá crime impossível e sim tentativa punível nas hipóteses em que o agente atira em direção à cama da vítima que acaba de levantar-se, em que ministra veneno em quantidade insuficiente etc.

Até as condições da vítima podem tornar idôneo um meio normalmente ineficaz: ministrar glicose na substância a ser ingerida por um diabético, provocar susto em pessoa que é portadora de distúrbios cardíacos etc. Evidentemente, não se pode tachar de meio ineficaz aquele que, na prática, demonstra eficácia.

Na segunda parte, o art. 17 refere-se à absoluta impropriedade do objeto material do crime, que não existe ou, nas circunstâncias em que se encontra, torna impossível a consumação. Há crime impossível nas manobras abortivas praticadas em mulher que não está grávida, no disparo de um revólver contra um cadáver etc.

Também é indispensável para a caracterização do crime impossível que haja inidoneidade absoluta do objeto. "A impropriedade é apenas relativa se, existindo e podendo ser atingido ocasionalmente, o objeto não se encontra onde poderia ser atacado."6 Tratando-se de roubo e furto, com o objetivo próprio para a subtração de coisa alheia, tem-se entendido que, não portando a vítima dinheiro ou qualquer outro valor, é impossível o crime.?

Resumindo distinções entre crime impossível e tentativa punível: no crime impossível, enquanto se desenrola a ação do agente ela não sofre interferência alheia, ao passo que na tentativa quase sempre a ação é interrompida por injunção externa. Nesta, também, o resultado delituoso é sempre possível porque os meios empregados são, por sua natureza, idôneos, e o objeto contra o qual o agente dirigiu sua conduta é um bem jurídico suscetível de sofrer lesão ou perigo de lesão, ao passo que, naquele, o emprego de meios ineficazes ou o ataque a objetos impróprios, isto é, a bens jurídicos que não comportam ofensa ou perigo de ofensa, inviabiliza o resultado delituoso.

Ainda que o art. 17, aparentemente, indique um caso de isenção de pena, no crime impossível há exclusão da própria tipicidade. Não se pode falar que tenha ocorrido "início de execução" quando se utiliza meio absolutamente ineficaz ou se visa objeto absolutamente impróprio. Só figuradamente se pode dizer que se iniciou a execução de um homicídio quando se apertou o gatilho de uma arma de brinquedo ou se alvejou um cadáver.

Quanto à punibilidade ou não do crime impossível, existem várias teorias. Para a teoria subjetiva o agente deve ser punido com a pena da tentativa porque se tem em conta a intenção do delinqüente; para a teoria sintomática, a medida penal deve ser aplicada se há indício de periculosidade do agente; para a teoria objetiva, como não há no crime impossível os elementos objetivos da tentativa e o bem jurídico não corre risco, não há tentativa e o agente não deve ser punido. Na lei anterior adotara-se a teoria objetiva, temperada aplicando-se medida de segurança ao autor do fato, se perigoso (liberdade vigiada). A nova lei, porém, prescindiu dessa providência, extinguiu a medida de segurança e adotou a teoria objetiva pura, tal como os códigos penais da Alemanha e Iugoslávia.
 

۩. Crime putativo
 

Crime putativo ou imaginário é aquele em que o agente supõe, por erro, que está praticando uma conduta típica quando o fato não constitui crime. Só existe, portanto, na imaginação do agente. Exemplos são o do agente que supõe estar praticando o delito de sedução com jovem de 20 anos quando, a partir do CP de 1940, o limite de idade da vítima se reduziu para 18 anos; daquele que, ao praticar conjunção carnal com a irmã maior e capaz, supõe praticar o crime de incesto, inexistente na nossa legislação; do que subtrai a coisa para uso momentâneo e a devolve em seguida, crendo que praticou um furto comum (o furto de uso também não é previsto na legislação pátria) etc. Existe no crime putativo, como se diz na doutrina, um erro de direito às avessas.

Evidentemente, a lei nada dispõe a respeito do crime putativo porque seria um truísmo afirmar que "não é crime aquilo que não é crime". Entretanto, a doutrina ocupa-se do assunto pelas semelhanças que apresenta com o crime impossível. Muitos doutrinadores referem-se também a crime putativo por erro de fato (que para nós é crime impossível) e ao crime provocado (crime de ensaio ou crime de experiência), a ser versado no próximo item.

۩. Crime provocado
 

Fala-se em crime provocado quando o agente é induzido à prática de um crime por terceiro, muitas vezes policial, para que se efetue a prisão em flagrante. Exemplo clássico é o do patrão que, desconfiado de um empregado, facilita tudo para que seja atraído a uma cilada e, assim, apanhá-lo no momento da subtração.

A respeito do assunto estabeleceu o STF a Súmula n 145: "Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a consumação do delito." Entendem alguns que se estabeleceu regra para cuidar do crime putativo, mas a hipótese é a de crime impossível. Verificando-se que há ineficácia absoluta do meio ou absoluta impropriedade do objeto, aplica-se o art. 17; caso contrário, há tentativa punível. Iniciada a execução e havendo a mínima possibilidade de ocorrência do resultado, deve o agente ser responsabilizado pelo conatus.

A Súmula 145 refere-se a flagrante preparado e passou-se a distinguir entre este e o flagrante esperado. Neste, a polícia, previamente informada a respeito de um crime que está sendo ou vai ser praticado, diligencia para impedi-lo e prender o agente em flagrante, sem que para o fato tivesse existido o agente provocador; aqui, é válido o flagrante se existir tentativa.

Em resumo, tem se entendido que, havendo flagrante por ter sido o agente provocado pela Polícia, há crime impossível. De outro lado, não existe flagrante preparado, respondendo o autor pela tentativa, quando o crime não resulta da ação direta do agente provocador.

O enunciado da súmula, porém, permite interpretação diversa: havendo preparação do flagrante -trate-se de crime provocado ou de crime esperado-, ocorrerá crime impossível se o meio for ineficaz, o que pode decorrer no caso concreto das medidas estabelecidas para a prisão em flagrante, ou se o objeto for impróprio, o que dependerá da inexistência do objeto (ausência da vítima, falta de dinheiro ou valores etc.). De outro lado, em qualquer das hipóteses, se ficarem evidenciados elementos que indiquem ter havido relativa ineficácia do meio ou impropriedade do objeto, tendo ocorrido concreta possibilidade - que mínima - de o agente obter a consumação do delito, estará presente a tentativa.

A propósito do assunto, necessário referir-se ao agente provocador, que induz ou instiga outrem à prática de um crime sem desejar a consumação, atuando apenas para possibilitar a prisão em flagrante do executor ou por qualquer outra razão. Havendo consumação, deverá o agente provocador ser responsabilizado pelo ilícito a título de dolo eventual, se sua intenção admitiu levianamente a possibilidade do resultado, ou de culpa, se agiu sem respeitar o dever de cuidado exigível na hipótese.

Evidentemente, não se aplica a Súmula 145 quando o crime já estiver consumado. No caso de tráfico de substância entorpecente tem-se firmado a orientação de que o induzimento do agente, pela polícia, à venda do tóxico, caracteriza o flagrante esperado quando aquele já se encontrava na posse da droga, havendo no caso crime consumado. De outro lado, se a droga foi adquirida após o induzimento da polícia para se efetuar a prisão, ocorre flagrante preparado e, no caso, aplica-se a Súmula 145. Deve-se notar, porém, que, no caso, não há propriamente crime impossível, já que o ilícito ocorreu, mas que, por ter sido ele provocado pela polícia, a prisão em flagrante com a apreensão da droga é prova obtida ilicitamente e, portanto, inadmissível em juízo.

O flagrante preparado não se confunde com o flagrante forjado, em que policiais "criam" provas de um crime inexistente, colocando, por exemplo, no bolso de quem é revistado substância entorpecente. Nessa hipótese, evidentemente não há crime ou tentativa a punir com relação ao preso, mas o crime de denunciação caluniosa ou abuso de autoridade, conforme o caso, praticado pelos policiais.