Erro de tipo

Julio Fabbrini Mirabete

۩. Conceito

O dolo, como foi visto, deve abranger a consciência e a vontade a respeito dos elementos objetivos do tipo. Assim, estará ele excluído se o autor desconhece ou se engana a respeito de um dos componentes da descrição legal do crime (conduta, pessoa, coisa etc.), seja ele descritivo ou normativo.

Exemplificando: um caçador, no meio da mata, dispara sua arma sobre um objeto escuro, supondo tratar-se de um animal, e atinge um fazendeiro; uma pessoa aplica a um ferimento do filho ácido corrosivo, pensando que está utilizando uma pomada; uma gestante ingere substância abortiva na suposição de que está tomando calmante etc. Nesses exemplos, o erro incide sobre elementos do tipo, ou seja, sobre um fato que compõe um dos elementos do tipo: o caçador não sabe que mata "alguém"; o pai não sabe que "ofende a integridade corporal do filho"; a gestante não sabe que está ingerindo substância que irá "provocar o aborto".

Um erro que recai sobre elemento normativo do tipo também é erro de tipo excludente do dolo (pela lei anterior era considerado erro de direito inescusável). Não age com dolo, por exemplo, o agente que, ao se retirar de um restaurante, leva consigo o guarda-chuva de outrem, supondo ser o seu, pois não sabe que se trata de "coisa alheia móvel". Também há erro sobre elemento do tipo na conduta do agente que oferece vantagem a empregado de empresa paraestatal, sabendo-o tal, mas supondo equivocadamente que não está o destinatário da oferta equiparado a "funcionário público" (art. 327).

Em todos os exemplos citados ocorre o que se denomina na doutrina erro de tipo. O erro é uma falsa representação da realidade e a ele se equipara a ignorância, que é o total desconhecimento a respeito dessa realidade. No caso de erro de tipo, desaparece a finalidade típica, ou seja, não há no agente a vontade de realizar o tipo objetivo.

Como o dolo é querer a realização do tipo objetivo, quando o agente não sabe que está realizando um tipo objetivo, porque se enganou a respeito de um de seus elementos, não age dolosamente: há erro de tipo. São casos em que há tipicidade objetiva (nos exemplos, os tipos de homicídio, lesão corporal, aborto, furto, corrupção ativa), mas não há tipicidade subjetiva por estar ausente o dolo.
 

۩. Erro sobre elementos do tipo

A lei anterior, em vez de referir-se ao erro de tipo, dispunha a respeito do erro de fato, como excludente da culpabilidade.' A lei vigente, embora em redação não escorreita, dispõe a respeito do erro de tipo, no art. 20, com a rubrica "erro sobre elementos do tipo": "O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se prevista em lei." Pode-se criticar o legislador porque a expressão elemento constitutivo é redundante, já que todo "elemento" é "constitutivo" do tipo. Também é superabundante a expressão tipo legal, porque todo tipo penal está na lei. Por fim, o § 19 do art. 20 refere-se às descriminantes putativas, as quais, segundo a teoria dominante, se constituem em erro de proibição e não em erro de tipo.

Nos expressos termos do artigo em estudo, o erro de tipo inevitável exclui o dolo e, portanto, desnatura o fato típico doloso. Nos exemplos citados não existirá crime doloso. Na apuração do crime, o dolo é presumido, cabendo ao acusado comprovar ter agido com erro sobre elemento do tipo.

Na legislação alemã fazia-se referência expressa às circunstâncias do crime e não somente aos elementos do tipo. Após a reforma penal, como afirma Jescheck a menção se fez desnecessária. Segundo o ínclito autor, se o que falta é conhecimento dos elementos de um crime qualificado, deverá aplicar-se unicamente o.tipo básico. Como os elementos qualificadores constituem também elementos próprios do tipo, não há necessidade de menção expressa à exclusão da qualificadora.

Referindo-se a lei brasileira apenas a "elementos constitutivos do tipo", deve-se entender, porém, que o dispositivo abrange também as circunstâncias qualificadoras, as causas de aumento de pena e as circunstâncias agravantes. Fazem essas circunstâncias parte do tipo penal qualificado ou agravado, como elementos deste, e é possível a incidência do erro sobre elas. Suponha-se que o agente cometa um crime contra os costumes, contra um descendente, ignorando a situação de parentesco. Não existirá a qualificadora prevista no art. 226, II, por inexistência de dolo com relação àquela circunstância. Suponha-se, ainda, um crime de homicídio ou de lesão corporal em que o sujeito ativo ignora que a vítima está enferma. Não responderá pela agravante prevista no art. 61, II, h, última hipótese.

O erro relativo a qualquer aspecto da norma complementar da lei penal em branco, considerada esta como integrante do tipo, é erro de tipo. Entretanto, quando o erro incide sobre a existência da norma complementar, ocorre erro de proibição.

Eventualmente, o erro de tipo leva a uma desclassificação do crime. Exemplo: o sujeito injuria um funcionário público no exercício da função, desconhecendo a qualidade pessoal da vítima (não sabe que se trata de funcionário público). Não responde por desacato (art. 321), subsistindo a punição por injúria (art. 140).

O art. 17 da lei anterior dispunha: "É isento de pena quem comete o crime por erro quanto ao fato que o constitui, ou quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima."

"As descriminantes putativas previstas no § 14 do art. 20 do anteprojeto estão topograficamente mal colocadas, pois o erro, nesta hipótese, é uma das formas de erro de proibição, excluindo a culpabilidade por ausência da consciência da ilicitude do fato, mantendo-se perfeitamente íntegro o dolo." De qualquer forma, o erro sobre elemento normativo de descriminante constitui erro de proibição.

Distingue-se o erro essencial do erro acidental. O erro essencial é o que recai sobre um elemento do tipo, ou seja, sobre fato constitutivo do crime, e sem o qual o crime não existiria. Assim, o agente não atiraria, no exemplo do caçador, se soubesse que se tratava de um fazendeiro e não do animal que pretendia abater. O erro acidental recai sobre circunstâncias acessórias da pessoa ou da coisa estranhas ao tipo, que não constituem elementos do tipo. Sem ele, o crime não deixa de existir.

Suponha-se que o agente pretenda subtrair farinha de um armazém e, por engano, acaba levando sacos de farelo. O crime existe, já que q erro não se referiu à "coisa alheia móvel" e sim a uma circunstância dela (farelo e não farinha). O erro acidental pode versar sobre o objeto, como no exemplo supra, ou sobre a pessoa da vítima.

O erro de tipo distingue-se do erro de proibição (item 5.2.2). Enquanto o primeiro exclui o dolo, o segundo afasta a compreensão da antijuridicidade. O erro de tipo dá-se quando "o homem não sabe o que faz"; o erro de proibição quando "sabe o que faz", mas acredita que não é contrário à ordem jurídica: o erro de tipo elimina a tipicidade dolosa; o erro de proibição pode eliminar a culpabilídade.
 

۩. Erro culposo
 

O erro em que incorre o agente pode ser inevitável (invencível) ou evitável (vencível). Se o agente atuou com erro apesar dos cuidados objetivos, o erro é invencível e exclui o dolo e a culpa. Entretanto, se poderia tê-lo evitado com as cautelas exigíveis nas condições em que se encontrava, ocorrerá o erro culposo. Neste caso, o erro elimina a tipicidade dolosa (não queria a realização do tipo), mas, havendo culpa, responderá por crime culposo se a lei prevê este.

Dispõe o art. 20, caput, que o erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime "permite a punição por crime culposo, se previsto em lei". Assim, aproveitando-se os exemplos citados anteriormente, se o caçador poderia ter evitado de atirar, por saber que outras pessoas estavam na área - o que o obrigava a maiores cautelas -, responderá por homicídio culposo,' o pai, se foi negligente ao examinara pomada, será responsabilizado por lesão corporal culposa. Não responderá a gestante por crime de aborto mesmo que tenha sido descuidada ao ingerir a substância que acreditava ser um calmante, nem por furto o que, por descuido, subtraiu o guarda-chuva alheio, já que a lei não prevê a modalidade culposa nesses dois delitos.
 

۩. Erro provocado por terceiro
 

Prevê o art. 20, § 2°: "Responde pelo crime o terceiro que determina o erro." Regula a lei a hipótese de o agente ter atuado por erro em virtude de provocação (ou determinação) de terceiro. Suponha-se que o médico, desejando matar o paciente, entrega à enfermeira uma injeção que contém veneno, afirma que se trata de um anestésico e faz com que ela a aplique. A enfermeira agiu por erro determinado por terceiro, e não dolosamente, respondendo apenas o médico.

É possível, porém, que o provocador do erro tenha agido por erro culposo, o mesmo ocorrendo com o executor do fato. O médico receita 10 cm³ de uma substância, quando deveria receitar 1 cm³ e a enfermeira, por falta de cuidado, não observa o engano, injetando a substância e causando a morte do paciente. Ambos responderão por homicídio culposo. Se o autor do fato, aproveitando-se do erro culposo do provocador, causa o resultado, responde por crime doloso por não ter agido com erro.

۩. Erro sobre a pessoa

O art. 20, § 3°, prevê o erro sobre a pessoa da vítima:

"O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime."

Suponha-se que A queira matar B, confundindo este na escuridão com C, que tem o mesmo porte físico, e alveja este. Trata-se de mero erro acidental e o agente responde pelo homicídio porque pretendia praticar a conduta típica de matar alguém. Dispõe a lei, todavia, que na hipótese se consideram não as condições ou qualidades da vítima real, mas as da pessoa contra quem o sujeito pretendia agir. Assim, se B é ascendente de A, este responde pelo homicídio praticado contra "ascendente", agravante prevista no art. 61, II, e; se A queria matar B porque este estuprara sua filha momentos antes, responderá por homicídio privilegiado (violenta emoção logo após a injusta provocação da vítima).