Fontes do Direito Processual Penal

Julio Fabbrini Mirabete

۩. Classificação das fontes
 

Fonte, em sentido geral, é aquilo de onde provém algo. No direito, significa tudo aquilo de onde provém um preceito jurídico. Como em todos os ramos do direito as fontes do Direito Processual Penal podem ser classificadas em: de produção (materiais), que constituem, criam o direito; e formais (de cognição), que revelam o direito, que são os seus modos de expressão.

Fonte de produção do processo penal é o Estado. As fontes formais são a lei (a única fonte primária, imediata), o costume, os princípios gerais do direito e a analogia (fontes secundárias, mediatas). Não são fontes, mas meras formas de interpretação, a doutrina e a jurisprudência.
 

۩. Fonte de produção
 

Diante da natureza publicista do processo penal, cabe ao Estado legislar sobre a matéria, criando, com exclusividade, o direito correspondente. É ele, pois, a única fonte de produção, material, do direito processual penal.

Nos termos da nova Constituição Federal, compete privativamente à União legislar sobre "direito processual" (art. 22, I). Entretanto, a própria Carta Magna, rompendo com a tradição que vem desde a Constituição Federal de 1934, permite que lei complementar autorize os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas no citado artigo, inclusive Direito Processual Penal (art. 22, parágrafo único).

Além disso, estendeu a competência dos Estados e Distrito Federal para legislar concorrentemente com a União sobre a "criação, funcionamento e processo do juizado de pequenas causas" (art. 24, X, e 98, I) e "procedimentos em matéria processual" (art. 24, XI). Concorrentemente com a União, também cabe ao Estado e ao Distrito Federal legislar sobre "direito penitenciário" (art. 24, I, e §§ 1° e 2°). É também da competência dos Estados-membros, conforme as constituições estaduais, a legislação sobre organização judiciária no âmbito estadual, bem como sobre custas dos serviços forenses (art. 24, IV, da CF). Essas autorizações constitucionais derivam da necessidade de se adaptar o processo penal às peculiaridades locais, tão diversas no nosso país, de dimensão continental e com problemas distintos conforme a região do território em que se deve aplicar a lei processual.
 

۩. A lei
 

A lei é a única fonte formal imediata, ou direta, do Direito Processual Penal pois é por meio dessa regra jurídica que o Estado impõe a sua vontade. É fonte imediata porque contém em si mesma a norma jurídica processual. Utiliza-se a palavra lei em seu sentido amplo, isto é, como toda disposição emanada de qualquer órgão estatal (Executivo, Legislativo e Judiciário), na esfera de sua própria competência.

Em relação ao processo penal brasileiro, além dos dispositivos referentes à matéria na Constituição Federal, são fontes primárias todas as normas jurídicas que se referem ao processo penal, divididas entre preceitos que regulamentam o Direito Processual Penal da jurisdição comum e as que se referem ao Direito Processual Penal das jurisdições especiais.

Quanto ao Direito Penal comum, há como lei básica o Código de Processo Penal (Decreto-lei n° 3.689, de 3-10-1941) e as leis extravagantes ou modificadoras do Estatuto, das quais as mais importantes são: Decreto-lei n° 7.661, de 21 de junho de 1945 (Lei de Falências); Lei n° 263, de 23 de fevereiro de 1948 (que modifica a competência do Tribunal do Júri); Lei n° 1.079, de 10-4-1950 (que define os crimes de responsabilidade); Lei n° 1.408, de 9 de agosto de 1951 (que prorroga vencimento de prazos judiciais); Lei n° 1.508, de 19-12-1951 (que regula o processo de contravenções); Lei n° 1.521, de 26-12-1951 (Lei de Economia Popular); Lei n° 4.898, de 9-12-1965 (Lei de Abuso de Autoridade); Lei n° 5.250, de 9-2-1967 (Lei de Imprensa); Decreto-lei n° 201, de 27-2-1967 (Lei dos Crimes de Responsabilidade de Prefeitos); Lei n° 6.368, de 21-10-1976 (Lei Antitóxico); Lei n° 7.106, de 28-6-1983 (Lei dos Crimes de Responsabilidade de Governadores e Secretários); Lei n° 1.431, de 12-9-1951 (que alterou o art. 725 do CPP); Lei n° 6.416, de 24-5-1977 (que alterou vários dispositivos do CPP); Lei n° 4.336, de 1-5-1964 (que acrescentou parágrafo ao art. 600 do CPP); Lei n° 5.941, de 22-11-1973 (que alterou dispositivos do CPP sobre a prisão); Lei n° 7.170, de 14-12-1983 (Lei de Segurança Nacional); Lei n° 7.780, de 22-6-1989 (que alterou os arts. 325 e 581 do CPP); Lei n° 8.038, de 28-5-1990 (que regula o processamento de recursos no STJ e STF); Lei n° 8.072, de 25-7-1990, alterada pela Lei n° 8.930, de 6-9-1994 (que dispõe sobre os crimes hediondos); Lei n° 8.658, de 16-5-1993 (que revogou os arts. 556 a 562, do CPP); Lei n° 8.699, de 27-8-1993 (que acrescenta parágrafo ao art. 24 do CPP); Lei n° 8.701, de 1°-9-1993 (que acrescenta parágrafo ao art. 370 do CPP); Lei n° 8.862, de 28-3-1994 (que dá nova redação aos arts. 6°, incisos I e II; 159, caput e § 1°; 160, caput e parágrafo único; 164, caput, 189; e 181, caput, do CPP); Lei n° 8.866, de 11-4-1994 (que se refere à prisão administrativa); Lei n° 8.906, de 4-7-1994 - Estatuto da Advocacia (que contém dispositivos processuais); Lei n° 9.033, de 2-5-95, que deu nova redação ao art. 408, § 1°, do CPP; Lei n° 9.034, de 3-5-95, que dispõe sobre o crime organizado; Lei n° 9.043, de 9-5-95, que deu nova redação ao art. 4° do CPP; Lei n° 9.061, de 14-6-95, que deu nova redação ao art. 809, do CPP; Lei n° 9.099, de 26-9-95, que dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais; Lei n° 9.133, de 16-10-95, que deu nova redação ao art. 484, III, do CPP; Lei n° 9.271, de 17-4-96, que alterou os arts. 366 a 370 do CPP etc.

Quanto às leis processuais das jurisdições especiais existem o Decreto-lei n° 1.002, de 21-10-1969 (Código de Processo Penal Militar), a Lei n° 4.737, de 15-7-1965 (Código Eleitoral) etc.

Também são fontes diretas as leis de organização judiciária, federais e estaduais, que se referem a nomeação, investidura e atribuições dos órgãos jurisdicionais e seus auxiliares, bem como os Regimes Internos dos Tribunais, da Câmara Federal, do Senado e das Assembléias legislativas no que tangem ao processo de impeachment. São elas fontes orgânicas, mas, além das questões de ordem interna, podem conter normas supletivas da legislação processual, desde que entrelaçadas à marcha do serviço interno, ou quando houver remissão da norma de processo às regras regimentais para que estas preencham a área em branco do preceito legal, citando-se como exemplos no Código de Processo Penal os arts. 560, 618, 638, 666 e 667.

Nos termos do artigo 1°, caput, do Código de Processo Penal, o processo penal rege-se, em todo o território, por esse estatuto. Ressalva-se, porém, no inciso II, as prerrogativas do Presidente da República, dos Ministros de Estado, nos crimes conexos com os do Presidente da República e dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, nos crimes de responsabilidade, referidos, na nova Constituição Federal no artigo 52, I e II, que inclui o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União; no artigo 102, I, "c", referente aos crimes de responsabilidade dos Ministros de Estado, membros dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente; e no artigo 105, I, que menciona os crimes de responsabilidade de desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais.

Ressalva-se também, no inciso III, do artigo 1° do CPP, os processos de competência da Justiça Militar, ora regidos pelo Código de Processo Penal Militar; no inciso IV, os processos da competência do tribunal especial, que era na época da promulgação do CPP o Tribunal de Segurança, extinto pela Lei Constitucional n° 14, de 7-11-1945; e, no inciso V, os processos por crimes de imprensa, regidos atualmente pela Lei n° 5.250, de 9-2-1967.
 

۩. O costume
 

O costume, regra de conduta praticada de modo geral, constante e uniforme (elemento interno), com a consciência de sua obrigatoriedade (elemento externo), é fonte formal mediata, secundária, indireta, do processo penal. Embora não mencionado no artigo 3° do CPP, que admite a aplicação da analogia e dos princípios gerais do direito, o costume é referido pelo artigo 4° da Lei de Introdução do Código Civil como uma das formas integradoras do Direito, em especial na lacuna da lei, podendo ser considerado como forma de revelação do Direito Processual Penal.

Não coartando a liberdade ou qualquer dos interesses dos sujeitos processuais nem contrariando os fins do processo, o costume pode auxiliar na interpretação e mesmo aplicação da norma processual. É o que se tem denominado de "praxe forense".

Fala-se em costume secundum legem (de acordo com a lei), extra legem (na ausência de lei) e contra legem (contra a lei). O último, segundo o direito moderno, é proibido.
 

۩. Princípios gerais do direito
 

Os princípios gerais do direito são premissas éticas extraídas da legislação e do ordenamento jurídico em geral. São eles estabelecidos com a consciência ética do povo em determinada civilização, e podem suprir lacunas e omissões da lei, adaptados às circunstâncias do caso concreto. O Direito Processual Penal está sujeito às influências desses princípios, como os referentes à liberdade, à igualdade, ao direito natural etc. É o que estabelece expressamente, aliás, o artigo 3° do Código de Processo Penal, ao considerá-lo como fonte suplementar da lei processual.

۩. Tratados, convenções e regras de direito internacional
 

Menciona o Código de Processo Penal, em seu artigo 1°, I, os tratados, convenções e regras de direito internacional. Os tratados são acordos assinados entre países em assuntos de natureza política, incluindo-se os da repressão aos ilícitos penais. As convenções, de uma maneira geral, têm natureza privada. Por fim, as regras de direito internacional são os princípios induzidos das leis internas dos Estados civilizados ou inferidos de convenções internacionais ou afirmados na doutrina ou proclamados em congressos.

Pela nova Constituição Federal, compete privativamente ao Presidente da República celebrar tratados, convenções e atos internacionais, estando eles sujeitos a referendo do Congresso Nacional (art. 84, VIII). É da competência exclusiva do Congresso Nacional, "resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional" (art. 49, I). Por fim, compete à União manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações internacionais (art. 21, I). Nos termos do artigo 102, do Regulamento da ONU, os tratados estão sujeitos a registro para terem vigência.

Como os tratados devem ser submetidos à deliberação do Congresso Nacional para vigirem como norma jurídica interna, a doutrina os tem considerado como fonte secundária do direito. O Código de Processo Penal, porém, lhes dá o mesmo valor que a lei, afastando esta quando o contraria. O Supremo Tribunal Federal, aliás, tem decidido que, no conflito entre a lei e o tratado há prevalência deste. Segundo esta orientação, o tratado é fonte direta primária do Direito Processual Penal como dos demais ramos do direito.
 

۩. Analogia
 

A analogia é uma forma de auto-integração da lei. Na lacuna involuntária desta, aplica-se ao fato não regulado expressamente um dispositivo que disciplina hipótese semelhante. No entender de Bettiol consiste na extensão de uma norma jurídica de um caso previsto a um caso não previsto com fundamento na semelhança entre os dois casos, porque o princípio informador da norma que deve ser estendida abraça em si também o caso não expressamente nem implicitamente previsto.

Fala-se em analogia legis e analogia iuris. A primeira verifica-se quando a própria norma legal tanto pode regular o fato por ela previsto quanto outro. A segunda quando o que se poderia aplicar extensivamente seriam os princípios jurídicos induzidos das normas particulares.

A analogia somente pode ser aplicada na lacuna involuntária da lei, não sendo cabível nas hipóteses em que a lei processual tem caráter inflexível, taxativo (2). É necessário ainda que haja real semelhança entre o caso previsto e não previsto, além de igualdade de valor jurídico e igualdade de razão entre ambos (ubi eadem ratio, ubi idem ius).

No direito pátrio, o artigo 4° da LICC afirma que "quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito" e o artigo 126 do CPC permite na lacuna ou obscuridade da lei que o juiz recorra à analogia, aos costumes e aos princípios gerais do direito. Especificamente, o artigo 3° do Código de Processo Penal admite a aplicação analógica.

Pode-se citar como exemplo do emprego da analogia, às vezes equivocadamente chamada de interpretação analógica, o cabimento do recurso em sentido estrito nas hipóteses de revogação da prisão preventiva e de concessão da liberdade provisória por analogia com o artigo 581, V, do CPP, na sua antiga redação, referente aos casos de indeferimento da prisão preventiva e relaxamento de prisão em flagrante.

Por analogia com o artigo 296 e respectivos parágrafos do CPC, se tem permitido o direito do indiciado de oferecer contra-razões em recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público de decisão em que se rejeita a denúncia. Também se permitiu a representação processual de pessoa jurídica por quem estava à frente dos negócios, sem apresentação dos respectivos estatutos, por analogia com a jurisprudência cível.