Ônus da prova
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Professor Cândido Dinamarco
Ônus da prova é o encargo, atribuído pela lei a cada uma das partes, de demonstrar a ocorrência dos fatos de seu próprio interesse para as decisões a serem proferidas no processo. No processo civil dispositivo, em que não é prioritariamente do Estado juiz a função de diligenciar e trazer provas ao processo, ao ônus de afirmar fatos segue-se esse outro, de provar as próprias alegações sob pena de elas não serem consideradas verdadeiras. Só não seria assim num imaginário sistema puramente inquisitivo, em que haveria o dever judicial de buscar e realizar provas, não os ônus das partes.
Para o processo civil dispositivo, assim como fato não alegado não pode ser tomado em consideração no processo, assim também fato alegado e não demonstrado equivale a fato inexistente (allegatio et non probatio quasi non allegatio). Daí o interesse das partes em provar suas próprias alegações, configurando-se essa atividade como autêntico ônus, ou imperativo do próprio interesse. Ônus significa peso e não é por acaso que na lei e na doutrina dos alemães diz-se peso da prova (Beweislast).
O manuseio da técnica consistente em impor ônus às partes, muito intenso no processo civil dispositivo, produz o efeito de motivá-las a participar ativamente do contraditório processual, porque sabem quais conseqüências a sua desídia ou as suas omissões poderiam importar.
O onus probandi insere-se nesse contexto de motivações, levando cada um dos litigantes a participar da instrução probatória, segundo seu próprio interesse e com vista à defesa de suas pretensões através do processo.
O Código de Processo Civil contém somente uma disposição de caráter genérico sobre o complexo tema do ônus da prova, que é o art. 333, destinado a fixar regras sobre a distribuição desse encargo entre as partes.
Somente quanto aos fatos que integram o objeto da prova pode existir, para alguma das partes, o ônus de provar. Assim como fato não provado equivale a fato não alegado, para o processo fato não alegado é fato irrelevante e portanto não poderá ser fundamento da decisão nem será objeto de prova (ressalvados os raros casos em que o juiz suscita de oficio fatos não alegados). Desse modo, nenhum fato irrelevante será provado no processo e portanto ninguém terá o encargo de prová-lo. Fatos relevantes, quando dispensados de prova, idem (notórios, presumidos).
Segundo o art. 333 do Código de Processo Civil, cabe ao autor a prova relativa aos fatos constitutivos de seu alegado direito (inc. 1) e ao réu, a dos fatos que de algum modo atuem ou tenham atuado sobre o direito alegado pelo autor, seja impedindo que ele se formasse, seja modificando-o ou mesmo extinguindo-o (inc. II; fatos impeditivos, modificativos ou extintivos).
A síntese dessas disposições consiste na regra de que o ônus da prova incumbe à parte que tiver interesse no reconhecimento do fato a ser provado (Chiovenda), ou seja, aqueIa que se beneficie desse reconhecimento; essa fórmula coloca adequadamente o tema do onus probandi no quadro do interesse como mola propulsora da efetiva participação dos litigantes, segundo o empenho de cada um em obter vitória. O princípio do interesse é que leva a lei a distribuir o ônus da prova pelo modo que está no art. 333 do Código de Processo Civil, porque o reconhecimento dos fatos constitutivos aproveitará ao autor e o dos demais, ao réu; sem prova daqueles, a demanda inicial é julgada improcedente e, sem prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos, provavelmente a defesa do réu não obterá sucesso.
A consciência desse critério fundamental, não escrito mas nitidamente subjacente aos dois incisos do art. 333, é indispensável para a solução de questões mais complexas, não previstas pelo Código nem disciplinadas por qualquer norma explícita - como é a do ônus de provar fatos capazes de neutralizar, alterar ou extinguir a eficácia impeditiva ou extintiva de outros. A renúncia à prescrição, que extingue a eficácia extintiva desta (CC, art. 161), é fato que interessa ao autor e, conseqüentemente, dele é o encargo de sua prova.
O art. 333 alude somente a autor e réu, mas nessas palavras reside a disciplina da distribuição do ônus da prova entre todos os si jeitos que figuram como partes no processo. São seus óbvios desdobramentos:
a) havendo litisconsortes ativos, a cada um deles, autores que são, cabe a prova dos fatos constitutivos em que se apóia a petição inicial (inc. I);
b) inversamente, aos litisconsortes passivos impõe-se o encargo de provar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos;
c) o assistente terá os mesmos ônus probatórios do assistido;
d) o litisdenunciado, que é réu da ação de regresso proposta pelo denunciante, quanto a esta terá o encargo de afirmar e provar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do alegado direito deste perante ele;
e) terá também, agora na qualidade de assistente litisconsorcial do denunciante, os mesmos ônus probatórios que este tiver em relação ao litígio com o adversário comum;
f) ao chamado ao processo, sendo também réu em litisconsórcio passivo com o chamador, aplica-se o disposto no inc. II do art. 333;
g) assim também o nomeado ao processo, que ao aceitar a nomeação assume a condição de réu;
h) o Ministério Público, quando atua na condição de fiscal da lei, sem portanto ser autor, réu nem assistente, terá o encargo probatório de provar os fatos que houver alegado.
Os vocábulos autor e réu, empregados nos incisos do art. 333, têm na realidade o significado mais amplo de demandante e demandado: no processo executivo, embora ali não se discuta, não se prove e nada se decida sobre o direito do exeqüente (art. 741, inc. VI), a este e ao executado cabe a prova dos fatos de interesse de cada um para a solução dos pedidos e eventuais incidentes que ali possam ter lugar. Idem, no processo monitório e também no cautelar.
Com as regras gerais instituídas no art. 333 do Código de Processo Civil convivem outras, de caráter especial, substancialmente harmoniosas com elas e ordinariamente reverentes ao princípio do interesse em provar: são as que regem a distribuição do ônus da prova entre os sujeitos dos negócios ou das específicas relações jurídicas a que aludem. Algumas dessas normas estão no próprio Código de Processo Civil e outras, fora dele.
O art. 337 do Código de Processo Civil atribui o ônus da prova do teor e vigência do direito estrangeiro, estadual, municipal ou consuetudinário à parte que o houver alegado. A parte só terá esse ônus, contudo, na hipótese de o juiz fazer a exigência da comprovação e assim incluir tais normas no objeto da prova. É perceptível que o interesse no reconhecimento e vigência destas é do sujeito que as tiver invocado em seu beneficio.
Também o Código de Processo Civil, na disciplina do incidente de falsidade documental, manda que a prova da falsidade seja feita pela parte que a tiver argüido (art. 389, inc. I), porque dela é o interesse em afastar a eficácia probatória do documento; e que a da assinatura fique a cargo daquele que tem interesse na admissão desta como verdadeira, ou seja, a cargo do sujeito que houver trazido o documento aos autos (inc. II).
Os dois incisos do art. 389 fracionam o documento, em relação ao incidente de falsidade. Sem as disposições específicas que contêm, legitimar-se-ia por certo a tendência a considerar sempre do argüente o ônus probatório (seja em relação ao texto, seja à assinatura), porque foi ele quem levantou a alegação e dele é em princípio o interesse em afastar a eficácia probatória do documento - fosse por qual fundamento fosse.
O Código Civil apresenta dezenas de dispositivos com que disciplina particularmente a distribuição do ônus da prova de fatos relativos a certos negócios ou relações jurídicas especificamente indicados. Também ali vê-se a influência do princípio do interesse, a inspirar o legislador brasileiro de 1916. Exemplos mais expressivos:
a) quem paga ao incapaz, vindo a obrigação a ser anulada por isso, para obter a restituição do valor pago tem o ônus de provar que o pagamento reverteu em proveito daquele (art. 157; v. também art. 936);
b) para não responder pela impossibilidade da prestação, o credor em mora tem o ônus de provar que o caso fortuito ou força-maior, ocorridos durante o atraso, teriam produzido o mesmo resultado ainda que a mora coexistisse (art. 957);
c) "ao que voluntariamente pagou o indevido incumbe a prova de tê-lo feito por erro" (art. 965);
d) o locatário, para exonerar-se da responsabilidade pelo incêndio do prédio locado, tem o ônus de provar a causa dirimente (caso fortuito, força-maior etc.: art. 1.208; v. lei n. 8.245, de 18.10,91, art. 23, incs. III, V e XI);
e) o depositário tem o ônus de provar o caso fortuito ou a força maior, sempre que os alegue como fundamento para não responder por danos sofridos pela coisa depositada (art. 1.277);
f) para obter a anulação do seguro mediante a alegação de ter sido contratado por valor maior que o da coisa segurada, o segurador tem o ônus de alegar e provar a má-fé do segurado (art. 1.438) etc.
O Código de Defesa do Consumidor, sensível à hipossuficiência organizacional do consumidor final de produtos e serviços, impõe normas especiais sobre o ônus da prova nas situações que indica - fazendo-o sempre com o declarado objetivo de facilitar a defesa dos direitos dos consumidores. Essas disposições, conquanto regendo um tema processual que é a prova, agregam-se tão intimamente aos próprios direitos, que evidenciam sua própria pertinência ao direito processual material. Incluem-se entre elas as que atribuem ao fabricante, produtor, construtor ou importador o ônus de comprovar a alegação de não haver colocado o produto no mercado, ou de que ele não é defeituoso, ou que o dano decorreu de culpa exclusiva do consumidor (art. 12, § 3o, incs.I-III).
Há também no Código Civil e em outras leis destinadas prevalentemente à disciplina de relações jurídico-materiais, uma quantidade significativa de presunções relativas, as quais, operando inversões do ônus da prova, incluem-se entre as disposições atinentes à distribuição deste.
Seja ao instituir essas presunções, seja ao reger de modo peculiar a atribuição do ônus probatório (o resultado dessas duas técnicas é praticamente o mesmo), inspira-se o legislador em razões gerais de convivência social, ou econômicas, ou éticas. Em todas as hipóteses, tomada a lei como está posta, o interesse probatório é sempre daquele que, sem a prova, não obteria o reconhecimento dos pressupostos fáticos de sua pretensão.
São inversões do ônus da prova as alterações de regras legais sobre a distribuição deste, impostas ou autorizadas por lei. O mesmo poder que legitima a edição de normas destinadas à distribuição do ônus da prova legitima também as exceções queridas ou permitidas pelo legislador. Segundo provenham estas da própria lei, ou da vontade das partes ou decisão do juiz por autorização legal, essas inversões serão legais, convencionais ou judiciais. As inversões legais são determinadas pelas presunções relativas instituídas em lei (praesumptiones legis); as judiciais, pelas presunções criadas nos julgamentos dos juízes (praesumptiones hominis) ou por determinação direta destes, quando autorizada em lei (relações de consumo); as convencionais, pela vontade convergente das partes.
Os fenômenos de inversão do ônus da prova são mais complexos do que o nome insinua. Todas as causas de inversão atuam num primeiro momento sobre o objeto da prova e não sobre as regras de distribuição do ônus de provar. Atuam sobre o objeto, excluindo dele o fato afirmado - p.ex., porque presumido em lei. A prova desse fato não precisará ser feita e, conseqüentemente, ninguém terá o ônus de fazê-la.
A parte contrária recebe, isso sim, o ônus de provar sua própria alegação - ou seja, de provar a negativa do fato presumido ou os fatos integrantes de uma versão colidente com os fatos presumidos. O raciocínio e assim:
a) o pagamento prova-se pelo recibo;
b) mas no caso de obrigações a trato sucessivo o pagamento da última parcela faz presumir o de todas as antecedentes (CC, art. 943);
c) logo, quem alegou o pagamento de todas só tem o ônus de provar o da última e não o das antecedentes;
d) é porém facultado ao credor provar que as parcelas antecedentes não foram pagas.
Ele tem o ônus de provar o não-pagamento dessas parcelas e seria absurdo pensar que a inversão lhe atribuísse o ônus da prova da alegação de que elas foram pagas. Só num segundo momento, portanto, e mediante prévia alteração do objeto da prova, essas inversões atuam sobre o ônus probatório.
Constitui presunção relativa o processo mental que conduz à aceitação de um fato controvertido como existente, sem que esteja provado e até que o contrário venha a sê-lo. Apoiado na observação empírica da relação constante entre dois acontecimentos, e sabendo que um ordinariamente acontece quando o outro tenha acontecido (quod plerumque accidit), o legislador ou o juiz facilita a um dos sujeitos interessados a defesa de seus interesses, mediante a dispensa de provar o fato que lhe interessa - mas sempre com a ressalva do direito do adversário a demonstrar que no caso concreto as coisas se passaram de modo diferente e o fato presumido não aconteceu. Daí serem relativas essas presunções, i.é, elas prevalecem salvo prova em contrário. As presunções legais são indicadas em dispositivos especiais de lei e as judiciais, autorizadas pelo art. 335 do Código de Processo Civil.
As presunções absolutas não são fenômenos de inversão da prova nem se relacionam diretamente com o direito probatório. São determinações da conseqüência jurídica de certos fatos, ditadas pelo legislador a partir de ficções e com o efeito de influir na própria estrutura da norma de direito substancial.
As presunções em geral são objeto de importante capítulo na teoria do direito processual civil, onde se contém a distinção entre as relativas e as absolutas, diferentes modos como atuam sobre a vida dos direitos etc.
Inversão convencional do ônus da prova é a alteração do disposto em regras legais responsáveis pela distribuição deste, mediante ato concertado entre as partes. Esse não é em substância um ato processual, embora projete efeitos sobre o processo. Pode ser realizado por qualquer forma idônea, como em instrumento público ou particular, por petição dirigida ao juiz, na audiência preliminar etc., dado que nenhuma exigência faz a lei a esse respeito (CPC, art. 333, par., c/c CC, art. 82); pode ainda vir incluída como cláusula contratual, não tendo relevância alguma o fato de ser convencionada antes da instauração do processo.
A inversão convencional é autorizada de modo indireto, mas claro, pelo parágrafo do art. 333, o qual estabelece duas importantes balizas limitadoras a essa liberdade:
a) a natureza dos direitos em litígio no processo, que hão de ser disponíveis, e
b) o efeito da própria inversão, que não pode conduzir a uma extrema dificuldade na defesa dos interesses de uma das partes.
É natural que só quanto à prova dos direitos disponíveis possam as partes transigir (art. 333, par., inc. I) porque o opus probandi é um encargo tão próximo à vida dos direitos, que dispor sobre ele é pôr em risco o próprio direito. Será portanto ineficaz qualquer convenção desse teor, quando o direito em litígio for indisponível (relações de direito de família etc), tanto quanto em relação a direitos dessa ordem não se admite a eleição de foro (art. III) e a própria disposição do direito por transação ou renúncia (CC, art. 1.035).
O Código de Defesa do Consumidor, preocupado pela inferioridade dos consumidores hipossuficientes, declara nula a inversão consensual do ônus probatório, sempre que possa reverter em prejuízo a estes (art. 51, inc. VI).
A segunda limitação é de caráter puramente processual e consiste no veto ao fechamento ou excessivo estreitamento das vias de acesso à justiça (art. 333, par., inc. II). A assunção do encargo de uma probatio diabolica, ainda quando resultante da vontade da própria parte, significaria fadar a insucesso muito provável a pretensão que no processo ela alimenta e defende; a parte tem até mesmo o poder de transigir ou mesmo renunciar aos direitos disponíveis, mas não o de envolver em suas atitudes suicidas o juiz, que está no exercício de uma função pública (o processo não é um negócio em, família). Uma permissão incontrolada poderia inclusive abrir caminhos à colusão das partes para fraudar a lei ou prejudicar terceiros.
O parágrafo do art. 333 é reprodução fiel do que está no art. 2.698 do Código Civil italiano, em cujo comentário a doutrina ressalta o repúdio às inversões que tornem a defesa troppo gravosa (Micheli, Verde).
Inversão judicial do ônus da prova é a alteração do disposto em regras legais responsáveis pela distribuição deste, por decisão do juiz no momento de proferir a sentença de mérito. Esse é um beneficio autorizado pelo Código de Defesa do Consumidor, sempre em atenção à hipossuficiência organizacional dos consumidores finais de bens ou produtos. Seu art. 6-, me. VIII, agrega aos direitos do consumidor o de obter do juiz, em certas circunstâncias, a inversão do ônus probatório. Ele o faz ao incluir entre os direitos básicos do consumidor "a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive a inversão do ônus da prova a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência".
Essa regra aplica-se tanto às ações individuais dos consumidores quanto às coletivas promovidas por associações em relação aos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos de comunidades consumidoras (CDC, art. 81, par., incs. I-III); sendo autor o Ministério Público, todavia, por não ser ele hipossuficiente não deve ser invertido o ônus probatório. É claríssimo que, seja por disposição expressa contida no dispositivo, seja pela manifesta intenção de favorecer os consumidores, só se admite a inversão judicial do ônus da prova em beneficio do consumidor e nunca do fornecedor.
O Código de Defesa do Consumidor não impõe expressamente qualquer limitação aos efeitos da inversão judicial do ônus da prova, ou seja, nele não se vê qualquer veto explícito às inversões que ponham o fornecedor diante da necessidade de uma probatio diabolica. Mas, se é ineficaz a inversão exagerada mesmo quando resultante de ato voluntário de pessoas maiores e capazes (CPC, art. 333, par. inc. II), com mais fortes razões sua imposição por decisão do juiz não poderá ser eficaz quando for além do razoável e chegar ao ponto de tornar excessivamente difícil ao fornecedor o exercício de sua defesa. Eventuais exageros dessa ordem transgrediriam a garantia constitucional da ampla defesa e conseqüentemente comprometeriam a superior promessa de dar tutela jurisdicional a quem tiver razão (acesso à justiça).
Embora o texto legal fale nominalmente em verossimilhança ou hipossuficiência, a leitura correta deve substituir o disjuntivo ou pelo aproximativo e, porque a leitura nominal implicaria inconstitucionalidade do texto: a) favorecer o consumidor abastado transgrediria a garantia da igualdade, ainda quando verossímil o que alega, porque sem o requisito da pobreza não há desigualdades a compensar; b) favorecer o consumidor, rico ou pobre, sem que sua alegação seja verossímil, fecharia ou estreitaria sem motivo a via de acesso à ordem jurídica justa, em relação ao produtor, sujeitando-o aos azares de uma probatio diabolica.
O momento adequado à inversão judicial do ônus da prova é aquele em que o juiz decide a causa (Barbosa Moreira). Antes, sequer ele sabe se a prova será suficiente ou se será necessário valer-se das regras ordinárias sobre esse ônus, que para ele só são relevantes em caso de insuficiência probatória.
Nunca os encargos probatórios devem ser tão pesados para uma das partes, que cheguem ao ponto de dificultar excessivamente a defesa de seus possíveis direitos. Considera-se cumprido o onus probandi quando a instrução processual houver chegado à demonstração razoável da existência do fato, sem os extremos da exigência de uma certeza absoluta que muito dificilmente se atingirá. A certeza, em termos absolutos, não é requisito para julgar. Basta que, segundo o juízo comum do homo medius, a probabilidade seja tão grande que os riscos de erro se mostrem suportáveis.
Probabilidade é a convergência de elementos que conduzem razoavelmente a crer numa afirmação, superando a força de convicção dos elementos divergentes desta (Malatesta). Exigir certeza absoluta seria desconhecer a falibilidade humana. O juiz que pela obsessão da verdade considerasse inexistentes os fatos afirmados, somente porque algum leve resquício de dúvida ainda restasse em seu espírito, em nome dessa ilusória segurança para julgar estaria com muito mais freqüência praticando injustiças do que fazendo justiça (certeza, probabilidade e risco em direito processual).
Seria o caso do juiz numa ação de alimentos ou de investigação de paternidade, recusando-se a reconhecer a relação biológica só porque o exame técnico ficou a alguns poucos pontos percentuais abaixo dos 100%, mas havendo alguma indicação do relacionamento entre o casal: por conta daquela pequeníssima dúvida, ele julgaria contra uma enorme probabilidade. Estatisticamente, é provável que fizesse injustiças em 98% dos casos que julgasse, em virtude do temor pelos 2% de dúvidas restantes em cada caso.
O ônus da prova não pode ser assim tão pesado para as partes. O cumprimento do ônus da prova deve ser avaliado em cada caso segundo o critério da probabilidade suficiente e não com obsessão pela certeza e pela verdade.
Esses são os parâmetros racionalmente possíveis da prova suficiente, com a qual o processo civil se satisfaz. O confronto com a exigência da verdade real, vigente no processo penal, não significa que no processo civil a verdade não seja um elemento a investigar, ou um valor a cultivar. Significa somente que basta uma convicção razoável, formada segundo o poder de convencimento racional e segundo o que está nos autos, como prescreve o art. 131 do Código de Processo Civil.
O processo civil trata com pessoas em conflito e com seus interesses divergentes, ordinariamente postos no mesmo nível de relevância em relação a cada uma delas. Não é como no processo penal, onde a liberdade é um bem tão valorizado, que seria ilegítimo privar dela o acusado sem um grau muito elevado de convicção: erros do juiz que absolve são menos sentidos do que os erros do que condena. No processo civil, ordinariamente as injustiças doem com a mesma intensidade, seja para o autor, seja para o réu.
Subjacente ao conceito do ônus da prova e às normas sobre sua distribuição está uma importantíssima regra de julgamento, não escrita mas inerente e vital ao sistema, segundo a qual toda alegação não comprovada deve ser tomada por contrária à realidade dos fatos - ou, por outras palavras, fato não provado é fato inexistente. O problema sequer existe, quando a prova convence o juiz do acerto ou do erro de uma alegação (veracidade ou inveracidade), porque nessas hipóteses ele simplesmente decidirá segundo sua convicção e não há por que pensar no ônus da prova ou saber sobre qual das partes ele recaía. Fato provado é fato existente e o juiz julga segundo ele.
Essa colocação é o resultado de tradicionais e conhecidas opções do legislador - e tão conhecidas e tradicionais, que chegam a passar despercebidas a quem está habituado ao dia-a-dia da vida dos processos. Não quer a lei que, diante de alguma dificuldade em descobrir a verdade dos fatos, o juiz prescinda de decidir, pronunciando um non liquet e com isso negando a tutela jurisdicional (supra, n. 510); por isso, opta por insistir em dar alguma solução à dúvida e à causa. Essa insistência, que poderia ser feita de outras maneiras, 8 no direito brasileiro vigente consiste em dar sempre por inexistentes os fatos não comprovados e apoiar nessa premissa os julgamentos a serem feitos: allegatio et non probatio quasi non allegatio (Cintra-Grinover-Dinamarco).
Quando dá por encerrada a instrução probatória e se dispõe a julgar, o juiz desenvolve uma atividade mental composta de diversos itens, consistentes em
a) identificar o pedido e a categoria jurídico-material em que se apóia (direito de propriedade, responsabilidade civil etc.);
b) identificar os pressupostos de fato do direito afirmado pelo autor, segundo as normas de direito substancial pertinentes (fatos constitutivos descritos na fattispecie legal);
c) confrontar os fatos alegados com o pedido feito, para ver se em tese eles autorizam a pretensão do autor;
d) verificar a ocorrência dos fatos (Micheli).
É nesse momento que a regra de julgamento pode ter relevância para o juiz, o que acontecerá se ainda permanecer em dúvida quanto à ocorrência dos fatos alegados.
A doutrina brasileira tradicional, por influência de processualistas austríacos, refere-se a essa regra de julgamento como ônus objetivo da prova, em oposição ao ônus subjetivo, que recai sobre as partes. Mas é conceitualmente concebível algum ônus que seja objetivo e não subjetivo?
Isso não significa que, antes do momento de julgar, a disciplina do ônus da prova seja destituída de relevância no processo. É dever do juiz, na audiência preliminar (art. 331), informar as partes do ônus que cada uma tem e adverti-Ias da conseqüência de eventual omissão - porque uma das tarefas a realizar nessa oportunidade é a organização da prova mediante fixação dos limites de seu objeto e determinação dos meios probatórios a desencadear. A transparência das condutas judiciais é uma inafastável inerência do due process of law e da exigência do diálogo que integra a garantia constitucional do contraditório: o processo civil moderno quer muita explicitude do juiz e de suas intenções, que são fatores indispensáveis à efetividade do justo processo.
Por isso, a locução "determinará as provas a serem produzidas" (art. 331, § 24) inclui a exigência de esclarecer as partes sobre seus ônus probatórios. Esse mero esclarecimento, que não deve ser prestado em forma de decisão, vale como advertência e convite a participar ativamente da instrução probatória, na medida do interesse de cada uma e com a consciência dos efeitos negativos que poderá suportar em caso de omitir-se.
Se o juiz pretender inverter o ônus da prova, como em certa medida lhe permite o Código de Defesa do Consumidor em relação às causas que disciplina (art. 54, inc. VIII), dessa possibilidade advertirá as partes na audiência preliminar. Mas a efetiva inversão só acontecerá no momento de julgar a causa, pois antes ainda não se conhecem os resultados mais conclusivos ou menos conclusivos a que a instrução probatória conduzirá; a própria verossimilhança das alegações do consumidor, eventualmente sentida pelo juiz em algum momento inicial do procedimento, poderá ficar prejudicada em face das provas que vierem a ser produzidas e alegações levantadas pelo adversário.
Ao proceder à verificação da ocorrência dos fatos, que é a última das operações mentais a realizar em preparação ao julgamento da causa (valoração do conjunto probatório), o juiz levará em consideração todas as provas existentes nos autos, sele a mínima preocupação sobre a origem de cada uma ou quem as produziu. O que importa é a existência da prova, não as circunstâncias em que veio ter ao processo.
É de amplitude quase absoluta o dever de atender aos fatos relevantes retratados nos autos (CPC, art. 131), pelo que se obriga o juiz a julgar segundo o que nestes se contém e não sob a influência daquelas circunstâncias. A conhecida máxima quod non est in actis non est in mundo tem por contraposto positivo a afirmação de que tudo que está nos autos está também no universo a ser considerado pelo juiz.
Essa é a regra da aquisição da prova, pela qual toda prova vinda aos autos se considera integrante do processo, ou adquirida por ele. Ela pode ter sido produzida pela parte a quem incumbia o ônus de provar o fato, ou mesmo pelo adversário. Pode ter vindo por iniciativa do fiscal da lei, do próprio juiz ou por acaso. Nada disso importa, diante do dever de julgar segundo o que estiver nos autos, sem restrições além daquelas referentes à ilicitude da prova.
"Ao juiz, frente à moderna sistemática processual, incumbe analisar o conjunto probatório em sua globalidade, sem perquirir a quem competia o opus probandi. Constando dos autos a prova, ainda que desfavorável a quem a tenha produzido, é dever do juiz torná-la em consideração na formação de seu convencimento" (STJ).
A verdadeira dimensão do ônus da prova e das conseqüências do descumprimento conduz à sua relatividade. Esse ônus, posto que importantíssimo no processo e para a efetividade dos direitos, inclui-se entre aqueles cuja inobservância não determina conseqüências inevitáveis para o sujeito - e um ônus só é absoluto quando as conseqüências são fatais e matemáticas, como o de apelar contra as sentenças desfavoráveis.
Mas o ônus da prova está longe de ser um falso problema, como já se insinuou em doutrina, sem embargo de sua dimensão assim limitada e do retardamento do momento em que o juiz se vale das regras referentes a sua distribuição. A circunstância de o juiz valer-se delas somente no momento de julgar convive no sistema com a consciência, que desde o início as partes devem ter, quanto aos ônus probatórios pertinentes a cada uma delas - donde o indispensável empenho em participar ativamente na medida do que lhe incumbe, com o grande risco de sucumbir aquela que se omitir.