Anotações de Direito Romano II - Direito USP - Instituto OCW Br@sil - OCW Brasil

O conceito "lato sensu" de "obrigação" eqüivalia ao conceito de "dever". No Direito, circunscrevia-se à observância das condutas impostas pelas normas, como é previsto em matérias como Introdução ao Estudo do Direito. Essa noção ampla não se aplica ao Direito Civil, nem ao Direito Romano. Em "strictus sensu", técnico, Obrigação era a relação jurídica de caráter patrimonial, pela qual uma pessoa, credor, tinha a faculdade de exigir de outrem, devedor, uma determinadas conduta, uma prestação, positiva ou negativa. As fontes dessa prestação eram, principalmente, os contratos e os delitos civis. O lado do sujeito ativo na relação obrigacional era também chamado tecnicamente de direito de crédito. O lado do sujeito passivo era chamado de obrigação (em italiano "obligo"), definição em "lato sensu", que não deve ser confundida com o "strictus sensu" da palavra obrigação ("obligazione"), que determina a relação credor/ devedor.

As partes credor/ devedor são elementos essenciais na obrigação, sem as quais ela não existe. Podendo existir mais de uma pessoa em cada uma dessas posições. Como acessórias, podem ser incluídas outras pessoas na relação obrigacional, como, por exemplo, o fiador.

* o sujeito passivo era sempre "erga omnes", indeterminado, valendo contra todos indistintamente;

* esperava-se uma conduta negativa do sujeito passivo, não devendo intervir entre o sujeito ativo e a coisa;

* o titular do direito real tinha o "ius in re" (direito sobre a coisa), inclusive com o direito de seqüela.

* tanto o sujeito passivo quanto o ativo eram sempre determinados claramente e nomeados, somente valendo para as partes envolvidas;

* esperava-se uma conduta positiva do sujeito passivo; esperava-se que ele cumprisse com sua parte no que foi acordado;

* o titular do direito obrigacional tinha o "ius ad rem" (direito à coisa), tinha o direito de recebê-la.

Além disso, o Direito Obrigacional diferia dos outro tipos por envolver, necessariamente, uma relação patrimonial, onde ambas as partes possuíam situação de igualdade. Nos outros tipos, como Direito de Família, por exemplo, não necessariamente envolvia uma relação patrimonial, como nem sempre as partes tinham uma situação hierárquica igual.

Várias são as teorias sobre a origem da "obligatio". A mais aceita busca sua origem no delito. Em tempos primitivos, antes do surgimento das cidades, o ato de violência de uma membro de um clã contra uma pessoa de outro, era punido pela vingança sem limites. No surgimento das cidades, o ato de violência gerava, devido a existência de um poder central, uma vingança limitadas (Pena de Talião). Em um terceiro momento, com o aperfeiçoamento da vida urbana, a violência passou a ser punida com uma pena pecuniária, em dinheiro, voluntária da parte do agressor. Mais tarde, essa pena passou a ser obrigatória. Esse processo teria gerado a noção de contrato.

No período Pré-Clássico do Direito Romano, o vínculo obrigacional era uma ligação pessoal e corporal entre o devedor e credor. Em 326 a.C., foi aprovada a "Lex Poetelia Papiria", que em sua parte fundamental dizia: "bona debitoris, non corpus obnoxium esse pecuniae creditae" ("os bens do devedor respondem pelas dívidas, não seu corpo", ou não haverá prisão por dívidas). Dessa forma, desde essa época, as dívidas deixaram de ser punidas com sanções físicas ([1]). Esse princípio passou a ter grande importância prática. Uma vez contraída a dívida, uma parcela do patrimônio do devedor automaticamente se vinculava à dívida. Quando um credor vendia parte de seus bens, seu ato poderia ser anulado pela fraude contra o credor, isto segundo a "Lex Pauliana".

Era o objeto da obrigação. De outra forma: era o comportamento que o devedor deveria observar frente ao credor, a fim de cumprir a expectativa deste.

Qualquer coisa, ou comportamento, poderia ser objeto de uma prestação, que poderia ser classificada como:

a) Prestação de dar - ("dare") quando o devedor se obrigava a transferir a propriedade, posse ou detenção, de algo, ou constituir um direito real sobre coisa alheia (servidão predial, usufruto etc.). Era passível de execução forçada, mesmo contra a vontade do devedor.

b) Prestação de fazer ou prestar - ("facere" ou “prestare”) quando o devedor se obrigava a praticar determinada atividade, que não fosse "dare". Todas as prestações de fazer não eram passíveis de execução forçada. A única possibilidade judicial seria a indenização em dinheiro. Não é possível fazer uma clara distinção entre "facere" e “prestare.

A grande maioria dos contratos implicava em uma prestação positiva do sujeito passivo. No entanto, poderia também a prestação ser negativa, sem entrar em choque com a definição geral.

Em tese, qualquer coisa, ou comportamento poderia ser objeto de uma prestação. Dado esse caráter, seus limites somente poderiam ser estabelecidos negativamente. Dessa forma, o objeto da prestação deveria ser enquadrada nos seguintes requisitos:

a) Prestação possível - caso o objeto da prestação não fosse possível ela seria nula. A possibilidade deveria ser tanto física quanto jurídica. A impossibilidade física da prestação ocorreria quando seu cumprimento fosse impedido por alguma lei física. Seria jurídica quando fosse impedida pela lei ou pelos princípios gerais do Direito. A impossibilidade, caso apresentada, deveria ser absoluta, válida para todos.

b) Prestação lícita - deveria estar em conformidade com a lei e os bons costumes.

c) Prestação determinada ou determinável - o objeto da prestação deveria ser claramente determinado, ou, pelo menos, deveriam ser previstos os elementos para sua determinação. Caso não houvesse esse requisito a prestação seria nula.

d) Prestação com caráter patrimonial - deveria ser assim pois, uma vez descumprida, o credor poderia cobrar perdas e danos em dinheiro.

a) Obrigações parciais - como regra geral, havendo a pluralidade de devedores e sendo o bem divisível, cabia a cada um dos devedores responder apenas por sua cota. Da mesma forma, havendo vários credores, cada um somente poderia exigir sua parte.

b) Obrigações solidárias - havendo uma pluralidade de devedores, o credor poderia exigir de qualquer um deles a prestação por inteiro. Da mesma forma, com uma pluralidade de credores, qualquer um deles poderia receber a prestação por inteiro. A solidariedade poderia ser ativa (entre credores) ou passiva (entre devedores). As causas da solidariedade poderiam ser:

1. Prestação indivisível. - quando o objeto da relação obrigacional não pudesse ser repartida em cotas.

2. Disposição contratual - havendo uma cláusula contratual que previsse a solidariedade a regra geral deixaria de valer, mesmo que a prestação fosse um bem divisível.

3. Disposição testamentária - quando uma cláusula, inserida no testamento, impusesse uma obrigação solidária aos herdeiros.

4. Prática de ato ilícito - tal prática impunha a seus autores uma responsabilidade solidária.

Todas as vezes que houvesse uma obrigação solidária caberia tanto do lado devedor quanto do lado credor o Direito de Regresso.

a) Obrigações Divisíveis / Indivisíveis - era divisível quando seu objeto pudesse ser dividido; quando a coisa pudesse ser repartida em partes sem perder sua essência, qualidade, e desde que não houvesse perda de seu valor econômico. A indivisível seria exatamente o contrário. Essa divisão perdia a importância caso houvesse apenas um credor e um devedor. As obrigações de fazer, em geral, eram indivisíveis; no entanto, poderiam ser divisíveis se a obrigação pudesse ser partida em unidades de trabalho.

b) Obrigações Alternativas / Facultativas - nas obrigações alternativas estipulavam-se duas ou mais prestações, de modo que o devedor se exoneraria cumprindo apenas uma delas. Não havendo uma determinação expressa, a escolha cabia somente ao devedor. Em geral, este poderia mudar a prestação caso o credor não conseguisse provar que já tivesse aceito a primeira prestação. Tornando-se impossível o cumprimento de uma prestação, por motivo fortuito ou de força maior ([2]), a obrigação passava a se concentrar nas restantes. (“Verbi Gratia”: o devedor deveria entregar o cavalo Y ou o cavalo X, morrendo um deles, automaticamente, a obrigação recaia sobre o outro). Nas obrigações facultativas, somente uma prestação era estipulada, sendo que, pela lei ou por acerto de vontade, se possibilitava ao devedor cumprir uma outra, facultativamente. No caso do perecimento do objeto da prestação, pela ocorrência de um motivo fortuito ou de força maior, a obrigação simplesmente era extinta (“Verbi Gratia”: o devedor pode escolher entre entregar um cavalo Y ou pagar uma multa contratual; caso o cavalo morresse extinguia-se a obrigação).

c) Obrigações Genérica / Específicas - seriam específicas as obrigações que tivesse por objeto um corpo certo e determinado. Seriam genéricas aquelas que tivesse por objeto um "genus" (categoria). Para as obrigações genéricas valia o princípio geral: "genus numquam perit" (o gênero nunca perece); isso era verdadeiro quanto mais amplo fosse a categoria determinada. Quando o objeto fosse genérico cabia ao devedor determinar qual objeto viria a ser entregue, salvo determinação em contrário.

As obrigações nascem de variados fatos jurídicos, mas principalmente, dos contratos e dos delitos.

Modernamente, o conceito é o ato jurídico bilateral que tem por finalidade produzir conseqüência jurídicas. No Direito moderno, todo o contrato gera uma obrigação. No Direito Romano, o simples acordo não gerava uma obrigação. Para que houvesse o "obligatio", seria preciso um fundamento jurídico, a "causa civilis", que elevava o ato jurídico a um "contractus". O Direito Romano primitivo somente conheceu os contratos formais: o "nexum" e o "stipulatio". Ambas cerimônias formais semelhantes ao "mancipatio", que criavam um vínculo entre credor e devedor.

O "nexum" era um empréstimo que transferia a propriedade de um objeto, principalmente dinheiro, com a obrigação de devolvê-lo. O "stipulatio" era a promessa solene de uma prestação com caráter sacramental. Com o desenvolvimento da sociedade romana e do comércio, os dois tipos de contrato acabaram por ficarem ineficientes. O "nexum" caiu em desuso e o "stipulatio" continuou em vigor, sendo classificado como um contrato verbal. Alguns poucos atos, por influência grega, passaram a ser documentados, sendo chamados de contratos literais.

Mais importantes que essa duas outras formas foram os contratos reais, um tipo de empréstimo, sem as formalidades do "nexum", que se realizava apenas com a tradição da coisa ao devedor, criando-lhe a obrigação de devolver. Os contratos reais podiam transferir a propriedade, a posse ou somente a detenção da coisa. Mais tarde, o Direito Justinianeu passou a entender como contratos reais todos aqueles que se perfaziam com a entrega da coisa, com a subseqüente obrigação de restituí-la.

a) "Mutuum" - o mútuo era a entrega, com a transferência da propriedade, de uma coisa fungível, especialmente dinheiro, com a obrigação para aquele que recebe de devolver a mesma quantidade, no mesmo gênero e qualidade. O credor chama-se mutuante e o devedor o mutuário. Era o único tipo de contrato unilateral, que só gerava obrigações para uma das partes e que só se realizava após a entrega, transferindo a posse e a propriedade. O mútuo não previa a entrega de juros, que deveriam ser convencionados em uma contrato em separado, por meio da "stipulatio". A ação do credor contra o devedor para compeli-lo à devolução era a "condictio creditae pecuniae", no caso de dinheiro, e a “condictio triticaria”, no caso de outra coisa fungível.

b) "Commodatum" - contrato real sobre bens infungíveis, onde o comodante transferia ao comodatário apenas a detenção da coisa, durante um prazo determinado ou para um uso específico. Era um contrato bilateral imperfeito, pois gerava obrigações para o comodatário e direito para o comodante; mas, poderia gerar obrigações para este se a coisa causasse ônus ao comodatário. Normalmente, o uso da coisa deveria ser o natural e específico, mas poderia ser determinada qual a forma que o comodatário usaria a coisa. Caso o uso fosse diferente do natural, ou do que foi previsto, entendia-se que houve um “furtum usus” (furto do uso).

c) "Depositum" - era um contrato real pelo qual o depositante cedia uma coisa para o depositário a fim de guardá-la, conservá-la e devolvê-la em seu estado original. Também era um contrato bilateral imperfeito, gerando obrigações apenas para o depositário de devolver a coisa. No entanto caso o depósito da coisa gerasse algum ônus, o depositante responsabilizava-se por ele. Caso houvesse algum dano à coisa ([3]) o depositário responderia apenas por dolo, mas não por culpa. O depositário não poderia usar a coisa sob o risco de responder por “furtum usus”.

d) "Contractus Pignoraticius" ou "Pignus" - era um tipo de contrato real acessório a um principal, ao qual fornecia garantias. O credor do contrato principal dava uma coisa, móvel ou imóvel, para o devedor do principal a título de garantia. Dessa forma, o devedor desse contrato era o credor do contrato principal, também chamado de credor pignoratício, que não tinha o direito de usar a coisa. Era um contrato bilateral imperfeito: o credor pignoratício tinha a obrigação de devolver a coisa dada em penhor, podendo exigir a restituição dos ônus que a coisa lhe causasse. Era desvinculado do contrato principal.

Era o mero acordo de vontade que estabelecia o contrato e a obrigação entre as partes, não gerando a transferência da propriedade, posse ou detenção. Poderiam ser:

a) “Emptio Venditio” - era o próprio contrato de compra e venda. Era um contrato bilateral perfeito e oneroso, onde um acordo de vontades estabelecia a obrigação de uma parte entregar a outra um coisa, em troca de um pagamento em dinheiro. Qualquer coisa poderia ser objeto do contrato, inclusive coisas futuras, que ainda não existiam, mas viriam a existir (“Emptio Rei Esperatae”). O vendedor respondia:

1) pela entrega da coisa e pela sua posse mansa, até o momento que pudesse usucapir o direito de propriedade.

2) pela turbação que o comprador viesse sofrer por terceiros durante a posse da coisa. Dessa forma, respondia o vendedor pela evicção, quando outra pessoa, alheia ao negócio, provasse ser o verdadeiro proprietário da coisas; isso obrigava ao vendedor indenizar o comprador em dobro (ação penal).

3) vícios redibitórios, aqueles que não eram percebidos em uma análise superficial, para os quais cabiam as ações: “actio redibitória” (que, até seis meses depois, desfazia o negócio) e “actio quanti minoris” (que, até um ano depois, reduzia o preço da coisa).

O comprador respondia pelo pagamento da coisa e pelo seu recebimento. Com o pagamento, “ipso iure”, transferia-se a propriedade do dinheiro. O vendedor respondia por dolo e por culpa, uma vez que lucrava com o contrato; não respondia em caso fortuito ou de força maior. No Direito, em geral, para a coisa que desaparecia prevalecia a regra de que “res perit domino” (a coisa perece para o dono). No entanto, no Direito Romano, prevalecia a regra “periculum est emptoris” (risco do comprador).

b) “Locatio Condutio” - era o contrato de locação. Bilateral perfeito e oneroso. Era o contrato mediante o qual uma parte (locador) colocava à disposição de outra (locatário) uma coisa, ou um serviço ou a execução de uma obra. Aplicava-se a três tipos de contratos diferentes, definidos pelos estudiosos modernos:

1) locação da coisa - (“locatio conductio rei”) cessão temporária do uso e gozo de uma coisa mediante o recebimento de um aluguel.

2) locação de serviço - (“locatio conductio operarum”) colocava-se à disposição de outrem os próprios serviços contra o recebimento de um salário.

3) empreitada - (“locatio conductio operis faciendi”) alguém obrigava-se a produzir uma determinada obra, mediante a retribuição em dinheiro.

c) “Societas” - contrato que obrigava as partes a cooperar em uma atividade lícita, visando fins lucrativos. Não representava a formação de uma pessoa jurídica distinta de seus membros. A cooperação das partes era sempre temporária, dissolvendo-se quando os fins fossem atingidos ou quando vencesse o prazo de sua existência. Era um contrato bilateral perfeito.

d) “Mandatum” - o mandato era o contrato mediante o qual uma parte se obrigava a praticar um ato gratuitamente, mediante as instruções do mandante. Era válido para qualquer ato, material ou jurídico, desde que lícito. Era um contrato bilateral imperfeito, gerando obrigações apenas para o mandatário e obrigações secundárias para o mandante caso o ato causasse algum ônus durante sua execução.

O simples acordo não gerava obrigações no direito romano, só gerando aquele que tinha uma "causa civilis". A convenção foi chamada de pacto, em contraposição ao contrato como fonte de obrigação. Poderiam ser:

a) “Pacta Adjeta” - convenções acessórias que acompanhavam um contrato, modificando-lhe ou ampliando os termos. Por exemplo, a inclusão de um termo no contrato de compra a venda que excluísse o vendedor dos vícios redibitórios.

b) “Pacta Praetoria” - eram aqueles que se encontravam tutela jurídica pela atividade do pretor.

c) “Pacta Legitima” - aqueles que não estavam compreendidos nas classes anteriores, aos quais era concedida tutela jurídica por decisões imperiais.

A doação não era um contrato no direito romano. Era simplesmente uma causa, que justificava um ato jurídico qualquer. Os atos jurídicos que poderiam servir para uma doação eram inúmeros.

É o fato jurídico ilícito. No Direito Romano, juntamente com os contratos, os delitos eram fonte das obrigações.

É a violação da norma jurídica estabelecida no interesse coletivo. O infrator é perseguido em nome da sociedade, por um representante do Estado. O infrator deve ser punido por ter violado uma norma, assim como deve ressarcir os prejuízos que porventura tenha causado.

Historicamente a punição aos delitos passou por um claro processo de evolução:

c) Arbitramento facultativo - a vítima poderia abrir mão de uma vingança em nome de uma indenização pecuniária.

d) Arbitramento obrigatório - o Estado proibia a vingança provada, obrigando as partes a um acordo pecuniário.

e) Punição estatal - o crescimento do aparato estatal fez com que este, em nome da coletividade, assumisse a punição dos infratores.

Contudo, em Roma o Estado não tinha estrutura para punir todos os delitos, que eram divididos em:

a) "Crimina" (Delitos Públicos) - violação das normas jurídicas de relevante importância social, cuja iniciativa da ação cabia exclusivamente ao Estado, com uma pena pública imposta pelo poder estatal. Eram delitos públicos:

b) "Delicta" (Delitos Privados) - violação de normas de interesse individual, onde cabia somente ao lesado apresentar-se ao poder público (pretor) dando início a um processo. Os delitos privados eram aqueles cometidos contra o indivíduo ou contra seu patrimônio. A ação, pedida pelo ofendido, impunha uma pena privada ("poena privata"), que era convertida em um valor pecuniário, que em alguns casos poderia ser o dobro ou o triplo do valor do dano. Os delitos privados poderiam ser:

* "Ius Civile" - furto, roubo, injúria ou dano; ensejavam "actiones poenales", com o estabelecimento de uma pena pecuniária que ao mesmo tempo representava punição e uma satisfação ao ofendido.

1) Coação - era compelir alguém à pratica, de certo modo, a determinado ato jurídico. A violência poderia ser física (absoluta), ou moral (compulsiva). À parte ofendida cabia uma ação penal (“actio quod metus causa”) contra o autor da violência.

2) Dano - introduzido pela "Lex Aquilia", sua punição determinava que todo dano dolosa ou culposamente causado a coisa alheia ficava obrigado à reparação. O causador do dano deveria pagar o dano material (“damnum emergens”) e também a perda do lucro (“lucrum cessans”).

3) Dolo - quando uma das partes faz a outra incidir em um erro através de um comportamento maliciosos. Contra essa parte cabia uma ação penal, a “actio de dolo”.

4) Furto - subtração fraudulenta de coisa pertencente a outrem, contra a vontade do dono. Os dois elementos básicos eram a subtração e a fraude, a consciência que se estava lesando alguém ("animus furandi"). A noção de furto também existia para os casos de uso indevido da coisa de outrem “furtum usus” (furto do uso), como no caso do depósito e do comodato. A punição, em uma fase posterior do Direito Romano, consistia no pagamento de dobro, triplo, ou quádruplo do valor da coisa furtada.

5) Roubo - subtração fraudulenta de coisa pertencente a outrem, qualificada pelo uso da violência. A pena era o quádruplo do valor da coisa.

6) Injúria - ("in ius" - contra o direito) era toda a ofensa causada à pessoa, no sentido físico ou moral, ativa ou passivamente. Os elementos básicos eram a ofensa e o dolo.

* "Ius Honorarium" - os pretores criaram, paralelamente ao "ius civile" uma série de situações delituosas que ensejavam "actiones factum".

São figuras surgidas no Direito Justineaneu que, apesar de não serem contratos, também eram considerados fontes do direito.

a) Gestão de Negócio - assemelhava-se ao contrato de mandato. Era o liame obrigacional, que gerava conseqüências jurídicas, pelo qual alguém, o gestor de negócio, se prontificava espontaneamente, de boa-fé, a praticar determinada atividade no interesse de outrem, o dono do negócio, sem no entanto estar incumbido de tal. O gestor respondia por dolo e culpa, como se o contrato houvesse. Também teria direito de ser reembolsado pelas despesas que houvesse tido.

b) Enriquecimento sem Causa - assemelhava-se ao contrato de mútuo. Ocorria quando alguém realizava um pagamento indevido a outrem. O beneficiário desse pagamento ficava obrigado a restituir esse valor. A ação decorrente desse instituto era a ação de repetição de indébito. Esse instituto poderia ser invocado no caso de um pagamento antecipado para um prestação que não houvesse ocorrido.

c) Legado Obrigacional - assemelhava-se ao contrato verbal "stipulatio". Ocorria quando o testador deixava ao herdeiro o cumprimento de uma obrigação. Assim, o herdeiro, ao aceitar a herança, assumia a obrigação para com um legatário, o beneficiário do legado

Eram obrigações decorrentes de fatos que não implicavam a culpa do devedor. Ele ficava devendo mesmo sem ter causado, voluntário ou involuntariamente, o fato.

a) “Actio de effusis et deiectis” - ação do pretor contra o morador do prédio de onde fosse atirado alguma coisa líquida ou sólida, causando dano a alguém.

b) “Actio de deposito et suspenso” - ação do pretor também contra o morador do prédio, quando um objeto fosse colocado em um terraço, teto, ou qualquer outro lugar externo que ameaçasse com a queda as pessoas que passassem na rua.

c) “Actio furti adversus nautas, cauopones, stabularios” - ação do pretor contra hoteleiros e transportadores por furto sofrido por seus passageiros ou hóspedes, qualquer que fosse o autor do furto e independente de culpa.

É a análise das conseqüências jurídicas decorrentes do não cumprimento de uma obrigação. Via de regra, o devedor era livre para cumprir ou não a obrigação. O não cumprimento de uma obrigação poderia dar-se pela vontade do devedor ou pela impossibilidade de seu cumprimento. Uma vez descumprida, o Direito Romano estabelecia uma série de conseqüências. O descumprimento pela vontade dava ao credor a possibilidade de constranger o devedor ao pagamento através de uma “actio in personam”. Quando ele ocorria pela impossibilidade, o credor respondia somente se fosse responsável por essa impossibilidade. Os romanos adotaram, como regra geral, a "Utilitas Contrahentium", que foi repetida no artigo 1.057 do Código Civil de 1916.

Três eram os elementos usados para a verificação de responsabilidade antes da aplicação da regra geral:

a) Dolo ("Dolus Malus") - vontade consciente do devedor de agir em descumprimento da obrigação; má-fé executada propositadamente.

b) Culpa ([4])- em "strictus sensu" significava a imprudência, a negligência, do devedor que gerava o não cumprimento de uma obrigação ([5]). A culpa também era definida como a não previsão de algo que poderia ser previsível. A culpa poderia ser definida como um ato positivo (“culpa in faciendo”), ou como um ato negativo (“culpa in non faciendo” ou "culpa in omittendo"), ao não tomar uma atitude esperada. Era graduada em:

* "Lata" - negligência exorbitante, exagerada, do devedor. Sua amplitude fazia com que fosse comparada ao dolo no tocante aos efeitos jurídicos.

1) "in abstracto" - pura negligência, que adotava como critério a conduta do "bonus pater familias", a conduta média do cidadão comum.

2) "in concreto" - em casos específicos podia ser usada como critério, usando a conduta costumeira do próprio devedor, sua vida pregressa. Esse era o critério utilizado nos contratos de sociedade ("societas")

* "Levissima" - é a mínima negligência, quase um caso fortuito. Apesar da pequena responsabilidade a "Lex Aquilia" determinou que o causador de um pequeno dano por "culpa levissima" também deveria repará-lo

A culpa também poderia ocorrer por fato de terceiro, por prejuízo causado por prepostos ou funcionários. Desta forma, o responsável por ato de terceiro poderia responder por dois tipos de culpa:

* "in vigilando" - culpado por não ter acompanhado os atos e a vida de seu preposto.

c) Caso Fortuito ou de Força Maior ("Casus Fortuitus") - acontecimento inevitável contra o qual não há defesa.

O Conceito de "Utilitas Contrahentium" significava vantagens do contrato. Era o benefício ou vantagem das partes da obrigação. A responsabilidade seria caracterizada segundo o grau de vantagem que as partes auferiam no contrato, da seguinte forma:

b) Descumprimento por Culpa - a responsabilidade era dividida segundo o tipo de contrato:

* devedor respondia por culpa - contratos com vantagens só para o devedor (Comodato) ou para ambas as partes (a grande maioria).

* devedor não respondia por culpa - contratos com vantagens só para o credor (Depósito).

c) Descumprimento por Caso Fortuito - em geral, o devedor não respondia nunca. As exceções eram os casos de Responsabilidade por Custódia.

Em alguns casos poderia ocorrer a Responsabilidade por Custódia, onde alguém que ficava com algo com a responsabilidade de devolvê-lo. Se a coisa fosse destruída ou danificada o devedor responderia por dolo, culpa e por furto. Os casos de aplicação desse tipo de responsabilidade eram:

Alguns romanistas, baseados nos textos clássicos, entendem que nesses casos os responsáveis respondiam mais amplamente por danos de terceiros. Outros defendem que essa responsabilidade era objetiva, onde nem cabia a discussão sobre a culpa. Assim, o devedor deveria responder sempre, até por caso fortuito "vis maior".

É o atraso no cumprimento da obrigação, valendo tanto para o devedor quanto para o credor (quando este recusava-se, sem justa causa, em receber uma prestação devida). A mora diferia do inadimplemento. A mora era o atraso no cumprimento da obrigação, quando esse interessava para o credor; quando o esse cumprimento, mesmo depois da data prevista, era vantajoso para ele. O inadimplemento era a prestação em atraso quando o cumprimento desta não mais interessava para o credor.

O Direito Romano exigia para a constituição da mora, além do vencimento do prazo, a interpelação (“interpelatio”) do devedor pelo credor; sem ela não havia, tecnicamente, a constituição da mora. A mora era desconstituida a partir da purgação da mora (“purgatio morae”).

a) Aumento da Responsabilidade - ocorrendo o inadimplemento, o devedor tinha sua responsabilidade aumentada, de modo que, após a constituição da mora, ele passava a responder por dolo, qualquer grau de culpa e por até casos fortuitos ou de força maior. Assim, a mora criava a perpetuação da obrigação (“perpetuatio obligationes”). O Direito Justineaneu atenuou esse efeito, liberando o credor dos casos fortuitos ou de força maior, caso ele provasse que, mesmo que tivesse entregue o bem no prazo, ele seria destruído de qualquer maneira.

b) Surgimento dos Juros - o devedor passava a ser responsável pelos da dívida e pela restituição dos frutos colhidos após a mora.

Surgia quando credor recusava-se, sem motivo, a receber uma prestação devida, na data de seu vencimento. A mora do credor (“mora creditoris”) gerava alguns efeitos:

a) Redução da Responsabilidade - ocorrendo o inadimplemento pelo credor havia a redução da responsabilidade do devedor, que passava a responder apenas por dolo.

b) Indenização por Danos - o credor ficava obrigado a indenizar o devedor por quaisquer danos, ou despesas, havidas após a constituição da mora.

O inadimplemento de uma obrigação poderia ser, de um lado, voluntária do devedor, que se recusava a cumpri-la, ou, por outro, por incapacidade física ou econômica do mesmo. O interesse do credor era garantir-se frente a essas possibilidades. As garantias eram as figuras jurídicas de proteção ao credor.

O caráter de acessoriedade era a característica fundamental das garantias. Em geral, eram voluntárias, só surgindo a partir da manifestação da vontade das partes. Essas garantias não podem ser confundida com as garantias legais, que eram dadas pelo próprio patrimônio do credor, conforme a "Lex Poetelia Papiria"

Eram institutos que reforçavam o vínculo obrigacional, visando evitar o inadimplemento voluntário do credor. Eram relações acessórias que incidiam subjetivamente sobre a vontade do devedor. Podiam ser de dois tipos:

a) Arras - era um sinal, a entrega de uma coisa ou uma quantia em dinheiro, com o objetivo de confirmar a celebração do contrato e reforçar-lhe o vínculo. Inicialmente representavam uma confirmação da realização do contrato (“arras confirmatoria”), somente com Justiniano é que o instituto assumiu seu caráter penitencial (“arras penitentialis”). A renúncia unilateral do contrato, por qualquer uma das partes, implicava na perda do sinal.

b) Multa Contratual - também denominada cláusula penal (“poena conventionalis”), era a cláusula inserida no contrato, por meio da qual o devedor obrigava-se a pagar uma indenização pecuniária, pré-fixada, em caso de inadimplemento da obrigação, a título de pena. Representava o acerto preliminar, líquido e certo ([6]) das perdas e danos, dispensando uma ação judicial para sua determinação.

Representavam as garantias em “strictus sensu” e eram de dois tipos: reais e pessoais.

Eram garantias que atribuíam ao credor um direito real sobre coisa pertencente ao devedor. Poderiam ser:

a) Fidúcia - consistia na transferência de uma coisa do devedor ao credor com a inserção de uma cláusula que obrigava o credor a retransferir a propriedade da coisa quando houvesse o pagamento da dívida; isto é, quando houvesse o cumprimento da obrigação principal.

b) Penhor - o penhor ("pignus") era um tipo de garantia real que consistia na transferência atual da posse de uma coisa do devedor ao credor. O credor tinha a posse mas o devedor continuava proprietário. O credor pignoraticio tinha o direito de possuir ("ius possidente") sem o direito ao uso da coisa. Segundo um acerto entre as parte, o credor poderia colher os frutos da coisa, como forma de abatimento da dívida ("anticrese"). O “credor pignoraticio" tinha o "ius distrahendi", que era o direito de vender a coisa em nome do proprietário, caso a dívida não fosse paga.

c) Hipoteca - seguia, em linha gerais, os princípios do penhor. No entanto, transferia ao credor o direito real em potência, no caso de não ser paga a dívida, de tomar a posse da coisa e vendê-la em nome do proprietário/devedor.

Eram aquelas que geravam um aumento de pessoas responsáveis pelo cumprimento da obrigação. Poderiam ser:

a) Solidariedade Passiva - beneficiava o credor que poderia cobrar a obrigação integral de qualquer um dos devedores.

b) Fiança - contrato acessório pelo qual um terceiro (devedor acessório ou fiador) juntava-se ao devedor principal, obrigando-se pelo cumprimento da obrigação caso este não fizesse. Do fiador somente seria exigida a obrigação caso o devedor não a cumprisse. Historicamente a fiança foi instituída por três formas de contratos verbais, (“stipulatio”) que adquiriam força jurídica através de palavras solenes:

* “Fideiussio” - que não era limitada por lei, como as outras duas, e era transmissível aos herdeiros.

O fiador tinha alguns benefícios: “beneficium excussionis” (exigir que o devedor principal fosse acionado primeiro), “beneficium divisionis” (concedido aos co-fiadores que responderiam apenas por sua cota da dívida) e direito de regresso (satisfeita a dívida principal pelo fiador, surgia para ele, “ipso iure”, automaticamente, o direito de regresso contra o devedor principal).

c) Mandato de Crédito - ou mandato qualificado, era o Mandato de dar em Mútuo uma determinada quantia a um terceiro. Deixando o mutuário de cumprir a obrigação, o mutuante (também mandatário) poderia cobrar do mandante as despesas que teve. Dessa forma, o mandante exercia uma função análoga à do fiador.

O Direito Romano não entendia os credores e devedores como sendo substituíveis, como entende hoje o Direito Moderno. Consideravam as relações obrigacionais como sendo intransferíveis. Entretanto, as exigências do comércio forçaram a criação de institutos que permitissem essa transmissão. Seguindo a evolução, esses instituto foram:

a) “Delegatio” - permitia que o credor passasse uma prestação, devida por um credor, a outrem. Para isso fazia uma Novação da Obrigação (“novatio”). Dessa forma, criava-se uma nova obrigação, idêntica à anterior, feita entre o devedor e o novo credor, por ordem do antigo credor (“delegatio activa”). Com a nova obrigação cessavam os efeitos da obrigação originária, inclusive suas garantias. Operação semelhante transmitia uma obrigação de um devedor a outro (“delegatio passiva”). As duas formas somente poderiam ser realizada pela “stipulatio”.

b) “Procuratio in Rem Suam” - o credor fazia-se representar por um procurador, um mandatário especial, incumbido de agir em interesse do mandante no processo contra o devedor (“mandatum agendi”). O mandante renunciava à ação pela qual exigia a prestação de contas do mandatário, que, desta forma, mantinha para si a prestação percebida.

c) “Actiones Utiles” - eram também chamadas de “actiones ficticiae”, pois eram baseada na ficção que credor, legalmente, cedia seu direito a outrem; era uma ficção pois o direito estrito não permitia essa transmissão. Poderia ser feita tanto a título gratuito quanto oneroso e o crédito era cedido nas mesmas condições que existiam antes.

Criava-se um obrigação para ser cumprida. O cumprimento era seu fim natural e sua extinção. Contudo, havia outros meios legais para essa extinção, todos eles dependentes da vontade das partes. As formas de extinção eram:

a) “Solutio” - era o pagamento da obrigação, seu modo natural de extinção. O adimplemento da obrigação extinguia o liame entre o devedor e o credor. No direito primitivo, a extinção das obrigações exigiam um procedimento formal rígido, oposto à constituição da mesma (“nexum” ou “stipulatio”). Posteriormente, com os contratos reais e consensuais, essa forma foi dispensada, bastando a “solutio”.

b) “Compensatio” - a compensação pressupunha a existência de mais de uma obrigação entre as partes, sendo elas, ao mesmo tempo, credor e devedor uma da outra. Tais obrigações recíprocas extinguiam-se pela compensação quando equivalentes, continuando devido o excedente não compensado. Não se processava “ipso iure”, era necessário que as partes a convencionassem.

c) “Novatio” - a novação era a extinção da obrigação com sua substituição por uma nova, com o mesmo conteúdo da anterior, com prestação idêntica. Apesar disso, a nova prestação necessitava algum elemento novo que justificasse a novação. A novação extinguia “ipso iure” a obrigação antiga com todos os seus acessórios

d) Acordo entre as partes - quando as partes, de comum acordo e livremente, decidiam extinguir a obrigação. Isso poderia acontecer, “verbi gratia”, com a remissão da dívida do devedor pelo credor.

As obrigações também poderiam ser extintas independente da vontade das partes. Para o Direito Romano esses casos eram:

1) Impossibilidade - quando o cumprimento se torna impossível, exceto se a impossibilidade for causada pelo devedor.

4) “Confusio” - a confusão é representada quando credor e devedor passam a ser a mesma pessoa; é o caso do herdeiro universal de seu credor.

5) “Concursus Duarum Causarum Lucrativum” - pelo cumprimento de uma de duas obrigações a título gratuito, com o mesmo objeto. O cumprimento de uma das obrigações extingue a outra.

6) Prazo - pelo decurso do prazo de vigência convencionado pelas partes ou determinado por lei.

7) Condição Resolutiva - pela verificação da condição resolutiva nas obrigações sujeitas a essa espécie de condição.

8) Obrigação Acessória - a extinção da obrigação principal extingue a acessória.

9) Ordem Legal - quando uma ordem legal extingue uma obrigação a título de penalidade.; quando, “verbi gratia”, o credor se apossa de bens do devedor.

Os instituto jurídico da famílias é considerado como sendo o mais universal de todo o Direito, isto porque envolveu, em última instância, a procriação dos seres humanos.

No Direito Romano o instituto apresentava características peculiares muito diferentes do Direito Moderno, ao contrário dos Direitos Reais, ou do Direito das Obrigações que guardam uma similitude. De forma geral, o Direito de Família corresponde às características peculiares de cada povo, em cada época. Os nomes dos institutos do Direito de Família Romano e do Direito Moderno são os mesmos, mas seu conteúdo é diverso.

No caso Romano havia o fenômeno da interferência legislativa. A evolução dos Direitos Reais e das Obrigações deu-se pela atuação dos pretores, modificando-os especialmente através da “Interpretatio”. Já a evolução do Direito de Família deu-se através da “Lex”, “Senatusconsulto” e Constituições Imperiais.

Para Ulpiano, a família compreendia as pessoas que nela entravam “aut natura”, pelo nascimento, ou “aute iure”, pela adoção, ou “conventio in manus”, pelo casamento, quando a mulher ingressava na família do marido. A família moderna é uma organização com vínculos sangüíneos. Em Roma era uma organização jurídica pois seus membros ligavam-se por um vínculo hierárquico, de subordinação; vínculos sangüíneos e jurídicos. Eram parentes aqueles que estavam sob o “potestas” de um mesmo “pater familias”. O status de “pater famílias” não se confundia com a situação de pai, genitor.

Também havia outro conceito de família: ”Familia Commum Iure”, mais amplo que o anterior. Compreendia as pessoas sujeitas a um “pater familias” e aquelas que estariam sujeitas ao poder de um mesmo “pater familias”, caso ele não houvesse morrido; tinha validade apenas para efeitos de sucessão.

O “pater familias” tinha um amplo poder de mando sobre a família, comparado ao de um magistrado ou ao de um chefe político. A evolução do Direito Romano atenuou gradativamente esse poder, até que, com Justiniano, ele foi reduzido ao poder de correção dos filhos e um dever de proteção.

Em seus primórdios, o pátrio poder incluía até mesmo o direito de vida e morte (“ius vitae e necis”) sobre os “filii familia”. Da mesma forma, a princípio, podia vender os filhos (“ius vendendi”) e casá-los mesmo contra vontade.

Somente o “pater familias” tinha capacidade de direito e capacidade patrimonial; só ele podia ter propriedades e bens. O “pater familias” não respondia por obrigações contraídas por aqueles que estavam sob seu poder. Os pretores buscavam responsabilizar o “pater familias” sempre que ele autorizasse os filhos a atuarem em seu nome, como prepostos. Com a evolução do Direito Romano, os filhos passaram a poder controlar um pecúlio de seu “pater familias”. Da mesma forma, foram criados o “peculio castrense” e o “peculio quasi-castrense” ([7]).

a) Parentesco Agnatício (“Agnatio”) - também chamado de parentesco civil, era aquele que unias as pessoas que estavam sob o poder um “pater familias”, ou que estariam nessa situação caso ele não houvesse morrido, sendo ou não parentes sangüíneos. Somente se transmitia pela linha paterna. Servia como base para a sucessão hereditária e para a tutela.

b) Parentesco Cognatício (“Cognatio”) - parentesco consangüíneo, transmitia-se tanto pela linha materna quanto pela linha paterna, tendo pouca importância na época do Direito Romano Clássico. Servia apenas para identificação de casos de impedimento matrimonial.

A evolução histórica do instituto do parentesco provocou um aumento da importância do parentesco cognatício em detrimento do agnatício, que gradativamente foi caindo em desuso.

b) Linha Colateral - ou linha transversal, compreendia as pessoas que derivavam de uma mesma estirpe, do mesmo tronco, do mesmo ancestral comum.

Os graus de parentesco eram contados segundo o princípio “tot gradus quot generationes”. Contam-se, na linha reta, os graus de parentesco pelo número de gerações, e, na colateral, também pelo número delas, subindo, porém, de um dos parentes até ao ascendente comum, e descendo, depois, até encontrar o outro parente.

O matrimônio romano diferia totalmente do matrimônio moderno. Não se confundia como “conventio in manum”, o poder do marido sobre a esposa. Era apenas a união duradoura entre o marido e a mulher.

Era um ato jurídico formal pelo qual o marido adquiria o poder sobre a esposa ou sobre a esposa de seus “filii familia”, que entrava para a família na mesma condição. Era formalizado de três maneira:

a) “Confarreatio” - cerimônia religiosa formal com a presença de testemunhas.

b) “Coemptio” - cerimônia que simulava uma compra e venda da esposa através do “mancipatio”.

No Direito Clássico essa formas caíram em desuso, prevalecendo o matrimônio “sine manum”, onde não havia o poder marital sobre a mulher.

O casamento em Roma era visto mais como uma instituição social do que como um instituto jurídico. Era caracterizado socialmente, sem qualquer formalidade. Era uma situação social de fato, que surgia independente de qualquer ato jurídico, mas que gerava conseqüências jurídicas. Em Roma não era necessário um ato jurídico onde os cônjuges declarassem sua vontade. O fato social matrimonial possuía, tal qual a Posse, dois elementos:

a) “Honor Matrimonii” - elemento objetivo dado pela convivência condigna entre o casal.

b) “Affectio Maritalis” - elemento subjetivo dado pelo consenso, pelo desejo de duas pessoas permanecerem juntas.

O divórcio era plenamente reconhecido e automático uma vez que desaparecessem esses elementos. O casamento não era indissolúvel mas pressupunha que o casal tivesse intenção de permanecer junto para sempre. Uma outra forma de dissolução do matrimônio era a “capitis diminutio maxima” de um dos cônjuges.

a) Idoneidade física - ter mais de 14 anos para os homens e mais de 12 para as mulheres.

b) “Conubium” - capacidade jurídica para contrair bodas: ser livre e cidadão romano (capacidade de fato e de direito).

c) Consenso - manifestação da vontade dos nubentes e do “pater familias”, caso não fossem “sui iuris”.

b) Motivos Sociais - a falta de capacidade de fato ou de direito, ou a diferença de classes sociais (ingênuos e mulheres “infames”, pessoas da classe senatorial e a da dos libertos).

c) Motivos Práticos - soldado em campanha, governador de província e magistrados com mulheres da região, tutor e pupila durante a tutela.

Era um dos efeitos patrimoniais do casamento romano. O casamento “sine manus” não apresentava nenhum efeito patrimonial para os cônjuges; a mulher continuava vinculada à sua família anterior; o marido nem ao menos poderia fazer doações para ela.

Já o casamento “cum manus” tinha conseqüências jurídicas patrimoniais. No caso da mulher ser “alieni iuris” nada mudava quanto a seus bens; ela apenas mudava de “pater familias”, sem nada levar para a nova famílias agnatícia. No caso dela ser “sui iuris” ela sofria uma “capitis diminutio minima”, passando seu patrimônio para o “pater familias”. Ao perder seu “status familiae” suas dívidas extinguiam-se.

O “dos” era uma quantidade de bens que o pai da noiva dava para o noivo por ocasião do casamento. O dote significava inicialmente uma contribuição do pai da noiva para ajudar o marido com o sustento de sua filha, uma vez que ela ia para o casamento sem levar nada caso fosse “alieni iuris”, e perdendo seus direitos hereditários na sucessão do pai. Posteriormente o dote passou a ter outra finalidade: era uma espécie de reserva patrimonial da mulher caso se separasse, perdendo o vínculo com o novo “pater familias”, ou caso o marido morresse.

a) “Dos Profecticia” - dado pelo “pater familias” da noiva para o marido.

b) “Dos Adventicia” - dado por qualquer outra pessoa, até mesmo pela noiva caso ela fosse “sui iuris”.

c) “Dos Recpticia” - dado por um terceiro, que não o “pater familias”, com a reserva de recebê-lo de volta caso houvesse a separação do casal.

Qualquer tipo de bem, ou de direito real, poderia ser dado em dote, até mesmo transmitindo obrigações, ou perdoando dívidas do noivo.

a) “Dotis Datio” - quando transmitia-se a propriedade de qualquer coisa para o noivo.

b) “Dotis Promissio” - quando o constituinte do dote fazia uma promessa de doação para o noivo através de uma “stipulatio”.

No caso da morte da mulher o dote ficava para o marido, exceto no caso de “dos recepticia”. No caso da morte do marido, ou da separação, era necessária a devolução do dote à esposa; os frutos do dote ficavam com o marido. Para determinar o valor dessa devolução havia a “dotis estimatio”, que podia ser feita por ocasião do casamento, ou não. Para a mulher cabia a “actio rei uxoriae”, a mesma ação cabia no caso de “dos profecticia” ou de “dos recpticia”; essa ação permitia a retenção (“retentio”) para os filhos (1/6) e se caso a mulher houvesse agido contra a moral e os bons costumes. O marido, no caso de devolução do dote respondia por culpa e dolo.

Os dois institutos tinham por finalidade cuidar dos interesses de uma pessoa que, sozinha, não poderia tomar conta de seus negócios. Assim, ambos relacionavam-se com a capacidade para a prática de atos jurídicos.

Visava proteger os interesses da família, dos herdeiros, aplicando-se aos casos normais de incapacidade (idade, sexo etc.). Estavam sob tutela os impúberes (“tutela impuberum”) ([8]) e as mulheres “sui iuris”. A atribuição do tutor, sempre necessariamente um homem, era administrar os bens do tutelado, ou pupilo, a fim de cuidar de seu bem estar. Exercia a função como um gestor de negócio alheio. Podia adquirir ou alienar a posse ou a propriedade em nome do pupilo e tinha limitações com relação às obrigações. No caso da tutela de mulheres, as regras eram um pouco diferentes: elas podiam administrar seu patrimônio, mas sempre com a assistência do tutor.

Caso o tutor dolosamente agisse em prejuízo do tutelado contra ele cabia uma ação pública criminal infamante, a “acusatio suspecti tutoris”. No caso de culpa, cabia uma ação civil, a “actio tutelas”. Finda a tutela, o ex-pupilo podia exigir a prestação de contas do ex-tutor.

b) “Tutor Testamentarius” - nomeado em testamento pelo “pater familias” do tutelado; prevalecia sobre o anterior.

c) “Tutor Datius” - caso não houvesse os anteriores, cabia ao pretor determinar alguém para exercer a função.

Visava proteger os interesses patrimoniais nos casos excepcionais de incapacidade, como a loucura e a prodigalidade. Tinha as mesmas regras da tutela. Era válida para os loucos de todo o gênero, os pródigos e os menores de 25 anos.

a) “Cura Furiosi” - era a curatela do louco e consistia na administração de seus bens.

b) “Cura Prodigi” - era a administração dos bens dos pródigos, que ficava com a capacidade de agir limitadas, precisando sempre a autorização do curador.

O conceito de sucessão é o da substituição de uma pessoa por outra em uma relação jurídica. Pode corresponder a atos:

a) "Inter Vivos" - são os atos jurídicos cujos efeitos se produzem, ou cessam, entre os vivos.

b) "Mortis Causa" - são os atos jurídicos cujos efeitos só ocorrem após a morte daquele que expressa a vontade.

a) Universal - (“universitas iuris”) aquela que transfere todo o patrimônio de um sujeito de direito para outro(s).

Modernamente, a sucessão dá-se por disposição de última vontade, ou em virtude da lei, que podem ocorrer simultaneamente. Contudo, a disposição de última vontade esbarra no interesse dos herdeiros legítimos. O patrimônio de alguém divide-se em parte disponível (50%) e parte legítima (50%). A ordem de chamada dos herdeiros é: descendentes, ascendentes, cônjuge, parentes colaterais (até 4° grau) e o Estado. Necessários são os descendentes e os ascendentes. Assim, a sucessão pode ser:

a) Testamentária - pode ocorrer ou não, tendo que respeitar os herdeiros necessários, se houver. Não os havendo o testador pode dispor da totalidade de seus bens.

b) Legítima - quando o indivíduo morre sem deixar testamento. Toda a sucessão dá-se pelo processo determinado em lei.

As fontes apresentam muita confusão entre a sucessão legítima e a testamentária, tornando difícil o entendimento de qual forma prevalecia. Para Bonfante a evolução do instituto foi no sentido de, cada vez mais, respeitar o direito dos herdeiros legítimos.

No Período Pré-Clássico prevalecia a noção da soberania da família e não da transmissão patrimonial. Com a morte do “pater familias” não ocorria a cisão da família; ele era substituído por alguém, designado em testamento, que o substituía à frente da família, assumindo também a titularidade do patrimônio. No Período Clássico, a sucessão passou a ter um caráter mais patrimonial. A liberdade para testar começou a entrar em choque com a defesa da família. A evolução durante esse período possibilitou o fortalecimento da sucessão legítima.

Podia ser entendia de três formas: o processo sucessório em geral, o conjunto de bens e o direito subjetivo dos herdeiros.

Herança Ativa era quando os direitos do “de cujus” eram maiores que suas obrigações. Herança Passiva (“damnosa hereditas”) quando os direitos eram menores que as obrigações.

a) Necessários - (“siu heredes”) as pessoas livres que com a morte do “pater familias” tornavam-se “sui iuris”. Também eram os escravos alforriados em testamento e nomeados como herdeiros (instituto surgido apenas no Direito Pós Clássico).

Os herdeiros necessários, com a morte do “pater familias”, “ipso iure”, adquiriam a herança; podendo até ser contra a vontade do “de cujus”. Os herdeiros estranhos precisavam manifestar expressamente a vontade de aceitá-la.

A morte do indivíduo provocava a abertura da sucessão. Caso não tivesse herdeiros necessários, e até que os herdeiros estranhos manifestasse sua vontade, a herança ficava jacente. Caso não tivesse nenhum herdeiro seu patrimônio era declarado como herança vacante, indo para o Estado.

A herança (“hereditas”) era a sucessão universal “mortis causa”, do “ius civile”. Já o “bonorum possessio” era a sucessão universal do “ius honorarium”. Essa distinção irá desaparecer durante o período Justiniano.

Era a sucessão feita a partir de um testamento. Era um ato unilateral e formal de última vontade de um falecido nomeando seu herdeiro, sucessor, cuja característica central era a revogabilidade até a morte do testador. Fazia com que a vontade do “pater familias” prevalecesse mesmo após sua morte. Não tinha como conteúdo apenas disposições patrimoniais: podia manumitar escravos, estabelecer tutelas etc. O testamento implicava na capacidade do testador para testar (capacidade absoluta, capacidade de fato e capacidade de direito) e para os herdeiros a capacidade de herdar (ser cidadão romano livre).

b) “Latini Juniani” - que morriam escravos, passando seu patrimônio ao patrono.

c) Mulheres - limitação que desapareceu durante a evolução do Direito Romano.

d) “Intestabilies” - aqueles punidos por terem-se negado a depor em atos que tivesse participado como testemunhas.

a) “Testamentum Calatis Comicii” - anunciado pública e solenemente perante um comício.

b) “Testamentum in Procintu” - anunciado publicamente em uma reunião preparatória para a guerra.

c) “Testamentum per Aes et Libram” - feito por uma espécie de “mancipatio” dos bens para um “familiae emptor” (alguém de confiança, uma espécie de comprador) e simultaneamente um pacto para que ele transferisse esse bens para quem o testador determinasse após sua morte.

Quanto a seu conteúdo, o elemento essencial do testamento era a clara nomeação de um ou mais herdeiros; no caso de mais de um, era determinada a cota de cada um. Eram inválidos os testamentos sem a nomeação de um herdeiro ou sem a clara identificação deste (“incerta persona”). Não havia herança sob termo ou condição. Também poderia ser nomeado um substituto para o herdeiros, caso este não pudesse suceder (substituição vulgar). Da mesma forma, o testador podia nomear o herdeiro do herdeiro (substituição pupilar).

Era aquela que na falta, invalidade ou revogação de um testamento operava-se pela lei. A lei estabelecia aqueles que teriam o direito à herança. O ordem hierárquica de sucessão variou ao longo do história do Direito Romano substituindo, progressivamente, o parentesco agnatício pelo parentesco cognatício. Assim, a evolução da ordem sucessória foi:

a) Direito Pré-Clássico - pela Lei das XII Tábuas a herança, morrendo alguém sem testamento, ficava com os “sui heredes” (aqueles que tornavam-se “sui iuris” com a morte do “pater familias”): filhos naturais e adotivos não emancipados, netos de pai pré-morto, mulher “in manum” (tinha capacidade de direito mas não de fato), viúvas dos filhos mortos, “postumo” (filho ainda não nascido). Recebiam a herança “ipso iure”, sem opção de não aceitá-la. Em seguida eram chamados os parentes agnados colaterais mais próximos (irmãos, sobrinhos etc), aqueles que um dia pertenceram a uma família agnatícia comum, que podiam renunciar à herança passiva. Após eram chamados os “gentiles” (membros da “gen”).

b) Direito Clássico - desapareceram os “gentiles”, permanecendo a categoria dos “sui heredes” e dos agnados.

c) Direito Justineaneu - passou a prevalecer o parentesco cognatício: os descendentes, os ascendentes, irmãos germanos, sobrinhos etc.

Era a que passou a proteger os direitos dos parentes consangüíneos. Esse tipo de sucessão nasceu do conflito entre a liberdade de testar e a proteção dos parentes mais próximos. Gradativamente passou-se a reconhecer, simultaneamente, os dois princípios. No início da República tornou-se obrigatória a contemplação dos herdeiros necessários, mesmo que fosse para deserdá-los. No início do Principado o pretor passou a conceder ações para impugnar as deserções injustas. Da mesma forma, o testamento que não deixasse ¼ da herança aos herdeiros necessários podia ser impugnado. No Direito Justineaneu houve um aumento da importância do parentesco cognatício dando a esses parentes o direito de reivindicar a herança necessária.

Singular era aquela sucessão que se processava em relação a um determinada relação jurídica. A sucessão singular “mortis causa” era a disposição de última vontade pela qual o testador deixava determinado bem da herança para alguém que não era seu herdeiro, reduzindo a parte ativa dos herdeiros. Podia assumir as formas:

a) Legado - instituto mediante o qual uma disposição testamentária deixava um determinado bem em favor de uma pessoa individualmente designada. Funcionava como uma doação feita em testamento. Tinha como elemento essencial a designação solene e formal, cabendo sua execução aos herdeiros testamentários.

b) “Fideicomissio” - disposição de última vontade, a título universal ou singular, expressa sob a forma de solicitação ou pedido feito ao sucessor “fiduciario” o cumprimento de um obrigação a um terceiro (“fidei comissario”). A princípio a execução gerava apenas uma obrigação moral para o “fiduciario”. No Direito Clássico passou a ser concedida uma ação ao “fidei comissario” para exigir o cumprimento da obrigação. O Direito Justineaneu fundiu os institutos do Legado e do “Fideicomissio”.

01. Marcus era proprietário de um "cenaculum" (apartamento ou quarto). Este foi objeto de um contrato de locação estabelecido entre Caius e Tiberius como locatários e Publius como locador - usufrutário do imóvel - determinando-se que: A "merces" (remuneração pelo uso da coisa) deveria ser oferecida ao locador até o dia 25 de cada mês, ou que os locatários, no mesmo prazo, entregariam cinco "urnae" de um bom vinho. Pergunta-se:

Sim, foi constituída uma obrigação entre Publius, locador, e Caius e Tiberius, locatários. A obrigação foi constituída porque o usufrutário tem o direito de adquirir os frutos do imóvel, inclusive os advindes da locação. Quanto aos sujeitos, a obrigação pode ser classificada como sendo uma obrigação solidária passiva da parte dos locatários.

Caso houvesse sido previsto em contrato a solidariedade passiva (isso seria necessário uma vez que o vinho é um bem divisível e portando, a princípio, aplicar-se-ia a regra geral de obrigação parcial) Publius poderia cobrar a "merces" de qualquer um dos locatários.

[1] No Direito brasileiro as únicas exceções de prisão por dívida são para os casos de pensão alimentícia e depositário infiel.

[2] Como princípio geral do Direito Romano, ninguém pode responder por eventos fortuitos ou de força maior.

[3] Como regra geral do Direito Privado temos: Dolo - devedor respondia sempre pela coisa; norma cogente que não poderia ser acertada entre as partes. Culpa - o devedor respondia somente se ele estivesse levando vantagem , obtendo lucros, com a destruição ou danificação da coisa. Caso fortuito ou força maior - o devedor não respondia em situação alguma.

[4] A palavra culpa, quando usada sem adjetivos, referia-se à "culpa levis in abstracto".

[5] No Direito Civil, tanto Romano quanto moderno, não há a distinção entre imprudência, imperícia e negligência, como existe no Direito Penal.

[6] Líquido - um valor determinado. Certo - uma relação existente.

[7] “Peculio castrense”- era aquele adquirido pelo “filii familia” durante campanhas militares. “Peculio quasi-castrense” - adquirido durante o serviço público.

[8] Impúbere - mulheres menores de 12 anos e homens menores de 14 anos.

Bibliografia

* MOREIRA ALVES, José Carlos - Direito Romano II
* CORREA, A e Sciacia, Gaetano - Manual de Direito Romano
* JORDANI, Mário - Direito Penal Romano
* MARKY, Thomas - Curso Elementar de Direito Romano