Direito Subjetivo

Professor Thomas Marky

۩. Conceito e classificação

Direito, no sentido subjetivo, significa a facultas agendi, que é um poder de exigir determinado comportamento de outrem, poder esse conferido pela norma jurídica. Assim, o direito subjetivo é o lado ativo de uma relação jurídica, cujo lado passivo é a obrigação. Por exemplo, a regra que responsabiliza o vendedor pelos vícios ocultos da coisa vendida é um direito no sentido objetivo. O direito de pedir rescisão da venda pelo vício descoberto na coisa recém-comprada é um direito subjetivo do comprador.

Os direitos subjetivos, por sua vez, não têm todos as mesmas características. Conforme o tipo do poder que representam e, por outro lado, de acordo com a obrigação que geram, podem ser classificados. E, com essa classificação, na realidade, fazemos a divisão da matéria do direito privado romano em conformidade com os conceitos da dogmática moderna e traçamos os planos de nosso estudo. Em grandes linhas, os direitos subjetivos (e obrigações) são de dois tipos, decorrentes de relações familiares ou patrimoniais. Os primeiros incluem os relativos ao casamento, ao pátrio poder e à tutela e curatela.

Os direitos subjetivos (e obrigações) patrimoniais dividem-se em dois grupos: os direitos reais e as obrigações.

Os direitos reais são direitos que conferem um poder absoluto sobre as coisas do mundo externo. Sua característica essencial é valerem erga omnes: "contra todos". O comportamento alheio que o titular do direito subjetivo pode exigir é o de todos, que são obrigados a respeitar o exercício de seu direito (poder) absoluto sobre a coisa.

Os direitos obrigacionais, por sua vez, existem tão-somente entre pessoas determinadas e vinculam uma (o devedor) à outra (o credor).

Por exemplo, o proprietário tem um direito real sobre o prédio em que mora. Todos devem respeitá-lo. Por outro lado, o locatário de um prédio só tem direito obrigacional contra a pessoa que o alugou a ele. Pode exigir dele que o deixe morar no prédio, mas não tem direito nenhum contra outros, entre os quais pode estar o verdadeiro proprietário também. Naturalmente, há direitos patrimoniais relacionados com os de família ou deles decorrentes.

As relações e modificações patrimoniais decorrentes do falecimento de uma pessoa, intimamente ligadas também ao direito de família, são tratadas pelo direito das sucessões.

O nosso plano é tratar desses direitos, iniciando pelo estudo dos direitos patrimoniais, por razões didáticas, e continuando com os de família e das sucessões.

Antes de examiná-los, porém, é necessário explicar os conceitos e princípios gerais de nossa ciência, cujo conhecimento é pressuposto necessário para o bom entendimento da matéria. Assim, estudaremos, como parte geral introdutória, o sujeito de direito, depois os objetos de relações jurídicas e, ainda, os fatos jurídicos, que criam, modificam ou extinguem direitos subjetivos.

A defesa dos direitos subjetivos, que é feita pelo processo, não será tratada expressamente, mas seus princípios gerais serão mencionados sempre que necessários ou úteis para a melhor compreensão do assunto.

Verbetes selecionados da Enciclopédia Jurídica

Leib Soibelman

۩. Direito Objetivo

Direito objetivo ou positivo é o direito estabelecido pelo Estado, é o direito em vigor, o direito como regra que deve ser obedecida por todos (jus est norma agendi). É constituído pela lei e pelo costume. A todo direito objetivo corresponde um direito subjetivo, o poder de alguém fazer com que seja obedecido este direito objetivo, a faculdade de invocá-lo em seu favor (jus est facultas agendi).

O direito subjetivo é o direito que temos de fazer com que os outros observem em relação a nós e a lei em vigor. Se não observam, reagimos através da ação judicial. Daí porque muitos dizem que a ação não é mais que o direito subjetivo em atitude de defesa. Há dezenas de teorias para explicar a natureza desse direito subjetivo e até juristas que o consideram tão difícil quanto provar a quadratura do círculo.

A bibliografia sobre o assunto é imensa. Quando se fala "o direito" referimo-nos ao direito objetivo e quando se diz "os direitos" falamos dos direitos subjetivos.

B. - Espínola e Espínola Filho, Tratado de direito civil brasileiro, IX. Freitas Bastos. Rio, 1941.

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Leib Soibelman

۩. Conceito jusnaturalista de direito subjetivo

Para os partidários do direito natural clássico, como Grotius e Pufendorf, o direito subjetivo é o poder moral ou faculdade moral de uma pessoa sobre outra, determinando-lhe o comportamento, uma espécie de imperium sobre o devedor. A origem desse poder era atribuída à promessa do devedor de cumprir a obrigação, sob a forma de uma declaração de vontade, que representa uma alienação de parte da liberdade do devedor em favor do credor, semelhante ao que se verifica no contrato social, no qual o cidadão alienou a sua liberdade natural (liberdade anterior ao contrato ou em estado de natureza) em favor do estado.

Para eles, ao fazer uma declaração de vontade, o devedor transferia para o credor uma parte do direito subjetivo de decidir com liberdade irrestrita de suas ações. Explicavam a natureza absoluta do direito real da mesma forma: ele tem de ser respeitado por todos devido à promessa implícita que fizeram, ao assumir o contrato ou pacto social, de respeitarem-se mutuamente.

Chamavam esta faculdade moral de direito subjetivo primário, e ao uso da força para fazê-la atuar em caso de recusa do devedor, denominavam direito subjetivo secundário. O uso da força encontra-se justificado com o argumento de que aquele que aliena parte de sua liberdade ou vontade em favor de outrem, dá automaticamente a este o direito de infligir um mal no caso de incumprimento da obrigação.

O direito subjetivo é perfeito quando à faculdade ou poder moral, alia-se o direito ao uso da força para compelir o devedor, seja sob a forma de autodefesa imediata (quando o recurso aos tribunais importaria em demora causadora de dano irreparável) ou sob a forma de ações judiciais.

Grócio dizia que em estado de natureza a defesa dos direitos só se fazia individualmente pela força, representando uma verdadeira guerra privada (bellum privatum) e que com o contrato social este direito foi transferido ao estado, que o exerce através dos tribunais, retomando o indivíduo este direito nos casos urgentes em que não há tempo ou condição de recorrer ao judiciário. Notável nesta concepção de direito subjetivo é a sua base psicológica: quem assume uma obrigação, quem promete algo, limita a sua liberdade, submete-se ao poder de outrem, tem de agir na forma do prometido.

B. - Karl Olivecrona, La struttura dell'ordinamento giuridico. Etas Kompass ed. Milano, 1972.

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Leib Soibelman

۩. Teorias do direito subjetivo

Windscheid primeiramente definiu o direito subjetivo como sendo um "poder da vontade atribuído pelo ordenamento jurídico", porque achava que a mola que faz mover o direito era a vontade individual. Várias criticas sofreu a teoria: pode-se deixar de exercer um direito sem perder a faculdade de vir a fazê-lo; os incapazes e as pessoas jurídicas têm direitos mas não têm vontade (os incapazes têm capacidade de direito mas não a de fato); há pessoas que podem ignorar serem titulares de um direito (dementes, ausentes).

Em vista disso Windscheid escreveu que não se trata da vontade individual mas da vontade do ordenamento jurídico, o que redunda em suprimir a distinção entre lei e direito subjetivo.

Ihering sustentou que o direito subjetivo é apenas um interesse juridicamente protegido, entendendo-se interesse em sentido amplo: moral, econômico, afetivo, etc. Teria confundido a natureza desse direito com as finalidades a que se presta, além de submeter a apreciação do interesse à consciência individual, quando o direito objetivo considera estes interesses do ponto de vista do bem comum.

Jellinek tentou conciliar ambas as doutrinas: é o interesse tutelado pela lei mediante o reconhecimento da vontade individual.

Kelsen identifica o direito objetivo e direito subjetivo, não passando este de mera decorrência da mesma lei que impõe os deveres.

Duguit diz que não há direitos mas apenas deveres que permitem aos indivíduos desempenharem funções na sociedade.

Para Thon é o poder de acionar os outros para o cumprimento dos deveres que lhes incumbem.

B. - Carlos Mouchet e Ricardo Zorraquin Becu, Introducción al derecho. Perrot ed. Buenos Aires, 1970. V. direito objetivo, direito objetivo refletido e conceito jusnaturalista de direito subjetivo.